- •1. Злоупотреб в частном п
- •1. Злоупотребление правами в частном праве
- •166 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3. Злоупсщ впублич праве
- •3. Злоупотребление правами в публичном (конституционном) праве
- •3.2. Разрастание прав
- •170 • Сравнительное конституционное обозрение
- •3.3. «Воинствующая демократия»
- •4. Последствия понятия частного права для конституционного права
- •4.1 .Отступление: права собственности
- •4.2. Сущность основных прав: ключ к их ограничению и злоупотреблению
- •172 • Сравнительное конституционное обозрение
- •5. Право причинять вред -как ограниченный, так и значительный
- •6.1. Необходимость корректировки абсолютного статуса прав в случае злоупотребления
- •6.2. Почему основные права не должны выполнять социальных функций
- •174 • Сравнительное конституционное обозрение
- •6.3. Целевые (финалистские) концепции злоупотреблений
- •6.4. Объективные критерии
- •176 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7. Основные случаи возникновения злоупотреблений правами
- •7.1. Влияние основных прав на другие интересы
- •7.1.1. Свобода совести
- •I3bo эксплицитно
- •7.1.2. Свобода выражения мнения
- •7.1.3. Свобода собраний
- •178 • Сравнительное конституционное обозрение
- •7.2. Как интересы превращаются в конституционные права
- •180 • Сравнительное конституционное обозрение
162 • сравнительное конституционное обозрение
ТОЧКА
ЗРЕНИЯ:
ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ
ОСНОВНЫМИ
ПРАВАМИ
Злоупотребление
основными
правами,
или
парадоксы
преднамеренности
Андраш
Шайо
В
данной
статье
проанализирована
проблема
злоупотребления
правами
в
различных
отраслях:
в
конституционном,
международном
и
частном
праве.
Автор
рассматривает
развитие
концепции
злоупотребления
правами;
обосновывает
необходимость
ее
введения,
в
том
числе
и
на
конституционном
уровне,
в
связи
с
чем
подробно
исследует
«сценарии
злоупотреблений»
в
этой
отрасли.
Для начала давайте вспомним знаменитый французский пример злоупотребления правами: один человек взял, да и соорудил на своем доме фальшивую трубу, отбрасывающую тень на окно соседа, и сделал он это нарочно, с единственной целью досадить другому, лишив его дом полноценного естественного освещения. А теперь представьте себе похожую ситуацию, только вместо трубы будет построен минарет или колокольня. Ведь у кого-то вполне могут возникнуть достаточно веские, хотя, возможно, и не вполне убедительные причины поставить на этом месте минарет или колокольню. И разве утверждение о том, что пользование правом свободного отправления культа действительно будет способствовать его свободному отправлению, сможет создать какой-либо иммунитет от обвинений в злоупотреблении этим правом?
Понятие злоупотребления правами возникло в континентальном частном праве во
Un droit porte trop loin devient une injustice*.
Вольтер
второй половине XIX века как легалистская реакция на тот индивидуалистический либерализм, дух которого был воплощен в Кодексе Наполеона2. Это понятие отразило растущее беспокойство в связи с развитием указанного политического течения, а также политическое и интеллектуальное недовольство, им вызванное. В условиях существования государства, уже так или иначе вынужденного реагировать на социальные запросы и принимающего социальную ориентацию, ничем не сдерживаемая индивидуальная инициатива стала все чаще и чаще рассматриваться как привилегия немногих членов общества, способная нести в себе угрозу злоупотребления правами.
Применение в правовой сфере понятия «злоупотребление» проливает свет на сущность основных прав. Упомянем лишь два главных подхода к этому вопросу: если права понимаются как нечто, служащее социальным функциям или целям (отличным от цели выживания большинства членов коллектива), либо если эти права должны обеспечивать общественные цели, а то и попросту им
подчиняться, то 1
шенно иной кон]
конституционног
рядка, чем в том с
что фундаментал]
цель, цель сама п
можно назвать, а
щие полное самс
наше время необ
равновесия между
приводит тому, чтс
столько преиспо/
ностью и так возв
используя соверш
предсказуемые юр
тия, такие как ба.
ность прав, в ито
совершают злоупо
В либеральном
ные свободы сфо|
ные свободы, то ее
ных границ. Но дал
чает ответственно
личной инициатив]
безупречные из-зг
кретного вреда (т
арт Милль), при эт
ся, что свобода и м
влекут обязательств
В истории прав
ния правами возни!
но сильными конце
прав (можно даже i
в этом отношении).
зование абсолютны
источником общест]
как жертвы приме
играть все более и I
литической жизни,
тической политике ^
и обещания обеспеч
Для многих сам
блема злоупотребле
представляет собо£
Планьоль дал ему з
ние «логомахия»4 -
противоречие. Анало
рик Шауэр пришел к
ление не может испс
ления или ограничен]
Общее (прецеден
нятия, как злоупотре(
знает, хотя можно утв
ли в либеральной демократии позитивное право может вычислить все должные формы, в которых реализуется свобода вероисповедания.
Именно эти неуверенность и отсутствие четкости и создают интеллектуальную атмосферу, в которой стало возможным современное расширение применения понятия «злоупотребление»9. Целью настоящего исследования является реконструкция критериев злоупотребления, которые применяются в делах, априори не заданных в «определениях» или интерпретациях прав. Слово «определение» в кавычках, поскольку основные права противятся содержательному определению.
Луи Жоссеран, вероятно, наиболее влиятельный теоретик в сфере злоупотребления правами, в свое время заявил, что «злоупотребление правами» является одной из вечных и основных идей во всех «цивилизованных» правовых системах10. Я преследую более скромные задачи: я пытаюсь показать, что понятие «злоупотребление правами» позволяет лучше понять злоупотребление государственной властью (основанное на правах, которыми обладает орган власти). Отметим, что граница между государственными (суверенными) властью и правами размыта. Многие органы государственной власти осуществляют свои полномочия как конституционно дарованные им права самоуправления, как в случае муниципалитетов и иных коллективных сущностей (например, племя аборигенов, которое не признает равноправия женщин во имя признанного конституцией права на самоуправление и идентичность). Злоупотребление такими правами нельзя четко отделить от злоупотребления властью (detournement de pouvoir).
Чтобы представить доктрину злоупотребления основными правами, я прежде всего предложу обзор практического применения этого понятия и связанных с ним теорий в частном праве. Определяя применимые в этом случае стандарты, я начну с сущности основных прав. Лишь четкие, конкретно заданные и ясно устанавливаемые случаи избыточного ущерба, нанесенного другим, следует считать злоупотреблением. Обсудив эту проблему, я перейду к объективным критериям поведения, подтверждающим именно то, что вред, причиняемый применением некоторого права, является избыточным. Здесь индика-
торами ЯВЛЯ1 ность, несора вом и вредом, права, либо • менения. Или мальностьпри факте.
Установив 1 ституционным! фические моде в предоставле] особого случа? злоупотреблен ституционном посредством н торого консти или интереса в
1. Злоупотреб в частном п
В истории npai ся с озабочены прав, хотя врем во или угасает, перед подчерки глашенных пра мере склонное? следствиями, на роны вследстви лем какого-либ< ление правами • следует отличат права, которые но (хотя основ; Злоупотреблен! чае выявляется
ПО ПОВОДУ KOHKf
в значительной последствия(хо последствий npi преднамеренно третьих лиц, моя го вмешательств ректировки в по. ствии реального Исторически! ственность. Рим( терной жесткост] в терминах абсол вершения действ] сти допускало не определенные пр;
164 Ф сравнительное конституционное обозрение
лизированных прав человека «первого поколения», которые необходимы для либеральной конституционной системы «упорядоченной свободы».
Когда пришла эпоха государства, связанного конституцией, которое защищает права посредством судебного контроля, то проблемы и последствия осуществления прав стали осмысляться, прежде всего, в форме конституционного правосудия. Однако этот способ судебного и научного мышления скрадывает злоупотребления и создает новые формы искажения закона и злоупотребления властью. Вместо того чтобы выявлять злоупотребления, мы видим случаи, где использование права «А» необоснованно связано с интересом «Б». Возможность выявления злоупотребления зарезервирована в конституционном праве при помощи практики, противоположной балансированию, уравновешиванию прав, а именно категорического подхода. При категорическом подходе объем некоторого права определяется предшествующей правовой и социальной практикой. Как только под ложным названием «право» начинают пониматься политические соображения и другие интересы, привлекательным становится пропорциональный анализ и другие способы балансирования, при этом жертвуют приоритетом основных прав.
При категорическом подходе к правам глубинное тяготение к абсолютному статусу основных прав преобразуется в ложное, однако несколько утешительное мнение о том, что парламенты и суды якобы точно знают, каким является четкое значение некоторого права, а тем самым его «объем» или сфера. Однако такой уверенности нет даже в гражданском праве по отношению к частным правам, хотя, конечно же, предпринималось великое множество попыток выработать исчерпывающие определения содержания прав и сфер их применения. Такие попытки привели к новым, нерешенным загадкам: в этих случаях детальные законодательные формулировки так и не обозначили пределов для пользования правами в новых ситуациях.
Некоторые основные права содержат в себе свободы, и их нельзя четко определить, поскольку для того, чтобы обеспечить пространство автономного выбора, которое существует в форме фундаментальных прав, необходима некоторая расплывчивость. Едва
)атии позитивное »должные формы, >бода вероиспове-
ость и отсутствие актуальную атмо-южнымсовремен-
1ИЯ ПОНЯТИЯ «ЗЛО-
ггоящего исследо-)укция критериев применяются в де-в «определениях» Слово «определе-су основные права эму определению, ю, наиболее влия-; злоупотребления шил, что «злоупо-ется одной из веч-:ех «цивилизован-}. Я преследую бо-1ытаюсь показать, ;ние правами» поз-тютребление госу-ованное на правах, власти). Отметим, рственными (суве-ши размыта. Мно-зй власти осущест-ак конституционно оуправления, как в и иных коллектив-племя аборигенов, шравия женщин во уцией права на са-ость). Злоупотреб-1ьзя четко отделить тью (detournement
ктрину злоупотреб-ш, я прежде всего еского применения ых с ним теорий в шя применимые в \ начну с сущности гкие, конкретно за-аемые случаи избы-юго другим, следует м. Обсудив эту про-стивным критериям щим именно то, что мнением некоторого ным. Здесь индика-
торами являются либо непропорциональность, несоразмерность между преимуществом и вредом, вытекающими из применения права, либо «ненормальность» этого применения. Или же несоразмерность и ненормальность применения сосуществуют в таком факте.
Установив критерии злоупотребления конституционными правами, я рассмотрю специфические модели ситуаций злоупотребления в предоставлении прав. Наконец, в качестве особого случая будет рассмотрено «судебное злоупотребление», которое случается в конституционном правосудии, а происходит оно посредством недолжного расширения некоторого конституционного права, ценности или интереса в ущерб основному праву.