§ 2 : Les conventions de délégation de service public

Cette notion de convention de DSP est une notion récente mais elle recouvre une réalité très ancienne notamment les concessions qui sont des exemples très anciens de DSP. La définition la plus simple est celle qui dit qu’il s’agit d’un contrat par lequel une personne publique confie à une personne privée la gestion d’un service public. Il s’agit donc d’une gestion déléguée du service public. La personne publique renonce à exercer elle-même la mission et la délègue à cocontractant. Cette pratique est ancienne et donne lieu à des applications qui sont très diverses. La concession n’est pas le seul mode d’exercice de la gestion déléguée.

A – La notion jurisprudentielle

Cette notion jurisprudentielle est issue d’un arrêt du 15 avril 1996, PREFET DES BOUCHES DU RHONE. Cet arrêt est à l’origine de la mise en avant du critère de la rémunération pour l’identification d’une convention de DSP. Il faut savoir qu’avant cet arrêt deux lois avaient été votées : la loi du 3 janvier 1991 relative à la transparence et à la régularité des procédures de marchés qui soumettait certains contrats à des règles de publicité et de mise en concurrence + elle a été modifiée par une loi du 29 janvier 1993 relative à la prévention de la corruption, à la transparence de la vie économique et des procédures publiques (loi Sapin du nom de son promoteur). La loi de 1993 introduit l’expression « convention de DSP ». La difficulté est qu’elle ne définit pas ce que c’est mais crée un régime juridique spécifique pour ce type de contrat. Ainsi, la difficulté posée est qu’en l’absence de définition, il fallait trouver un moyen de reconnaitre, d’identifier ces conventions de DSP. La jurisprudence intervient à ce moment-là et elle a du faire face non seulement à la difficulté de l’absence de définition mais également à la question de savoir comme distinguer un MP d’une convention de DSP puisque l’un et l’autre type de contrats sont encadrés par des règles juridiques différentes. Donc, nécessairement, il faut pouvoir les distinguer. A cela s’ajoute une difficulté supplémentaire issue du droit communautaire qui pose la difficulté d’intégrer aux normes qui portent sur le MP les conventions de DSP. Toutes ces difficultés devaient amener à une clarification de la situation (Cf. 11 décembre 2001 qui définit la convention de DSP qui ne fait que reprendre des éléments de définitions dégagés par la jurisprudence administrative).

Quels sont les apports jurisprudentiels ? L’arrêt fondamental est celui de 1996 selon lequel les contrats dans lesquels la rémunération du cocontractant n’est pas substantiellement assurée par les résultats de l’exploitation, ne rentrent pas dans la catégorie des conventions de DSP : elles sont considérées comme des MP. C’est dans cet arrêt qu’est posé le critère du mode de rémunération du cocontractant pour décider de la nature du contrat. Si le contrat est rémunéré par un prix payé par la personne publique, le contrat est un MP. Si le cocontractant se rémunère sur les résultats de l’exploitation c’est une convention de DSP. On parle de redevance = sommes demandées aux usagés en vue de couvrir les charges du service, les frais d’établissement et d’entretien d’un ouvrage public qui trouvent leur contrepartie dans les prestations qui sont fournis par le service. La difficulté est que si ce critère semble simple en théorie, il est dans la réalité juridique des conventions passées beaucoup plus difficile à appliquer. Souvent, les rémunérations apparaissent comme des rémunérations mixte = prix + redevance. Surtout, il faut comprendre l’adverbe « substantiellement ».

Ces difficultés ont amené la jurisprudence à préciser ses solutions. Ces précisions ont été apportées dans des décisions établies en 1999. Les deux arrêts importants sont 7 avril 1999, COMMUNE DE GUILHERAND-GRANGES + 30 juin 1999 arrêt SMITOM. Les solutions font face à la difficulté : en examinant la rémunération on voyait que le cocontractant percevait un prix payé par la personne publique et une rémunération dépendant des résultats de l’exploitation  ce qui est censé servir de critère est présent dans une même convention. Dans la première affaire, COMMUNE DE GUILHERAND-GRANDES, des contrats de gérance sont en cause. La rémunération comportait pour la gestion et la distribution de l’eau potable une partie fixe et une partie proportionnelle au volume d’eau distribué. Pour l’assainissement (autre objet de la délégation), une partie proportionnelle au volume d’eau donc variable. On a donc des éléments qui montrent le versement d’un prix mais également une partie qui semble variable. On aurait pu s’attendre à ce que le CE déclare que ce fut une DSP pourtant il conclu que le contrat est un MP. Pourquoi ? Parce que la partie qui apparait comme étant une partie variable ne varie pas en réalité : les rémunérations proportionnelles au service rendu constituent un prix versé par la commune parce qu’elles ne comportent aucun risque dans la mesure où les usagés sont constants (= pas de variation des usagés). Donc, puisqu’il n’y a pas de risque pour le cocontractant, la gérance est exclue de la catégorie des DSP. Dans la deuxième affaire, SMITOM, la rémunération prévue était composée d’un prix payé par le SMITOM et une partie variable provenant des recettes liées aux résultats de l’exploitation. Ici, la part des recettes qui correspondent au prix payé par la personne publique devait être d’environ 30% de l’ensemble des recettes perçues par la personne privée. Donc à première vue, on pouvait penser qu’il s’agissait d’un MP et pourtant le CE décide qu’il s’agit d’une DSP. Pourquoi pouvait-on penser qu’il s’agissait d’un MP ? Parce qu’on pouvait considérer que « 30% » n’est qu’une somme complémentaire, elle n’apparait pas comme majoritaire sur les résultats de l’exploitation. Pourtant le CE considère que ces 30% perçus et liés aux résultats de l’exploitation doivent être considérés comme substantiel : donc pour le CE, ce qui est substantiel n’est pas forcément majoritaire. Le contrat est donc qualifié de DSP. La justification ultime est toujours la même à savoir l’existence d’un risque. Dès lors que l’administration supporte le coût de l’exploitation, il n’y a aucun risque pour le cocontractant. C’est un critère qui apparait, à la suite de ces deux arrêts, comme décisif, celui qui risque.

On a eu divers applications de ce critère notamment dans des affaires concernant des contrats très complexes. Ex : CAA de Lyon 24 octobre 2000, COMMUNE DE VAL D’ISERE qui a admis qu’une convention par laquelle une commune confie à une personne privée la construction et l’exploitation d’une hélistation en vue d’assurer le secours en montagne, cette convention était une convention de DSP dès lors que le cocontractant se rémunère par l’exploitation de l’ouvrage et nonobstant le fait que les missions de service public était rémunéré directement par la commune. Dans ce type de décision, le critère de la rémunération n’est pas retenu tant parce qu’il porte sur le lien entre les usagés et le cocontractant, il prend surtout en considération de savoir si la personne publique garantie ou non le cocontractant d’une rémunération régulière. Si ce n’est pas le cas, alors c’est nécessairement que le cocontractant trouve sa rémunération dans les résultats de l’exploitation (Cf. 5 juin 2009 SOCIETE AVENANCE ET SANTE  contrat de DSP pour la gestion d’un service de cantine scolaire. On voit que le CE retient qu’il s’agit d’un MP et non d’une DSP compte tenu de l’absence d’un réel risque d’exploitation. Il requalifie le contrat).

B – La notion législative

Il ne faut pas s’étonner de voir qu’en 2001, le législateur intervient dans la loi du 11 décembre 2001 pour donner une définition de la convention de DSP en reprenant les éléments de la jurisprudence (article 3 loi MURCEF qui modifie l’article 38 de la loi de 1993). Elle dispose qu’une DSP est un contrat par lequel une personne morale de droit public confie la gestion d’un service public dont elle a la responsabilité à un délégataire public ou privé dont la rémunération est substantiellement liée au résultat de l’exploitation du service. Il peut être chargé de construire des ouvrages ou d’acquérir des biens nécessaires au service. La loi reprend les définitions issues de la jurisprudence : DSP quand administration confie sous son étroit contrôle à une personne privée ou à une autre administration le soin de prendre en charge l’exécution même du service public et non de fournir une simple prestation. Contrairement au MP, ce qui compte n’est pas le versement du prix par l’administration mais que le cocontractant soit rémunéré pour l’essentiel (ne veut pas dire majoritairement) sur les résultats de l’exploitation.

C – Les différents types de convention

Les contrats ont plusieurs éléments de définition. Ils sont différents dans la mesure où leur définition résulte souvent plus de la jurisprudence que de textes. Les textes parlent de concessions, d’affermages, de régies… mais se contentent d’assigner un régime juridique à ce type de contrat sans donner de définition. En la matière, il y a des contrats qui existent dès le XIXe siècle et qui ont pour objet de confier à des sociétés privées la gestion de service public. Ces formes de gestion ont donc toujours été largement pratiqués et notamment pour les services publics locaux.

• La concession

Le concessionnaire assure la gestion du service public ou la réalisation de l’ouvrage public et en assure l’exploitation en se rémunérant sur les usagés. A l’expiration du contrat de concession, les ouvrages reviennent à la collectivité concédante. La procédure de passation des contrats de concession est désormais réglementé et notamment par la loi Sapin.

• L’affermage

Il diffère de la concession dans la mesure où la personne chargée de l’exécution du service public n’est jamais chargée de la construction des ouvrages nécessaires à l’exécution du service public. En outre, le cocontractant rétrocède à la personne publique une partie des redevances.

• Le régisseur intéressé

Le régisseur est rémunéré pour partie par une somme forfaitaire prévue par le contrat et de l’autre côté, 30% ou plus par des primes de gestion qui diffèrent selon le chiffre d’affaire réalisé.

Sur la distinction entre MP et DSP on comprend l’importance du critère de la rémunération et la notion de risque de l’exploitation. Il y a un dernier point en conclusion à évoquer qui est celui de l’existence de contrats qui dans une décision récente de 2007 exclus de la distinction MP/DSP alors que les juges tentaient de les faire rentrer dans l’une ou l’autre des catégories. Se sont des contrats que l’on peut considérer comme des contrats unilatéraux. Situations où une personne publique confie exclusivement la gestion d’une activité et en l’occurrence aux activités culturelles, à une association qui n’est que la pure émanation de la collectivité. Le CE a considéré que tout en étant géré par cette association, ces service public sont réputés être gérés directement par les collectivités. Ce n’est pas parce que la collectivité a confié la gestion d’un service à une association créée à cette fin, qu’il y a un contrat. C’est une gestion de service par transparence. Le CE dément la vision de la CAA et annule l’arrêt en disant que l’association gérait bien un service public mais qu’en réalité il s’agissait de confier exclusivement la gestion de cette activité culturelle à une association qui n’est que la pure émanation de la commune et donc le cocontractant ne peut être considéré comme un opérateur sur un marché concurrentiel. Cela signifie que le CE a soustrait le financement des activités culturelles du royaume de l’économie de marché. La commune peut passer ce type de contrat en dehors des règles du MP ou du DSP lorsque eut égard à la nature de l’activité en cause et eut égard aux conditions dans lesquelles cette activité s’exerce, le cocontractant ne saurait être regardé comme un opérateur sur un marché concurrentiel.

Sous section 3 : Le régime juridique du contrat administratif