IV Chteniya pamyati VSNersesyanca

ративное – присутствуют заявлено; в меньшей степени это можно отме- тить в отношении концепта социального государства (Конституция РФ, ст.7), которое Доктриной трактуется нарочито сýженно – только как го- сударственная политика в помощь малоимущим либо как государствен- но поощряемая и поддерживаемая система патернализма.

Аналогична позиция Доктрины и при непрямом обращении к свойствам наличной и желаемой государственности. Даже специально декларированное обращение к проблемам истории становления новей- шего российского государства в его качествах (П-2005) обошлось без упоминания концепта правового государства; равно обходят его (как сколько-нибудь значимое качество достижения) предположения об ад- министративной реформе (П-2002), о реформе политической системы (Послания 2003 и 2004), совершенствовании правоприменения (П-2001).

Для восполнения образовавшегося разрыва в ранее столь идеоло- гически важной и конституционно необходимой «связке» Государст- воàправовое государствоà Гражданин Доктрина вводит Общество как некий посредствующий элемент, в том числе в особой его характе- ристике – Гражданского Общества20. «Зрелое» (вариант – «дееспособ- ное») гражданское общество заявлено как цель деятельности государ- ства, так как оно необходимо для решения насущных проблем (Послания 2004,2007); через посредство Гражданского общества обеспечиваются свободы и статус личности (П-2000), при этом государство есть гарант

(!) гражданского общества (П-2005). Структурно важными элементами гражданского общества, в том числе в практической политике, представ- лены лишь политические партии (sic!) или решение демографических проблем (Послания 2003, 2005). При этом ставится задача конструкции неких «честных отношений государства и общества» (П-2000), что оче-

20 Категория «гражданского общества» в применении Доктриной – совершенно самостоятельна по смыслу и далеко не соответствует общепринятому в научной теории государства или в политологии.

51

видно способно заменить ценности права много менее определяемыми ценностями морали.

Вместо нарочито игнорируемого концепта правовое государство другой важной характеристикой (наряду с «демократическим») Доктри- на вводит новый концепт – эффективное государство. Это качество не- обходимого (идеального?) государства появляется в Послании 2000 г. и затем присутствует во всех безусловно как первое общественно-полезное свойство государства. Попутно качество «эффективности» (как самое необходимое) переносится и на правовую и политическую систему (П- 2007). Именно «эффективное» государство необходимо для безопасно- сти и достижений жизни (П-2007); в варианте «сильное» именно оно обеспечивает права и свободы граждан (П-2000).21 Созиданию «эффек- тивного» государства подчинены даже проблемы совершенствования федеративных отношений (П-2003). Однако содержательно введённое понятие не стало более определённым. Единственными достижениями в созидании «сильного государства» декларированы (в своё время) учреж- дение полпредов Президента с созданием подобающих округов и кон- ституирование государственных символов (П-2000). В единственном сущностном определении, присутствующем в Доктрине, эффективное государство предполагает действенность политики на основе «эффек- тивной и чёткой технологии разработки, принятия и исполнения реше- ний» (П-2002), т.е. как государство высокотехнологичной бюрократии.

Отказ интеллектуальной практики Доктрины от конституционно заданного концепта правовой государственности в применении к госу- дарственной системе России и очевидно намеренное введение на его ме- сто концепта «эффективное государство» – только внешние проявления более глубинного сдвига в общей теории государства, из которого исхо- дит Доктрина и на котором обосновывает желаемые отношения власт-

21 Ранее именно в этих контекстах официальная и конституционная доктрина вела речь о правовом государ- стве.

52

ных структур с гражданами как субъектами государственности. В Док- трине очевидно присутствует (порой прямо подразумевается) образ Го- сударства как некоей самостоятельной сущности (помимо Общества и государственных отношений граждан) – вплоть до инфернальной онто- логизированности Власти как самой по себе. Власть существует отдель- но от «государственных институтов», действуя в их отношении так или иначе (П-2000); она над политической системой и государственным ап- паратом (П-2003); принимая вид социального государства, решает «на- сущные проблемы» (П-2004); за Нею – «соблюдение справедливости в обществе» (П-2005) [только что не в мире!]; централизованным регули- рованием Она-Оно обеспечивает строительство политической системы и федерации (П-2006).

Конструируя новые мнимые сущности политического бытия, Доктрина – видимо, сама собой не замечая – впадает в серьёзное внут- реннее противоречие с собственными же целями практической полити- ки, а также с восприятием обществом государственной деятельности. Одной из проблем последних справедливо было отмечено «бессмыслен- ное соревнование между народом и властью, когда власть принимает за- коны, а народ изобретает способы их обхода» (П-2002; с.9). Именно с этим связана в том числе проблема коррупции, в практической государ-

ственной жизни современной России вышедшей на ранее не знаемый уровень, опасный для качества государства. Однако же теоретический образ Государства, созданный и воспроизводимый Доктриной, – образ Государства, предельно отчуждённого, существующего само по себе и взаимосвязанного с обществом только посредством им же самим регу- лируемыми и реализуемыми принципами демократии – категории со-

вершенно абстрактной и далеко не идеальной в своих политических свойствах именно для ценностей Права и гражданской свободы.

Доктор юридических наук Сергей Александрович Дробышев-

ский (Sergey Drobyshevsky) (Красноярск), говорил о роли конституции

53

всоциальном прогрессе, под которым в данном случае понимается воз- растание господства людей над собственной и внешней природой22. Док- ладчик отметил, что существуют идеи, закрепление которых в конститу- ции приводило бы не только к отсутствию прогресса, но и к уничтоже- нию государственной организации. Для обеспечения социального про- гресса необходимо всячески способствовать приобретению членами об-

щества всего необходимого для высококачественной трудовой и иной деятельности. Во-вторых, при соблюдении первого условия нужно убе- ждать или, в крайнем случае, принуждать отлынивающих.

Докладчик попытался сформулировать некие эталоны, к которым должно стремиться государство в своем развитии. Один из них - теоре- тическая модель превращения населения страны в коллектив профес-

сионалов высшего мирового уровня во всех сферах специализированной человеческой деятельности, здоровых, образованных и высококультур- ных людей. По мнению автора, в этом эталоне отражена максимальная степень прогрессивного развития, достижимая в государственной орга- низации. Конечно, для достижения идеала в конкретном суверенном по-

литическом сообществе требуется выработка индивидуальной именно для него модели прогрессивного развития, которая должна воплощаться

вконституции. В государстве существует определенная юридически за- крепленная система прав и свобод человека, которая развилась истори- чески как результат общественного прогресса. Чтобы обеспечить уско- рение социального прогресса, упомянутую систему следует не только сохранять, но и расширять.

3.Разделение властей в конституционном государстве: основные препятствия к его надлежащему воплощению в современных условиях. Право судебного контроля как способ укрепления законности и противодействия незаконным распоряжениям властей.

22 Pound R. Social Control through Law. Hamden, 1968.P.16-17, 127, 132.

54

В обсуждении этого вопроса тон был задан выступлением доктора юридических наук Леонида Соломоновича Мамута ( Leonid Mamout) (Москва), в котором обосновывался тезис о том, что публич- ная власть неделима. Свое выступление он начал с замечания, что диску- тируемая тема «Философия конституционализма» вполне в духе В.С. Нерсесянца, которого всегда живо интересовали и волновали сюжеты философские, политические, легалистские, правовые, притом по- разному комбинируемые. Он разделял представление о том, что консти- туционализм есть феномен новоевропейской истории, образующийся, по крайней мере, из трёх слагаемых: теоретического знания определённого настроя, общественно-политического движения того же толка и соответ- ствующей им государственно-законнической практики. Неотъемлемый элемент этого представления – мысль, согласно которой в Новое время

европейский конституционализм может состояться только при условии теоретического признания и практического осуществления принципа «разделения властей» (т.е. разделения публичной власти, власти госу- дарственно-организованного общества). Прежде, чем производить вери- фикацию данного принципа (отнюдь не исчерпывающую), короткая ис- торическая справка.

Одним из именитых общепризнанных создателей теории «разде- ления властей» считается Ш.-Л. Монтескьё23. Полагают, что её осново- положения были сформулированы в труде «О духе законов». Однако в этой знаменитой работе самих слов «разделения властей» не найти. Зато в «Размышлениях о причинах величия и падения римлян» (1734 г.) вы- дающийся французский мыслитель прямо, без обиняков пишет о прове- дённом в античном Риме: «…разумном (sagement) разделении публич-

23 См. Аннерс Э. История европейского права. – М., 1994. С.323; Реале Дж., Антсери Д. Западная филосо- фия от истоков до наших дней. – Т.3. Новое время. – СПб., 1996, С.535-537; Омельченко О.А. История поли- тических и правовых учений (История учений о государстве и праве). – М., 2006. С.295-297.

55

ной власти…»24. Едва ли исказил главное содержание ключевой, опор- ной фразы Монтескьё Н.М. Коркунов, прочитавший её как: «… разделе- ние единой государственной власти»25. Солидарен с М.М. Ковалевским, который решительно заявлял: «Я настаиваю на том, что теория разделе- ния властей, как её понимает Монтескьё, сводится на деле к дроблению суверенитета»26. Попал в самое яблочко. Именно дробления, расчлене- ния, раскола целостности публичной власти, персонифицировавшейся тогда преимущественно абсолютными монархами, хотел Монтескьё.

Юрий Перфильевич Ивонин (Yuriy Ivonin), доктор философ-

ских наук (Новосибирск), еще раз вернулся к вопросу о правовой свя- занности государства. Он подчеркнул, что по мысли П.И.Новгородцева, представление о связанности государства им же созданным правом явля- ется избыточным для формальной юриспруденции. Органичным для нее будет представление о праве как инструменте одностороннего обязыва- ния: право обязательно для подданных, но не обязательно для власти. Он отмечал: «формальная теория, исходя из представления о праве, как о факте одностороннего господства, нисколько не нуждается в том, чтобы понимать и объяснять его, еще и как двустороннюю обязанность, имею- щую значение одинаково для власти и для подданных»27.

П.И.Новгородцев считал бесспорным аргумент Т.Гоббса28 против правовой связанности верховной власти: самообязывание тождественно субъективному праву29. Автор полагал, что обоснование обязательности

позитивного права для всех субъектов означает приоритет естественного права, т.е. установления иерархии нормативных систем. Содержание этой иерархии остается у автора слабо проясненным. В его рассуждени-

24Монтескьё, Шарль Луи. Избранные произведения. – М., 1955. С.91. В этом издании дан несколько иной перевод интересующего нас концепта с французского языка на русский.

25Коркунов Н.М. История философии права. – Изд. 6-е. – СПб., 1915. С.204.

26Ковалевский Максим. От прямого народоправства к представительному и от патриархальной монархии к парламентаризму… Т.III, - М., 1906, с. 147.

27Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. – 1904. – кн.74, кн.75.с.424.

28Гоббс Т. О гражданине основ философии часть вторая // Сочинения в двух томах. – М.: Мысль. 1989. т.1.

С.342.

29Новгородцев П.И. Государство и право // Вопросы философии и психологии. – 1904. – кн.74, кн.75.С.437.

56

ях присутствуют две несовпадающие линии аргументации. (1). Идея ин-

ституционального подчинения позитивного права естественному. Ав-

тор близок к тому, чтобы увидеть в естественном праве силовой источ- ник какой-то «обязанности» государства. Он утверждал: «связанность государства правом можно понять, как обязанность, вытекающую из принципов, а не как фактическое самоограничение, зависящее от произ- вола» (с. 440). Для него очевидно «несовпадение» государства и права, обнаружив, что «естественно-правовая конструкция государства неиз- бежно приводит к признанию дуализма государства и права» (с. 511). Наконец, данная линия аргументации находит свое завершение в тезисе о делимости суверенитета. П.И.Новгородцев требует прийти к «к разли- чению суверенитета юридического и суверенитета политического. Власть, безграничная de jure, может de facto быть очень зависимой и свя-

занной» (с. 410). (2). Идея логической иерархии естественного и пози-

тивного права. Неясное в трудах П.И.Новгородцева взаимоотношение этих двух «суверенитетов» сосуществует с более примирительным от- ношением естественного и позитивного права. Ученый предлагает об- новленную версию концепции самообязывания. Он полагал, что устра- нение противоречия в этой концепции переформулирует ее как естест- венно-правовую доктрину, дополняя представление о нескольких источ- никах права. Он писал: «для того, чтобы найти научное понятие права,

надо выйти за пределы формальной юриспруденции и поставить право в связь не с формальными, а с его реальными источниками. Тогда то и от- кроется возможность многообразной научной характеристики его – ис- торической, социологической, психологической, философской» (с. 419). Вместе с тем, приоритетный – идеальный – источник права не имеет юридической силы (с. 515). Он действует в силу своей интеллектуальной и моральной обязательности. Автор полагает необходимым признать, что «связанность государства правом имеет в действительности не толь- ко формальный, но и материальный, что в существующем правосозна-

57

нии государство имеет перед собою некоторый молчаливо им призна- ваемый предел» (с. 515). Фактическое господство идеального источника права закрепляется тем, что его субъектом выступает правосознание,

персонализированное во множестве индивидуальных сознаний и в этом смысле не имеющее границ для своего распространения и влияния. Го- сударство в принципе не может контролировать состояние правосозна- ния и вынуждено следовать за его изменениями. Приоритет естественно- го права над позитивным юридически не закреплен и зависит от состоя- ния правосознания. Это состояние является неустойчивым и обратимым (с. 527). Правосознание не содержит весомых гарантий, что право в су- щественной степени воплотит идею справедливости. Социальные инте- ресы нечувствительны к доводам логики. Позитивное право всегда пока- зывает компромисс между «идеей» права и интересами (с. 511).

Борис Арташесович Осипян (Boris Osipyan), кандидат юриди-

ческих наук (Москва), остановился на функциональной характеристике принципа разделения государственной власти. Теория разделения вла- стей, по его мнению, не имеет ничего общего с практикой конституци- онного многовластия, с конституционной полиархией или с политиче- ской анархией. Вместе с тем высшие органы единой государственной власти должны действовать в рамках конституционного принципа функ- ционального разделения власти в целях взаимного ответственного кон-

троля и принципиального конструктивного сотрудничества во благо управляемого государством народа.

Для теоретического и практического решения проблемы функцио-

нального разделения единой государственной власти необходимо дать ответы на следующие вопросы.

В какой мере законодательная власть должна быть наделена су- дебными и исполнительными полномочиями, например, при осуществ-

лении процедуры импичмента или контроля за исполнением принятых законов?

58

Вкакой мере исполнительная власть может «законодательство- вать» или «судействовать», например, при реализации законодательной инициативы, наложении вето на принимаемые законопроекты и разре- шении административных споров?

Вкакой мере судебная власть может влиять на процесс законо- творчества, например, при отказе от применения неправомерных зако- нов, и контролировать правомерность деятельности исполнительной власти?

Смещение акцентов в учениях о конституционализме отметил в сво-

ем выступлении Денис Васильевич Даниленко (Denis Danilenko) (Мо-

сква). Он подчеркнул, что одно из основных направлений эволюции конституционализма заключается в том, что первоочередной задачей Конституции сегодня признается гарантия основных прав и свобод чело- века и гражданина, а не «разумная» организация власти, как это было раньше. Такое смещение приоритетов, выражающееся в первоочередно- сти закрепления неотъемлемых прав и свобод в тексте Конституции, а также их гарантий, является, в частности, реакцией на многочисленные тоталитарные режимы ХХ века. Другое основное направление эволюции конституционализма заключается в осознанности важности судебной га-

рантии верховенства Конституции над всеми нормами правопорядка и в частности над нормами, содержащимися в законе, а также в осознанно- сти недостатков гарантий существовавших ранее. Данная эволюция вы- звана, с одной стороны упадком доверия к актам государственной власти

ив частности к закону, который, как и другие акты государственной вла- сти может быть источником нарушений Конституции. Данная идея не относится непосредственно к функции конституционализма и матери- альному понятию Конституции. Тем не менее, ее телеологичность за- ключается в необходимости гарантии верховенства Конституции по от- ношению ко всем актам правопорядка, и в частности по отношению к

закону. Таким образом, потеря доверия к закону парламента или необхо-

59

димость ограничения тирании большинства выразилась в идее необхо- димости судебной (юридической) гарантии верховенства Конституции.

Не вдаваясь в дискуссию о существе конституционализма Василий Алексеевич Токарев (Vasily Tokarev) , кандидат юридических на- ук (Самара) остановился на характеристике одного из его современных компонентов – на парламенте с его специфическим статусом и функ- циями в системе представительного правления. Докладчик полагает, что

современный подход к осмыслению представительного правления как пространства взаимодействия представляемых и представителей позво- ляет обозначить идеальные типы политической репрезентации. К ним относятся: a) парламентаризм (точнее - «либеральный парламентаризм»); b) «партийная демократия»; c) «аудиторная демократия»30. Критерии их различения были предложены Б. Маненом на основании анализа генеа- логии представительных систем и принципов демократических институ- тов. В качестве этих критериев выступают процедура выборов предста- вителей, их частичная автономия, свобода общественного мнения, а так- же, говоря словами аббата Сийеса, «испытание дискуссией»31. Первые два из них относятся к статусу субъектов репрезентации, в то время как неинституционализированное политическое участие народа, выражаемое в форме свободы общественного мнения, и публичная дискуссия отсы- лают к вопросу о демократической сущности представительного правле- ния. Его онтологическими основаниями следует полагать репрезентацию и дискуссию, идущую в самом представительном собрании и вокруг не- го, в теории и на практике.

В политической литературе XX века парламентаризм, с легкой ру- ки К. Шмитта, определяется как «правление посредством дискуссии», что, однако, требует серьезных уточнений, принимая во внимание то, что немецкий юрист ссылается, в основном, на источники, относящиеся

30Манен Б. Принципы представительного правления. СПб., 2008. С. 229-230.

31Siéyès E. Vue sur les moyens d’exécution dont les représentants de la France pourront disposer en 1789. Paris, 1789. Pp. 93-94. Оригинальный текст памфлета размещен на сайте: http://gallica.bnf.fr.

60