5. Характеристика заохочувальних норм, передбачених у ч. 2 ст. 111 та ч. 2 ст. 114 кк.
Норма, передбачена ч. 2 ст. 114 КК, є класичним прикладом спеціального виду звільнення від кримінальної відповідальності, який заохочує особу до певної посткримінальної поведінки. Сумнівним у законодавчій характеристиці цього виду звільнення від кримінальної відповідальності є вживання формулювання „припинила діяльність”, що наштовхує на думку про багатоепізодний характер діяльність суб’єкта. Разом з тим, для визнання шпигунства закінченим достатньо й одного акту передачі чи збирання відомостей, що становлять державну таємницю (і цей момент, очевидно, має бути пріоритетним). До певної міри неоднозначним є й те, як ч. 2 ст. 114 КК повинна застосовуватись у випадку тривалої діяльності суб’єкта зі збирання та передачі вказаних відомостей: а) повинна бути відвернена шкоду інтересам України, що могла настати внаслідок всіх епізодів злочинної діяльності; б) повинна бути відвернена шкода інтересам України, що могла настати внаслідок хоча б частини епізодів злочинної діяльності; в) повинна бути відвернена шкоду інтересам України, що могла настати внаслідок лише останнього епізоду злочинної діяльності? Більш коректним видається перший варіант, оскільки в іншому випадку ч. 2 ст. 114 КК стає надмірно поблажливою для особи.
Значно серйознішими проблемами характеризується норма, передбачена ч. 2 ст. 111 КК, оскільки являє собою еклектичне поєднання елементів звільнення від кримінальної відповідальності та добровільної відмови від вчинення злочину. Зокрема, положення ч. 2 ст. 111 КК є некоректним по відношенню до другої та третьої форм державної зради – саме лише давання згоди на співробітництво з іноземною державою не є закінченою державною зрадою в цих формах, а отже – подальше „невчинення жодних дій на виконання отриманого завдання” та „добровільне повідомлення про зв’язок з іноземною розвідкою та отримане завдання” є нічим іншим, як добровільною відмовою від вчинення злочину. Застосування в таких випадках ч. 2 ст. 111 КК є несправедливим щодо особи, оскільки наслідки добровільної відмови є більш сприятливим для неї порівняно з наслідками звільнення від кримінальної відповідальності (добровільна відмова „перекреслює” злочинну поведінку як таку). Таким чином, вищевказані ситуації доречніше вирішувати за правилами ст. 17 КК.
6. Особливості юсз, передбаченого ст. 112 кк
ЮСЗ, передбачений ст. 112 КК, побудований законодавцем на основі типової юридичної конструкції „посягання на життя (потерпілого) у зв’язку з його діяльністю” (окрім ст. 112 КК ця юридична конструкція передбачена також у ст.ст. 348, 379, 400 КК).
Системне тлумачення вказаних нормативних приписів (у ст. 112 КК немає „розшифровки” того, що ховає за собою словосполучення „посягання на життя”) дозволяє зробити висновок, що конструкція „посягання на життя...” охоплює собою два варіанти поведінки особи:
1) умисне (хоча в ст.ст. 348, 379 та 400 прямої вказівки на умисну форму вини немає, але мова йде саме про неї) вбивство відповідного „спеціального” потерпілого (за своїм кримінально-правовим змістом “вбивство” також є юридичною конструкцією – детальніше про її зміст буде зазначено в Темі 3);
2) замах на умисне вбивство.
Дана юридична конструкція характеризується такими особливостями:
а) при кваліфікації злочинів, ЮСЗ яких містять конструкцію „посягання на життя...”, замах на умисне вбивство за загальним правилом кваліфікується лише за статтею ОЧ КК, без послання на ч.ч 2, 3 ст. 15 КК (виняток – ситуації, коли суб’єкт помиляється в особі потерпілого, внаслідок чого його дії виявляються спрямованими проти особи, яку він помилково вважає „спеціальним потерпілим”, і при цьому не створюється загроза для життя „спеціального” потерпілого – такі випадки кваліфікуються з посиланням на ч. 2 ст. 15 КК, при чому в ЮФО при інкримінуванні ст.ст. 348, 379 або 400 КК слід вживати формулювання „закінчений замах на замах...”);
б) формулювання “...у зв’язку з діяльністю...” в межах даної конструкції означає особливий „функціональний” зв’язок між діянням та мотивом / обстановкою / метою вчинення злочину:
- мотивом – коли посягання вчиняється у зв’язку з минулою діяльністю потерпілого;
- обстановкою – якщо посягання вчиняється у зв’язку з теперішньою його діяльністю;
- метою – якщо посягання вчиняється у зв’язку з майбутньою діяльністю потерпілого;
в) проблематичною є кваліфікація вбивства або замаху на вбивство особи, яка в минулому обіймала відповідну посаду (наприклад, колишні міністри, працівники правоохоронних органів). У правозастосовчій практиці відповідні діяння (коли вони були пов’язані з діяльністю потерпілого на колишній посаді) також охоплюються конструкцією “посягання на життя ...”, але з теоретичної точки зору подібна кримінально-правова оцінка видається некоректною, оскільки по своїй суті є застосування кримінального закону „за аналогією” (при вирішенні задач і завдань – пріоритет віддавати теоретичному підходу);
г) ЮСЗ, які побудовані на базі конструкції „посягання на життя...”, за своїм кримінально-правовим змістом мають розглядатися як спеціальні по відношенню до ЮСЗ, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, а тому, з точки зору теоретичного правила подолання конкуренції загальної та спеціальної норм зазначеним ЮСЗ має віддаватися пріоритет перед ЮСЗ умисного вбивства при обтяжуючих обставинах. Разом з тим, у правозастосовній практиці допускаються варіанти кваліфікації посягання на життя „спеціального” потерпілого за сукупністю злочинів, з інкримінуванням як ЮСЗ, передбаченого ч. 2 ст. 115 КК, так і ЮСЗ, який містить конструкцію „посягання на життя...” – див абз. 5 п. 12 ППВСУ №3 від 07.02.2003. При вирішенні навчальних задач та завдань слід віддавати пріоритет вказаному правозастосовчому орієнтиру, хоча на рівні теоретичного обґрунтування бажано згадувати й про альтернативний варіант кримінально-правової оцінки дій суб’єкта.
Звернути увагу – в окремих випадках (зокрема, коли вчиняється посягання на життя на Міністра внутрішніх справ, Генерального прокурора, суддів Конституційного, Верховного та вищих спеціалізованих судів України), між нормою ст. 112 КК та нормами ст.ст. 348, 379 КК виникає особливий різновид конкуренції двох спеціальних норм за наявності загальної (ч. 2 ст. 11 КК). При вирішенні навчальних задач та завдань цей прояв конкуренції слід вирішувати на користь норми з більш суворою санкцією. Альтернативний підхід – встановити, у зв’язку з якою складовою діяльності суб’єкта вчиняється посягання на нього – державною чи професійною, та оцінювати поведінку суб’єкта відповідно або як посягання на життя державного діяча, або як посягання на життя працівника правоохоронного органу чи судді. Вада даного підходу – не завжди можна розмежувати два вказаних компонента (наприклад, у діяльності судді Верховного Суду України).