§ 3. Применение уголовного закона

Рассмотрение социальных (в том числе юридических) наук сквозь призму герменевтики ученые объясняют так: поскольку социальные науки являются науками о человеке и обществе, то предметом их исследования стано-

вится практика, которая обеспечивает взаимодействие между индивидуальными агентами и коллективами. В этом взаимодействии диалектика понимания текста играет роль предпосылки взаимодействия. Само же взаимодействие человека и общества строится на диалектике понимания действия, которое может быть прочитанным подобно тексту²⁷³.

«Специфика герменевтики действия в уголовном праве заключается в диалектике смыслопостижения правовой сути конкретного общественно опасного поведения и языково-знаковой формы, фиксирующей юридически-значимые признаки такого поведения»²⁷⁴.

Правовую норму и само поведение человека невозможно понять без осознания всей уголовно-правовой культуры государства. Применение права невозможно без понимания и истолкования его смысла и содержания. Эффективность правоприменительных актов зависит от правильного понимания и истолкования правовых норм²⁷⁵. Применение уголовного права представляет собой осуществление его на практике, на деле. Под применением уголовного права следует понимать «решение о соответствии или несоответствии установленных фактических обстоятельств определенной уголовно-правовой норме и об уголовно-правовых последствиях выявленного положения»²⁷⁶.

К видовым признакам применения права в литературе относят, во-первых, вывод о соответствии или несоответствии установленных фактических обстоятельств определенной уголовно-правовой норме (это необходимо для придания применению права организующей функции); во-вторых, вывод об уголовно-правовых последствиях соответствия или несоответствия установленных фактических обстоятельств определенной уголовно-правовой норме. Родовым же признаком является решение о реализации уголовного права.

Е.В. Благов считает, что применение уголовного права не может быть

формой или стадией реализации права. Он относит его к условию, исключающему реализацию права, либо следствием реализации, либо ее предпосылкой. Связано это с тем, что сами по себе уголовно-правовые нормы не могут быть реализованы самими их адресатами, так как уголовная ответственность не может быть наложена без решения правоприменительного органа (судебного органа)²⁷⁷.

Прочтение текста закона правоприменителем сопряжено с работой по преодолению смысловой разобщенности между ним и законодателем. По мнению В.А. Суслова, основная работа профессионального юриста заключается в поиске реализации смысла правового текста²⁷⁸. Для правоприменителя закон – прежде всего текст, который должен быть прочитан, понят и воплощен в конкретных практических действиях. Правоприменитель также задается вопросом, с какой целью написан данный правовой акт, поэтому результат применения права зависит от того, насколько совпадает замысел законодателя со смыслом правового акта, насколько соответствует найденный смысл и реализованный тому, что действительно хотел сказать законодатель и от профессионализма правоприменителя.

В процессе применения права нередко возникает конфликт интерпретаций, который заключается в несовпадении интерпретации законодателя и правоприменителя. При создании нормативно-правового акта законодатель стремится к максимальной однозначности текста, правоприменитель же, наоборот, интерпретирует правовой текст в свою пользу. В этом также состоит специфика герменевтики права, ее проблема. При наличии в законе неясностей правоприменитель использует их в свою пользу, в своих интересах, зачастую подменяя истинный смысл правовой нормы своим истолкованием.

И.Э. Звечаровский считает, что качество применения уголовного закона оставляет желать лучшего. Объяснение тому – наличие пробелов и противоречий принципиального характера, отсутствие официальных разъяснений УК со стороны уполномоченных органов²⁷⁹.

Результат восприятия текста уголовного закона правоприменителем может отличаться от результата восприятия другими субъектами, что также нередко свидетельствует о наличии двусмысленности (о чем мы уже упоминали выше). Необходимым же условием единообразного применения уголовного закона является однозначное толкование его норм.

Применение права представляет собой один из видов правоприменительного толкования, а именно казуальное – толкование, применяемое к одному конкретному случаю, к одному конкретному лицу, не распространяющее свое действие на аналогичные случаи (мотивировочная часть решения правоприменительного органа, например).

Казуальное толкование могут давать все органы, применяющие нормы уголовного права. К субъектам применения права относятся суды, прокуратура, органы следствия и дознания. Их деятельность всегда носит процессуальный характер. Что же касается диспозиции уголовно-правовой нормы, то в ее применении все субъекты равны. Однако санкцию уголовно-правовой нормы может применить лишь суд. Но и здесь компетенция судов не является одинаковой. Несомненной является компетенция в области применения уголовного права суда первой инстанции. Однако суды апелляционной, кассационной и надзорной инстанций имеют не меньшие полномочия, поскольку могут внести изменения в характер применения уголовно-правовой нормы, принять решение об отсутствии преступления и так далее.

А.И. Чучаев выделяет два вида казуального толкования уголовного закона. К первому он относит толкование, содержащееся в приговоре, определении или постановлении суда любой инстанции по конкретному юридическому делу. Оно имеет обязательную силу только для конкретных адресатов, а именно осужденных, оправданных лиц, государственных органов и так далее, к которым эти решения относятся. Ко второму виду относит постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, являющиеся также официальными разъяснениями, но имеющими рекомендательный характер²⁸⁰.

Применение уголовного закона судом – сложный вид юридической деятельности, охватывающей множество составляющих: исследование фактических обстоятельств дела; определение правовой нормы и установление, подпадают ли исследованные факты под действие данной нормы; проверка действия правовой нормы во времени, в пространстве и по кругу лиц; принятие конкретного решения.

Постановления Пленума Верховного Суда РФ как вид правоприменительного толкования в науке уголовного права выделяются не всеми учеными. Они рассматриваются в рамках деятельности правоприменительных органов по интерпретации правовой нормы наряду с деятельностью судов на той стадии правоприменительного процесса, когда выбирается и анализируется правовая норма²⁸¹.

В соответствии с Конституцией РФ Верховному Суду РФ предоставляется право давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126). Эти разъяснения даются в виде постановлений Пленумов и основываются на обобщении судебной практики, анализе судебной статистики и решений, принятых по рассмотренным делам.

Создание постановлений Пленума Верховного Суда РФ – достаточно долгий и трудоемкий процесс. До принятия постановления по конкретному вопросу, по конкретной категории дел, проводится работа по изучению судебной статистики, материалов судов общей юрисдикции, начиная с Верховного Суда Российской Федерации и заканчивая нижестоящими судами, даже с выездом в регионы судей Верховного Суда РФ.

Одновременно с этим запрашиваются справки по результатам обобщения судебной практики из судов субъектов Российской Федерации. Особое внимание уделяется ошибкам, допускаемым при разрешении разных категорий дел. Все собранные материалы обобщаются специалистами министерств и ведомств при поддержке ученых, создается проект постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации. Данный проект изучается на разных уровнях, направляется в нижестоящие суды, обсуждается в судебных коллегиях Верховного Суда РФ, на заседаниях Научно-консультативного совета при Верховном Суде РФ, проекты направляются членам Пленума (в состав Пленума входят все судьи Верховного Суда РФ), Генеральному прокурору и Министру юстиции. Немаловажным является то, что описательная часть каждого постановления Пленума Верховного Суда РФ содержит предметный обзор судебной практики по затронутому вопросу, анализ наиболее распространенных судебных ошибок, отступлений от закона, обусловленных неправильным его пониманием и применением.

По результатам ознакомления с проектом постановления в Верховный Суд РФ поступают отзывы. По результатам поступивших отзывов и предложенных поправок проект постановления дорабатывается. Зачастую приходится уточнять содержание разъяснений, разрабатывать новые проекты постановления.

После этого проект постановления выносится на обсуждение Пленума Верховного Суда РФ, где с участием ученых-правоведов, практических работников происходит обсуждение по каждому пункту постановления. На этом же заседании образуется редакционная комиссия из числа членов Пленума, которая разрабатывает окончательный вариант постановления и выносит его на голосование.

На заседание приглашаются Министр юстиции РФ и Генеральный прокурор РФ, которые выступают по существу данного проекта. В заседаниях Пленума по приглашению Председателя Верховного Суда РСФСР могут участвовать судьи, члены Научно-консультативного совета при Верховном Суде, представители министерств, государственных комитетов, ведомств, научных учреждений и других государственных и общественных организаций. Заслушиваются выступления и членов Пленума Верховного Суда РФ. После этого проект принимается путем голосования по каждому пункту²⁸².

Следует заметить, что ст. 126 Конституции РФ не определяет конкретных содержания и формы разъяснительной деятельности Верховного Суда Российской Федерации. Правовой базы по этому вопросу до сих пор нет. Единственное специальное правило для дачи разъяснений состоит в том, что при обсуждении проекта постановления заслушиваются сообщения председателей нижестоящих судов о судебной практике по применению законодательства (ст. 58 Закона «О судоустройстве РСФСР»).

В закон неоднократно вносились изменения, но вопросов, касающихся разъяснений, они не затрагивали. Вносимые изменения носили в основном узкоцелевой характер, не предусматривающий изложение закона в новой редакции. А поскольку данный закон действует лишь в части, не противоречащей Конституции РФ, необходимо устанавливать, какая норма подлежит применению. Это не совсем простая задача, потому что, как мы уже отмечали, что новое законодательство не имеет четко определенных положений о праворазъяснительной деятельности Верховного Суда РФ.

А.В. Мадьярова предлагает выделить три этапа становления и развития разъяснений Верховного Суда.

К первому этапу она относит период с 1922 по 1950 гг. В это время разъяснения относились к самостоятельным подзаконным нормативным правовым актам, а также оказалась легализованной аналогия уголовного закона. В частности, некоторые ученые (например, М.Д. Шаргородский, М.М. Исаев и др.) выступали за признание разъяснений Верховного Суда источником права, правовым прецедентом.

Правовая природа руководящих постановлений Пленума Верховного Суда СССР была обусловлена официальным характером содержащегося в них толкования. Пленум не вправе был создавать нормы материального права, но содержащиеся в постановлениях организационно-вспомогательные правила, безусловно, имели нормативный характер. Постановления Пленума не могли изменять действующее законодательство, они лишь разъясняли, конкретизировали и детализировали установленные органами государственной власти нормативно-правовые акты.

В дальнейшем такие взгляды в уголовно-правовой доктрине были признаны ошибочными, но на практике все складывалось иначе. Как известно, в нашей стране роль судебного прецедента всячески отрицалась²⁸³.

Второй этап (1960–1980 гг.) ознаменован сужением компетенции Верховного Суда СССР. Применение закона по аналогии было отменено, а суды стали исключительно правоприменительными органами, связанными законодательством. Но на деле все осталось по-прежнему. Суды как создавали, так и продолжали создавать правовые нормы. Применение закона по аналогии приобрело скрытый характер²⁸⁴.

В советский период судебная практика не признавалась самостоятельным источником права, хотя закон предусматривал право Верховного Суда СССР и Верховных судов союзных республик давать руководящие разъяснения о порядке применения законов судами. Такие разъяснения имели общее обязательное значение для судов, но источником права не признавались. Но, например А. Наумов, считает, что не только по сути, но и по форме и юридической природе руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда СССР фактически были источником уголовного права²⁸⁵.

По мнению Е. Мартынчик и Э. Колоколовой, хотя в советской правоприменительной практике и отрицалось существование прецедента, в действительности же существовали и судебный прецедент, и судебное правотворчество, прикрытые различными легальными формами (например, право Пленума Верховного Суда СССР и верховных судов союзных республик давать руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного применения законодательства). Разъяснения Пленума Верховного Суда СССР содержали толкование законов, восполнение имеющихся пробелов, устранение противоречий и таким образом являлись по существу актами правотворчества, несмотря на то, что Верховный Суд СССР не был уполномочен на это законодательством²⁸⁶.

Проблема пробелов в праве и толкования законов, по мнению Р. Книпера, занимала центральное место еще со времен прусского пандектного²⁸⁷ права 1794 г., а также со времени французского Гражданского кодекса. Еще в те времена законодатели-реформаторы знали о невозможности создания «беспробельных» законов, так как никакой закон не может предусмотреть решение всех возможных ситуаций, возникающих в жизни²⁸⁸.

Если суд сталкивается с пробелом в праве, то он не может уклониться от решения вопроса, он обязан разрешить спор, тем самым, восполняя пробел в правовом регулировании²⁸⁹. Однако не следует забывать, что аналогия права, хотя и приемлема (в отличие от применения закона по аналогии), но не во всех отраслях права применима.

Содержание руководящих постановлений включало в себя разъяснения действующего законодательства, преодоление пробелов посредством использования аналогии закона или аналогии права, дополнительные правила организационно-вспомогательного характера, регулирующие процессуальную деятельность судов, инструктивные указания, руководящие установки, определяющие направление судебной политики²⁹⁰.

Третий этап (с начала 1990 гг.) характеризуется правовыми реформами, является важным этапом на пути преобразования России в демократическое правовое государство. Естественно, взгляды на роль суда изменились. Длительные дискуссии по поводу природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ получили свое разрешение в Конституции РФ 1993 г., которая наделила Верховный Суд РФ правом дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Термин «руководящие» в ст. 126 Конституции РФ уже не упоминается.

Несмотря на то что эти разъяснения формально не имеют нормативного характера и не являются формально источником права, они широко используются в качестве ориентира при вынесении решений нижестоящими судами. Последним на практике очень сложно порой определить, какие законы, в какой ситуации применять, поскольку различные нормативные акты одной юридической силы по-разному представляют и трактуют сходные юридические понятия.

Проблеме правовой природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ последнее время уделяется достаточно серьезное внимание, так как это имеет важное значение для правоприменительной деятельности и в целом для юридической науки. Связано это с тем, что сами по себе разъяснения Верховного Суда РФ являются практически единственным официальным толкованием уголовного закона.

А.И. Рарог считает, что постановления Пленума Верховного Суда РФ представляют собой толкование закона, а насколько оно обязательно, должно определяться Конституцией РФ и федеральными законами²⁹¹.

В теории права получила распространение точка зрения, относящая толкование законодательства к праворазъяснительной компетенции. Как правило, это основывается на противопоставлении понятий «разъяснение» и «толкование». Следует согласиться с мнением А.И. Рарога, что отождествление данных понятий является необоснованным. Под толкованием следует понимать уяснение смысла правовой нормы. Любое уяснение и разъяснение закона является толкованием.

Чтобы толкование, которое дает Верховный Суд РФ, было более эффективным, оно «должно войти в сознание правоприменителей не как слепая догма, а как осознанное убеждение», быть обоснованным, что не всегда происходит на практике. Нередко в разъяснениях допускаются логические ошибки. В некоторых случаях суд вообще не аргументирует свою позицию по тем или иным вопросам²⁹².

Однако в литературе все же встречаются мнения о том, что разъяснения имеют для судов общеобязательную силу²⁹³. Так, прежде признавалась бесспорной обязательность руководящих разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации для всех судов общей юрисдикции. Сам термин «руководящий» подразумевает однозначность, императивность²⁹⁴. До настоящего времени ст. 56 закона «О судоустройстве РСФСР» сохраняла за Верховным Судом осуществление контроля за выполнением судами данных разъяснений. Отсюда вполне понятны доводы ученых о «посягательстве» Верховного Суда РФ на принцип самостоятельности судей нижестоящих инстанций, их независимости и подчинении только закону.

Многие ученые придерживаются точки зрения, что удаление термина «руководящие» совсем не влечет отсутствие обязательной силы разъяснений Верховного Суда РФ²⁹⁵. Для придания юридической силы какому-либо акту в законодательстве принято использовать прямое указание на обязательность, что будет свидетельствовать об императивности, обязательной силе.

Другие исследователи наоборот считают, что обязательность разъяснений заменена рекомендательностью, ссылаясь, во-первых, на отсутствие термина «руководящие», во-вторых, на отсутствие упоминания об обязательной силе разъяснений, в-третьих, на принцип подчинения судей только закону²⁹⁶.

Следует заметить, что принцип независимости судей и подчинения их только закону существовал и ранее, когда руководящие разъяснения Верховного Суда носили обязательный характер. В этом не усматривалось противоречия, поскольку принцип независимости судей заключал в себе идею недопустимости вмешательства в правосудие извне. Упорядочение практики по осуществлению правосудия – интерес самого правосудия и задача судебной власти. Поэтому указанный принцип находился в полном согласии с обязательностью постановлений Пленума Верховного Суда СССР.

Так, по мнению В.В. Демидова, разъяснения по вопросам судебной практики обязательны для судов, так как помогают избежать судебных ошибок²⁹⁷. Такой же позиции придерживается и В.М. Лебедев, утверждающий, что разъяснения Верховного Суда РФ «не носящие обязательного характера, – это в определенной мере юридический нонсенс»²⁹⁸.

Декларирование (а тем более законодательное закрепление) обязательного значения разъяснений Пленума Верховного Суда РФ в сочетании с тем, что они должны соответствовать Конституции РФ и федеральным законам, может расцениваться как шаг на пути признания актов судебного толкования уголовного закона подзаконными актами. Это может в корне изменить наши представления о сущности и значении уголовного закона, а также системе уголовного законодательства. Последствием сказанного неизбежно явится коррекция принципов уголовного права, уголовной ответственности и всего того, что следует за изменением жизненных устоев правосудия.

Истории уголовного права известны случаи, когда разъяснения Верховного Суда ССР, а также и подзаконные акты не соответствовали закону.

Постановлением ЦИК и СНК СССР «О мерах борьбы с преступностью среди несовершеннолетних» от 7 апреля 1935 г. был снижен до 12 лет минимальный возраст, по достижении которого могла наступать ответственность, в частности, за убийство или попытку убийства. Пленум Верховного Суда СССР в своем постановлении от 20 марта 1941 г. дал разъяснение, что в соответствии с Законом от 7 апреля 1935 г. несовершеннолетние подлежат уголовной ответственности только в случаях умышленного совершения указанного преступления. По представлению Прокуратуры СССР Президиум Верховного Совета СССР Указом от 7 июля 1941 г. дал официальное разъяснение, что приведенное понимание Верховным Судом СССР названного выше постановления ЦИК и СНК СССР не соответствует смыслу закона, и предложил Верховному Суду СССР применять это постановление в точном соответствии с его текстом²⁹⁹.

В настоящее время, несмотря на принятие Конституции РФ 1993 г., до сих пор остается действующим закон РСФСР от 8 июля 1981 г. «О судоустройстве РСФСР». Согласно этому закону Верховный Суд РСФСР «изучает и обобщает судебную практику, анализирует судебную статистику и дает руководящие разъяснения судам по вопросам применения законодательства РСФСР, возникающим при рассмотрении судебных дел. Руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда РСФСР обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение» (ст. 56).

Обращает на себя внимание расхождение в формулировках полномочий Верховного Суда РФ как субъекта толкования закона. Согласно ст. 126 Конституции РФ 1993 г. Верховным Судом РФ «даются разъяснения по вопросам судебной практики». В законе «О судоустройстве РСФСР» разъяснения «даются по вопросам применения законодательства, возникающим при рассмотрении судебных дел».

Эти формулировки обнаруживают различия в смысловых акцентах. Вопросы судебной практики могут быть организационными, технико-юридическими и тому подобными. Например, в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ, как правило, указывается на типичные ошибки судов, недостаточность их внимания к тем или иным вопросам не только в связи с правовой оценкой, но и в связи с юридическим (процессуальным) оформлением судебных решений, действий, а также их последовательностью. Разъяснения по вопросам применения законодательства касаются уже процесса понимания законодательного текста, интерпретации его смысла и, следовательно, придания ему того или иного значения.

Трактовка полномочий высшей судебной инстанции как субъекта толкования и применения уголовного закона, данная в законе «О судоустройстве», противоречит ст. 120 Конституции РФ, в которой указывается, что «судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону». Противоречие наблюдается и с Федеральным Конституционным законом «О судебной системе в Российской Федерации». Закон 1981 г. должен действовать в части, не противоречащей Конституции РФ и Федеральному Конституционному закону.

Из изложенного можно сделать вывод, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ по вопросам применения действующего законодательства не могут быть обязательными для судов при рассмотрении ими конкретных дел и материалов. Нижестоящий судья должен иметь право на самостоятельное толкование закона, если внутреннее его убеждение не совпадает с разъяснением Верховного Суда РФ³⁰⁰.

Однако это не значит, по мнению В.В. Демидова, что разъяснения можно игнорировать. Он считает, что «игнорирование разъяснений Пленума Верховного Суда РФ по применению федерального законодательства неминуемо приводит к постановлению ошибочных судебных решений»³⁰¹.

Сторонники обязательности разъяснений Верховного Суда РФ аргументируют свою позицию унификацией судебного правоприменения, обеспечением прав человека равной защитой на всей территории государства, единством правовой и судебной системы. Рекомендательный характер разъяснений может привести к неодинаковой квалификации схожих по своему юридическому значению отношений. В такой ситуации необходимо, по их мнению, обращаться к позиции, выработанной высшим судом по спорному вопросу, которая устранит неясность закона, придаст правовому регулированию отношений формальную определенность³⁰².

Так, А.И. Рарог считает, что анализ правовой природы постановлений можно и даже нужно ограничивать анализом степени обязательности разъяснений для нижестоящих судов³⁰³.

Как нам кажется, разъяснения Верховного Суда должны носить рекомендательный характер, помогать в поиске правильного решения, соответствовать единообразному применению уголовного закона. Разъяснение актуальных и сложных вопросов судебного применения законов посредством изучения, обзора, обобщения судебной практики, анализа судебной статистики является одним из важнейших направлений деятельности Верховного Суда РФ.

Разъяснения должны служить средством усиления взаимосвязи науки уголовного права и практики применения уголовного закона. Их цель, как нам кажется, заключается в придании максимальной ясности и конкретности тексту уголовного закона для упрощения правоприменительного процесса и снижения ошибочного понимания. Однозначный ответ на спорный вопрос в уголовном праве не может дать даже Верховный Суд РФ в процессе толкования.

В современной теории права до сих пор нет общего мнения относительно природы постановлений Пленума Верховного Суда РФ как особого правового феномена. Проблема не нова и, как указывает А.В. Мадьярова, «можно сказать, сформировалось убеждение в принципиальной неразрешимости проблемы»³⁰⁴. С этим можно согласиться. В советский период разъяснениям не уделялось существенного значения, всесторонне они не изучались и не исследовались. Разъяснения Верховного Суда РФ являются комплексными правовыми актами, которые трудно отнести к какой-либо одной категории: их относят то к нормативно-правовым актам, то к судебной практике или судебному прецеденту, называют их одним из источников права и так далее.

Ни в Конституции РФ, ни в федеральных конституционных законах, ни в федеральных законах не указывается, что разъяснения Верховного Суда РФ имеют нормативный характер и являются обязательными для судебных органов. По мнению А.И. Рарога, их нормативный характер и обязательность можно объяснить лишь высоким авторитетом Верховного Суда РФ, высокой квалификацией судей, а также правильностью и обоснованностью разъяснений. Именно поэтому судьи при разрешении конкретных дел руководствуются разъяснениями Верховного Суда РФ, обзорами судебной практики³⁰⁵.

Если один из судов (в данном случае Верховный Суд РФ) все-таки наделить правом разъяснения смысла закона, которое будет обязательным для применения всеми нижестоящими судами, то это будет означать «уполномочивание на официальное нормативное толкование», «предоставление ему «интерпретационной монополии» в рамках судебной системы…, в рамках правоприменительной инфраструктуры в целом»³⁰⁶.

Надо иметь в виду, что природа нормативного толкования не является однозначной. Прежде всего, оно дается по вопросам, связанным с противоречиями, неправильным пониманием закона, неясностью, неконкретностью его текстуального выражения. Вопрос в данном случае стоит такой: либо Верховный Суд РФ раскрывает смысл закона, либо имеет своей целью создать новую норму. Именно в этом плане проблема праворазъяснительной компетенции Верховного Суда РФ перерастает в «стержневую проблему правовой природы разъяснений – об их нормативности, о выполнении ими функции источника права»³⁰⁷.

С точки зрения принципа разделения властей вызывает сомнение наделение Верховного Суда РФ правом нормотворчества в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ. Это противоречит и принципу законности в уголовном праве, в соответствии с которым преступность, наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются в соответствии с Уголовным кодексом РФ. Именно поэтому мы не можем относить разъяснения Верховного Суда РФ к источникам уголовного права.

«Не будет свободы…, если судебная власть не отделена от власти законодательной… Если она соединена с законодательной властью, то жизнь и свобода граждан окажутся во власти произвола, ибо судья будет законодателем. … Каждое ведомство обладает там (в республике – О.П.), как исполнитель законов, всею полнотой власти, которую предоставило себе, как законодатель. Оно может разрушить государство своей волей, облеченной в форму общеобязательных законов; обладая, кроме того, судебною властью, оно имеет возможность погубить каждого гражданина своей волей, облеченной в форму единичного приговора»³⁰⁸.

А.В. Мадьярова указывает, что анализ разъяснений является теоретической предпосылкой решения проблемы о признании за ними нормоустанавливающего характера, так как анализ подразумевает сравнение правовой формы разъяснений с существующими формами нормативности, поиск подходящих источников права, к которым можно отнести разъяснения, а также легитимность установления новой нормы права таким способом³⁰⁹.

А.И. Дихтяр, например, считает, что «пробельность и противоречивость российского законодательства требует активной роли суда, который иначе и не сможет выполнить свои обязанности в полном объеме». По мнению этого автора, суд в случае пробельности и отсутствия механизмов защиты прав граждан вынужден заполнять «юридический вакуум» путем создания юридических норм³¹⁰.

По А.И. Бойцову, проблему нормотворчества со стороны Верховного Суда можно решить через четкое разделение его законодательной и судебной функций³¹¹.

Так, А.В. Наумов полагает, что данная проблема рассматривается в науке лишь как составной элемент проблемы правотворческой деятельности судов³¹². А.И. Рарог, не соглашаясь с такой точкой зрения, утверждает, что данную проблему не следует рассматривать как элемент правотворческой деятельности. Это является некорректным, «поскольку обоснованной может быть постановка вопроса о прецеденте как судебном решении лишь по конкретному делу, тогда как разъяснения по вопросам судебной практики носят общий характер и не могут иметь силы судебного прецедента»³¹³.

Н.Н. Вопленко, например, делит указания, содержащиеся в разъяснениях пленумов верховных судов, на два вида: указания нормативного характера и указания ненормативного характера. Первые представляют собой официальное толкование действующего законодательства, имеющее обязательное значение, вторые – носят рекомендательный характер³¹⁴.

Следует заметить, что общие критерии и методология разграничения толкования и нормотворчества отсутствуют. Возможно, поэтому существуют различные позиции относительно разъяснений Верховного Суда РФ. Одни и те же положения рассматриваются как новые нормы либо как правила, раскрывающие смысл нормативно-правового акта. «Выбор одного из нескольких соответствующих закону вариантов понимания (уточнения, развития) нормы всегда является не толкованием, а созданием новой нормы права».

А.В. Мадьярова придерживается точки зрения, согласно которой Верховный Суд РФ может осуществлять нормотворчество в порядке праворазъяснения, так как имеет право творчески истолковывать предписания закона, устранять неполноту, двусмысленность, некорректность³¹⁵.

При этом не следует забывать, что Верховный Суд РФ в соответствии с Конституцией РФ наделен правом законодательной инициативы, что само по себе свидетельствует об отсутствии у него законотворческих функций.

Для того чтобы Верховному Суду РФ обратиться в Федеральное Собрание с законодательной инициативой, необходимо создать эффективную модель нормативного решения, к тому же суд должен быть уверен в его оптимальности, в непротиворечивости. Это очень долгий процесс, так как в законодательной инициативе должны содержаться не только собственные позиции Верховного Суда, но и результаты судебной практики. Данный процесс нельзя отнести к процессу применения уголовного закона.

В последние годы роль судебной практики возрастает. Связывается это с изменением представлений о ней и ее функциях в сфере правового регулирования, о ее нормотворческой роли. Поскольку Верховный Суд РФ является судебным органом, праворазъяснительная практика – разновидность судебной практики высшего суда страны. Подразумевается производность разъяснений, обобщенный опыт правоприменительной практики. Однако А.В. Мадьярова считает неверным отнесение разъяснений Верховного Суда РФ к особой форме обобщения практики, объясняя это целенаправленной выработкой праворазъяснительных положений в ходе обсуждения и принятия с учетом мнения ученых и практиков, ученых-правоведов, представителей нижестоящих судов. Кроме того, в разъяснениях отсутствуют ссылки на решения, в которых указанные позиции были выражены (разъяснения не являются «механическим отражением» положений, выработанных судебной практикой).

Разъяснения Верховного Суда РФ не являются одной из форм судебной практики. Они имеют самостоятельную природу, поскольку механизм издания постановлений является правотворческим, а не правоприменительным³¹⁶.

Праворазъяснение – это особое направление деятельности Верховного Суда РФ, который не рассматривает конкретные дела. Данные акты не являются правоприментельными актами, соответственно не могут являться частью судебной практики. Суды своими решениями осуществляют конкретизацию законов. Судебная практика приспосабливает правовую норму к конкретным жизненным обстоятельствам. Перед правоприменителем в связи с особенностями конкретного дела встает вопрос о конкретном выражении буквы закона. Каждое новое судебное решение расширяет или сужает его представление о содержании нормы, расширяя или сужая возможности реального поведения.

Л.А. Морозова считает, что судебную практику в силу особого положения судебной власти в современной России следует все-таки относить к источникам права, не смотря на то, что она и не имеет официальной формы закрепления и признания со стороны государства. Хотя она не имеет официального признания в качестве источника права, судебная практика «реально порождает новые юридические нормы, создавая тем самым своеобразный самостоятельный канал правообразования и являясь ответной реакцией на возникновение новых общественных отношений»³¹⁷.

Такой же позиции придерживается А.И. Дихтяр, по мнению которого имеются определенные правовые основания рассматривать некоторые судебные акты и акты судебных органов в качестве источников права³¹⁸.

А.И. Бойцов полагает, что существенное воздействие на стабилизацию судебной практики могли бы оказать прецеденты верховных судов, подкрепленные солидной научной базой в виде заключения действующих при них научно-консультативных советов³¹⁹.

Нередко отождествляются понятия «прецедент» и «судебная практика». Это происходит не только на терминологическом уровне, зачастую не приводится различий между описанием данных явлений. Хотя акты казуального тол-

кования и имеют разовое значение, они все же приобретают сущность прецедента толкования, если сделаны по принципиальным делам, особенно в условиях пробела в праве³²⁰.

Все больше внимания уделяется проблеме легализации судебного прецедента в России, в том числе в уголовном праве. Как нам кажется, происходящие изменения в теории права очень важны для анализа природы разъяснений Верховного Суда РФ с точки зрения учения об источниках права.

Л.А. Морозова считает, что можно согласиться с общеобязательностью официально признанных со стороны государства источников права, но «акцент на способах выражения и закрепления норм права относится не столько к бытию источников, сколько к их процедурно-процессуальному существованию, к методике их оформления вовне»³²¹.

Естественно, понятия «форма права» и «источник права» не следует отождествлять, они тесно связаны между собой, но не совпадают. Природа источников, форм права обстоятельно исследована в литературе по теории права.

В результате казуального толкования появляется прецедент толкования, то есть образец требуемого понимания и применения правовых норм, сформулированный при рассмотрении конкретного юридического дела и получивший признание в юридической науке.

В нашей стране активно пропагандируется идея судебного прецедента. Но не следует забывать и недооценивать «такой феномен, как правовые позиции Конституционного Суда. Давно известен и такой феномен, как руководящие разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда»³²².

В.В. Бойцова и Л.В. Бойцова придерживаются иной точки зрения. Закрепление в законодательстве «некоторых революционных новаций», содержащихся в судебных решениях, – это исключение, а не правило. Перспектива официального признания судебного прецедента в РФ в качестве источника права не ясна на сегодняшний момент, хотя судьи руководствуются решениями вышестоящих судов³²³.

В сложных, не регламентированных законом вопросах правоохранительные органы также, так или иначе, ориентируются на те решения, которые содержатся в материалах практики высших судебных органов.

Думается, что разъяснения по вопросам судебной практики – это не просто акты легального толкования права. По справедливому мнению Д.В. Карпова, разъяснения можно рассматривать как форму «доведения до судов и субъектов права важнейшего источника права – судебного прецедента»³²⁴. Нам представляется правильной позиция о том, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не являются судебными прецедентами, так как они не содержат правила поведения, обязательные при разрешении другими судами аналогичных дел. В постановлениях данные правила лишь приобретают публичный характер. Так, Верховный Суд РФ своим постановлением сформулировал следующее правило: «видеозапись телевизионной передачи является допустимым доказательством распространения сведений, порочащих честь и достоинство личности»³²⁵.

Разъяснения Верховного Суда РФ некоторые авторы расценивают как своего рода судебный прецедент, учитывая конституционную норму о возложении на этот суд обязанности по даче разъяснений по вопросам судебной практики. Подтверждением этому могут служить обобщенные, выработанные многолетней судебной практикой подходы к разрешению вопросов, возникающих в процессе рассмотрения определенной категории дел, основанных на опыте и знаниях судей, юристов, ученых и, облекаемых в форму конкретных разъяснений.

Однако в литературе высказано мнение, что постановления Пленума Верховного Суда РФ не следует относить к судебному прецеденту как самостоятельному источнику права (например, А.В. Мадьяровой³²⁶).

Существование прецедента в советской судебной практике, как указывает Н.Н. Вопленко, нелепо отрицать, поскольку судьи все равно использовали решения вышестоящих судов в качестве своеобразного эталона, не указывая в решении конкретное руководящее разъяснение. Однако советская правовая наука и практика всячески отрицали судебный прецедент, считая стержнем социалистической законности единообразное понимание и применение законодательства. Исходя из этого, разъяснение, которое содержалось в правоприменительном акте вышестоящего судебного органа, являлось своего рода образцом правильного и необходимого понимания права³²⁷.

Судебный прецедент представляет собой решение государственного органа по конкретному юридическому делу, которое становится обязательным при решении аналогичных дел. Постановление Пленума Верховного Суда РФ в свою очередь, является письменным документом определенной формы, издаваемым государственным органом, легально уполномоченным на дачу разъяснений, – актом государственного органа.

Полномочие, предоставленное Верховному Суду РФ по разъяснению вопросов судебной практики, закреплено в Конституции РФ как особое направление деятельности Верховного Суда, то есть является его функцией. Таким образом, постановления Пленума – это не индивидуальные, выносимые при рассмотрении конкретного юридического дела акты, они носят характер актов, принимаемых в результате специальной праворазъяснительной деятельности.

В литературе разъяснения Верховного Суда РФ относятся также к прецеденту толкования, что является не совсем верным с нашей точки зрения. Прецедент толкования подразумевает выведение нового правила или нового

смысла нормы в процессе принятия решения по конкретному делу. Разъяснения же Верховного Суда РФ – это специальная интерпретационная деятельность, а ее результат – акт нормативного толкования.

А.В. Наумов считает, что «судебный прецедент, как прецедент толкования уголовного закона вторичен и производен по отношению к закону… подчинен ему, конкретизирует «букву» закона, наполняет его реальным содержанием и в конечном итоге является необходимым условием реализации воли законодателя» ³²⁸.

А.В. Мадьярова связывает отнесение учеными судебного прецедента к прецеденту толкования с рассмотрением праворазъяснительной деятельности как интерпретационной деятельности, а также с признанием такого толкования обязательным образцом для решения конкретных юридических дел (с чем она не согласна)³²⁹.

Подводя итог, следует сказать, что в законодательстве не указывается, что именно подразумевается под деятельностью по разъяснению вопросов судебной практики. В теории и на практике больше уделяется внимание исключительно толкованию действующего законодательства Верховным Судом РФ. Однако есть точка зрения, согласно которой праворазъяснительная компетенция не включает интерпретационные полномочия.

Так, по мнению В.И. Ткаченко, «практика толкования закона Пленумом Верховного Суда РФ вызывает сомнения»; в своих постановлениях Верховный Суд РФ наряду с толкованием закона высказывает суждения, имеющие характер законотворческих³³⁰.

А.В. Мадьярова считает, что пока не совсем легко можно определить пути решения тех или иных проблем, касающихся разъяснений Верховного Суда РФ³³¹. Действительно, невозможно сразу решить, можно ли вносить изменения в смысл нормы или дополнять ее. Ведь толкование, как мы уже рассматривали, представляет собой поиск, установление истинного смысла нормы. А истинный смысл и результат толкования не всегда совпадают.

Конечно, недопустимо недооценивать значимость постановлений Пленума Верховного Суда РФ. Благодаря достигаемому таким образом единообразию судебной практики обеспечивается равенство граждан перед законом и судом, формируется единое правовое и экономическое пространство, что, в свою очередь, важно для укрепления федерализма и государственности.

Наделение постановлений Пленума Верховного Суда РФ обязательностью может повлечь невозможность для нижестоящих судов отклонения от определенного шаблона. Кроме того признание их обязательными должно повлечь их официальное опубликование, а также возможность юридического оспаривания (чего на сегодняшний день нет). Рекомендательность же разъяснений позволит судьям принимать самостоятельные решения³³², не учитывать постановления Пленума, если они противоречат Конституции РФ.

Несмотря на это, не следует принижать значимость постановлений Пленума Верховного Суда РФ и отрицать целесообразность их учета при разрешении соответствующих коллизий в правоприменительной судебной практике. Они выражают аргументированную позицию высшего органа судебной власти по актуальным и спорным вопросам, зачастую связанным с неодинаковым пониманием и трактовкой при осуществлении правосудия, являются наиболее взвешенными, выверенными правовыми позициями, носят максимально общий, абстрактный характер, содержат готовые к применению и собранные воедино правила.

В принятой 12 декабря 1993 г. Конституции Российской Федерации закреплено, что каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений и что ограничение этого права допускается только на основании судебного решения (ст. 23). Кроме того Конституцией гарантированы неприкосновенность жилища, а также то, что никто не вправе проникать в жилище против воли проживающих в нем лиц иначе как в случаях, установленных федеральным законом, или на основании судебного решения (ст. 25).

Эти новые для отечественного законодательства положения, установившие судебный контроль за действиями, нарушающими конституционные права граждан, безусловно, вызвали трудности у судов при практическом их применении. Во избежание разнобоя в применении указанных норм Конституции Пленум Верховного Суда РФ принял 24 декабря 1993 г. постановление № 13 «О некоторых вопросах, связанных с применением ст. 23 и 25 Конституции Российской Федерации», в котором дал ряд разъяснений и тем самым ответил на множество поступавших из судов вопросов.

В частности, Пленум указал, что материалы, подтверждающие необходимость ограничения прав, закрепленных в ст. ст. 23 и 25 Конституции РФ, предоставляются судье уполномоченными на то органами и должностными лицами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и Законом Российской Федерации «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации», принятым Государственной Думой 5 июля 1995 г. По результатам рассмотрения материалов судьей выносится мотивированное постановление о разрешении провести оперативно-розыскные и следственные действия, связанные с ограничением права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений или с проникновением в жилище, либо об отказе в этом. Разъяснено также, что в случае, если судья не дал разрешения на проведение указанных действий, уполномоченные на то органы и должностные лица вправе обратиться по тому же вопросу в вышестоящий суд.

Это постановление Пленума, сыгравшее важную роль в стабилизации практики судов по рассмотрению названных выше материалов, действует и в настоящее время, оказывая помощь судьям в правильном применении законодательства³³³. Оно иллюстрирует роль и значение разъяснений Верховного Суда РФ для правоприменительной практики. Однако цель указанных разъяснений не только в том, чтобы обратить внимание судов на необходимость правильного толкования нормативно-правовых актов, но и обязать разрешать дела в соответствии с федеральным законодательством, общепризнанными принципами и нормами международного права.

Как нам кажется, следует согласиться с А.В. Мадьяровой, что «проверка старого законодательства на соответствие новому означает не столько формально-юридическое сопоставление конкретных норм различных актов, сколько установление актуальности прежних норм с точки зрения новых ориентиров и тенденций, лежащих больше в сфере правовой идеологии, нежели в русле позитивного права»³³⁴. К тому же не следует забывать, что конституционно-правовые преобразования масштабны и разноплановы, в силу чего не представляется возможным определить границы преемственности и новизны в правовом развитии государства.