Срочные сделки. Механизм их функционирования

Срочные сделки. Сущность, признаки.

Срочная сделка – это договор, по которому стороны приобретают права, либо право выбора на заключение договора купли/продажи какого-либо базового актива, на обмен базовыми активами или платежами, подлежащими уплате во исполнение обязательств по поводу этих активов в определенный момент в будущем по согласованной в момент заключения договора цене или по согласованному в момент заключения методу определения этой цены, с целью обезопасить свою деятельность от рыночного колебания цен на товары и услуги, с уплатой вознаграждения либо без него за приобретение этого права.  В перечне оснований возникновения гражданских прав и обязанностей согласно ст. (8) ГК РФ сделки и договора упомянуты в первую очередь, свидетельствуя тем самым об их базовом, главенствующем положении в процессе регулирования и осуществления предпринимательской деятельности. Именно в рамках совершения сделок, являющихся действиями, приобретаются, изменяются и прекращаются гражданские правоотношения. Причем, в соответствии с законодательством стороны могут заключать любой договор - сделку, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом и иными правовыми актами, самостоятельно определяя условия заключаемых договоров.  Как юридический факт любая сделка содержит ряд признаков, выделение которых позволяет понять суть этого правового явления. В юридической литературе указывается, что «….

сделку характеризуют следующие признаки:

1) сделка - это всегда волевой акт, т. е. действия людей; 2) это правомерные действия; 3) сделка специально направлена на возникновение, прекращение или изменение гражданских правоотношений; 4) сделка порождает гражданские правоотношения, поскольку именно гражданским законом определяются те правовые последствия, которые наступают в результате совершения сделок »;  Если рассматривать срочные сделки на предмет их соответствия данным признакам, то для раскрытия ее природы наиболее важным признаком является третий, так как именно он позволяет разрешить проблему идентификации срочных сделок и определения их места в системе договорного права. Специальная направленность каждой конкретной сделки неизменно приводит к определенному правовому результату, например приобретение имущества, предоставление услуг. При совершении срочной сделки также присутствует данный субъективный момент, часто обозначенный в литературе как цель сделки.  Система договорного права, существующая на сегодняшний день классифицирует и дифференцирует договора по различным основаниям, в зависимости от имеющихся на момент заключения договора субъективных и объективных моментов, таких как предмет договора, срок, цена, участники договорных отношений и т. д. В любом случае все правоотношения, возникающие из договоров осуществляются по поводу материальных благ, единственно важным в этом контексте представляется идентификация конкретного действия по поводу этого блага. Правовая цель договора это выражение его сущности. Существуют основания рассматривать договорный вид как определенное в нормах Особенной части ГК гражданско-правовое средство, предоставленное законодателем частным субъектам для упорядочения определенной операции с конкретным имуществом, отображающее основные индивидуальные черты договора, и основание его выделения в качестве самостоятельного вида, выражается категорией целевого назначения договора.

Суть срочных сделок

Для определения сути срочной сделки важно выяснить правовую цель или основание, рассматриваемые здесь как идентичные понятия. Срочная сделка – это сделка за наличный расчет по поставке товара оговоренного количества и качества на определенную дату в будущем, цена устанавливается заранее или за день до поставки. Иногда следующим образом раскрывается сущность срочного договора (сделки): В срочном контракте одной из договоренностей (положений или условий) является то, что, момент его исполнения отдален во времени от момента его заключения на согласованный сторонами промежуток времени. Соглашение достигается сейчас в данный момент времени, а исполнено будет позже, через несколько недель, месяцев и даже лет в будущем. Для чего сторонам срочной сделки прибегать к подобной конструкции?  Сутью сделок на срок или, иначе говоря, срочных сделок, их целью является устранение ценового риска, путем фиксации цены на момент заключения договора, с тем, чтобы быть уверенным в том, что осуществляемая деятельность должным образом спланирована и застрахована. «Русское слово «хеджирование» происходит от английского слова hedging, в переводе означающего огораживание». Иными словами, хеджирование – это процесс «огораживания» от финансовых рисков. «Страхование или хеджирование состоит в нейтрализации неблагоприятных колебаний конъюнктуры рынка для инвестора/производителя или потребителя того или иного актива. Цель хеджирование заключается в переносе риска изменения цены с одного лица на другое. Первое именуют хеджером, второе – спекулянтом». Итак, в основе любой срочной сделки лежит устранение ценового риска в отношении определенного так называемого базового актива, которым могут выступать: товары, фондовые инструменты, такие как акции и облигации, индексы, курсы валют, процентные ставки и т. д. Базовый актив является главным элементом, основой, тем объектом по отношению к которому непосредственно привязан срочный договор, становясь, производным от базового актива, предпосылкой заключения договора по передаче базового актива, либо взаимных прав и обязанностей в отношении базового актива на приемлемых для сторон условиях.

Смысл заключения срочных сделок

Заключая срочную сделку стороны, страхуют себя от повышения либо понижения цены базового актива, следовательно, основная цель подобной конструкции в приобретении права на фиксирование заранее определенной цены актива, с тем, чтобы получить ожидаемый и гарантированный доход от последующей купли-продажи, мены, и т. д. данного конкретного актива. В момент наступления срока поставки, стороны совершают куплю-продажу актива по заранее оговоренной цене и условиям контракта. Иными словами купля-продажа происходит в рамках самостоятельного отдельного договора, совершаемого в момент исполнения в устной форме, а, заключая срочный договор стороны, приобретают право на совершение этой купли продажи по определенной в контракте цене. Тоже самое можно сказать о фьючерсе, с той лишь разницей, что фьючерсы стандартизированы и обращаются на организованном рынке. Вся конструкция рушится при обращении к другим видам срочных сделок: фьючерсам, опционам, свопам, но еще больше ситуация усложняется тогда, когда речь идет о расчетных форвардах, в отношении которых до сих пор не найдено компромисса.  Совершая, расчетный форвард, стороны не имеют, как правило, намерений реально поставлять или приобретать базовый актив: в момент наступления срока исполнения срочного форвардного договора, в котором не предусматривается поставки реального актива, стороны лишь обмениваются платежами, рассчитанными как разница текущей рыночной цены актива и закрепленной в форвардном договоре. Рассматриваемая разница не может быть на сто процентов прогнозируемой и рассчитанной, вследствие чего, многие авторы, да и законодательство большинства стран в прошлом рассматривают их, как пари, отказывая им в судебной защите, либо как мнимые сделки (совершенные для вида без намерения создать соответствующие ей правовые последствия (ст.170 ГК РФ), т. е. ничтожные.

Заключение пари, как вариант срочной сделки

Пари представляет собой сделку, в рамках которой между сторонами существует спор о том, имеет ли место, определенное событие. Как явствует из анализа отношений сторон, между истцом и ответчиком не только нет спора о цене корпоративных ценных бумаг или иных объектов, но и наоборот, она по обоюдному согласию прямо зафиксирована в условиях расчетного форвардного контракта. В пари спорное обстоятельство является условием возникновения обязательств сторон, следовательно, пари - всегда условная сделка (сделка, совершаемая под отлагательным условием).

Условная сделка

Условная сделка характеризуется тем, что приобретение прав и обязанностей ставится в зависимость от наступления или ненаступления условия. При наступлении какого-либо условия (побьет, например, рекорд спортсмен или нет) одна сторона выигрывает, другая проигрывает, одна приобретает гипотетическое право требовать исполнения, другая такую же обязанность исполнить и ни одна из сторон не уверена, в какой роли ей придется выступать. В расчетном форварде существует расчетная цена контракта и неизвестна будущая текущая цена, что ведет к тому, что аналогично ни одна из сторон также не имеет понятия о том в какой роли ей придется выступать: плательщика, либо получателя. Цена может остаться на том же уровне, может упасть, может взлететь до очень высокого предела, то есть, если она падает или она поднимется, то это значит прибыль для одного контрагента и убыток для другого. В любом случае, как уже упоминалось прогнозировать изменения цен невозможно, что приводит к неутешительному выводу: расчетный форвард - это пари в самом чистом виде, Хотя по этому поводу есть и другие мнения. Например: «Возникает вопрос, является ли расчетный форвардный контракт сделкой, исключающей участие сторон в наступлении события (это могло бы дать основания для отнесения его к разновидности пари). При заключении условной сделки стороны не знают, наступит ли соответствующее обстоятельство, а потому исключается участие сторон в наступлении или ненаступлении данного события. В расчетном форвардном контракте вообще отсутствует спорное событие, поскольку сторонам заранее известно (и об этом между ними достигнуто соглашение), что торги состоятся на организованном рынке в точно определенный день. В этом и состоит принципиальное отличие условия в условной сделке от срока в срочной сделке». Основной акцент делается опять же на цене, и спор идет не о том, что будет ли цена или нет, важность имеет ее показатель, а его предусмотреть нельзя ни на организованном рынке, ни на каком-либо другом. Расчетный форвард, фьючерс и т. д. является, несмотря ни на какие попытки и усилия различных авторов втиснуть их в рамки срочных сделок, условной сделкой и пари, лишается в соответствии с действующим правом судебной защиты, хотя речь не об этом, а о том, можно ли в одно определение срочной сделки вместить весь многообразный комплекс отношений по поводу производных инструментов. Представляется целесообразным не включать расчетный форвард в понятие срочная сделка, которая предусматривает исполнение через определенный срок по фиксированной цене, а отделить его в особый вид условных сделок и отдельно определить его статус, положение, и, что самое главное, его правовую цель, заключающуюся не в страховании от риска неблагоприятных ценовых колебаний, а в заключении сделки, основанной на риске и азарте (ст. 1062 ГК РФ).

Расчетный форвард

Расчетный форвард является индивидуальным нестандартизированным договором. В отличии от него, расчетный фьючерс, заключаемый на биржевых торгах, имеет некоторые различия в механизме совершения ( стороны застрахованы от ненадлежащего исполнения или отказа от исполнения обязательств другой стороной вследствие того, что, если вариационная маржа, обязательная для пополнения при необходимости, не вносится, биржа закрывает позицию должника обратной (офсетной сделкой), ликвидирую таким образом его задолженность), который не позволяет с уверенностью утверждать какие намерения были, и какая цель преследовалась при заключении фьючерса, и был ли он поставочным либо расчетным. Но, наверное, выяснение этого вопроса в каждом отдельном случае не имеет смысла, т. к. биржа не является стороной сделки и не заключает договора, а лишь сводит стороны и получает за это прибыль. Для ее функционирования не важен вопрос, какой вид сделки стороны совершали: было ли это пари, или нет, какую цель преследовали участники: страхования или извлечение дополнительной прибыли путем спекуляции? Разделить срочные сделки по целям их заключения на чисто спекулятивные и страховые невозможно, в одной и той же сделке присутствуют, как правило, оба мотива. Существенным является то, что идентификация сделок на срок и отграничение их от условных пари на основании правовой цели сделки возможно.

Опцион

Следующим широко распространенным видом срочных сделок является опцион. Положение о требованиях к операциям, связанным с совершением срочных сделок на рынке ценных бумаг (приказ от 9 октября 2007 г. №07-102/пз-н об утверждении положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг) определяет опцион как вид срочной сделки, в соответствии с которой приобретается право на покупку или право на продажу у лица, обязанного по опционам, в определенную дату (период) определенных опционами эмиссионных ценных бумаг или опционов за определенную опционами цену (цена исполнения опционов) и право на получение от лица, обязанного по опционам, вариационной маржи (поставочные опционы на покупку или поставочные опционы на продажу). В экономической литературе опционный договор определяется как договор, одна из сторон которого за определенную плату другой его стороне получает на определенный промежуток времени право выбора относительно исполнения или неисполнения условий данного договора. Юридическая сущность опциона раскрывается по-разному: некоторые полагают, что это условная сделка, другие склоняются к тому, что это предварительный договор. Ст. 157 ГК РФ определяет два вида условных сделок: сделка, совершенная под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит и сделка, совершенная под отменительным условием, если стороны поставили прекращение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Условие не должно быть неизбежным, поскольку в этом случае отсутствует элемент неизвестности. Сделка с неизбежным условием из условной превращается в обычную. Например, в договор подряда вводится условие, что, если Заказчик течение месяца не найдет материал определенного качества для предоставления его Подрядчику для выполнения работы, договор считается незаключенным. В договор опциона не вводится никаких условий, ни отменительных, ни отлагательных, есть только срок по истечении которого договор прекращает свое действие и сторона, купившая право, утрачивает право требования, а как известно, срок сходен с условиями в том отношении, что включение в договор срока также ставит юридические последствия договора в зависимость от известного события, различие между сроком и условием в том, что при сроке событие, в зависимость от которого поставлены юридические последствия, непременно должно наступить. Следовательно, опцион не может быть отнесен к условным сделкам. При опционе правообладатель должен обратиться к обязанному лицу с требованием продать или купить актив. Сами права возникают из предварительного договора, т. е. на основании этого договора, за вознаграждение одна сторона получает право на заключение в дальнейшем договора, по которому непосредственно передается актив. Из за этого многие склонны опцион считать предварительным договором.  По условиям ст. 429 ГК РФ основной смысл предварительного договора состоит в принятии обязанности заключить в будущем договор (по терминологии ГК - «основной договор»). Это соглашение о заключении основного договора в будущем на условиях, предусмотренных предварительным договором. При заключении предварительного договора стороны обуславливают ряд существенных условий заранее, то есть на будущее и в этом есть определенное сходство с опционом, но при заключении опциона, сторона – покупатель опциона приобретает право на заключение основного договора не посредством достижения соглашения по всем пунктам договора и не посредством проставления своей подписи и печати, а вследствие того, что он уплачивает денежную сумму и, таким образом, покупает право выбора, а именно право требования заключить какой-либо договор в будущем, либо он может отказаться от своего права, рискуя в пределах уплаченной премии. Исходя из этого, опцион – это не заключение предварительного договора сторонами, это покупка права требования на будущее, обладая которым покупатель опциона может заключать уже другие договора на выгодных для себя условиях. Целью заключения опционного контракта является приобретение права выбора на заключение другого договора в будущем по заранее фиксированной цене с тем, чтобы опять таки застраховать себя от ценового риска. Ввиду того, что рынки стран СНГ находятся на стадии становления, широкого применения не имеет такой вид срочных сделок как своп. В широком смысле свопы представляют собой обмен одного актива или обязательство, с тем, чтобы удлинить его срок или повысить или понизить ставку купона, максимально повысить доход или свести к минимуму финансовые издержки. Своп – это соглашение, заключаемое на определенный срок, каждая из сторон которого обменивает имеющееся у нее рыночное обязательство на необходимое ей обязательство. Основными видами свопов являются процентные и валютные. Какая-либо законодательная регламентация этих сделок, легальное определение, равно как и их юридический анализ полностью отсутствуют. Однако следует заметить, что такое положение существует не только в России. В США Комиссия по срочной биржевой торговле сделала официальное заявление о том, что она не станет осуществлять юрисдикцию на рынке операций своп. По большей части участники рынка операций своп были только благодарны государству за невмешательство".  Согласно простому процентному свопу, у одной из сторон имеется первоначальная позиция по долговому инструменту с фиксированной ставкой процентных платежей по нему, тогда как у другой стороны по сделке может быть первоначальная позиция по долговому инструменту с плавающей ставкой процентных платежей. На первый взгляд, контракт своп напоминает договор мены, так же как и в свою очередь, фьючерсы и форварды часто относят к договорам купли-продажи. Но в договоре мены стороны обмениваются активами, причем равнозначными по стоимости, преследуя цель получить желаемый актив, приобретения права собственности на определенную вещь, а договор свопа направлен, так же как и другие виды срочных сделок на страхование от неблагоприятного движения цен. Своп заключается в том случае, если его стороны имеют какие-либо рыночные обязательства, чаще всего по выплате (получению) определенных процентных платежей, но по тем или иным причинам, желали бы на определенный промежуток времени иметь иные обязательства. По каким-то причинам или соображениям стороны не желают избавляться от имеющихся обязательств (например, это может привести к потере основного капитала), но они хотели бы обменять их на обязательства, более подходящие им с учетом текущей рыночной ситуации. Своповые контракты и есть тот инструмент рынка, который позволяет осуществить этот обмен в специфической форме – путем выплаты или получения разницы между имеющимися и требуемыми обязательствами. Следовательно, своп – срочная сделка, направленная также на страхование (хеджирование) рисков. Суммируя все выводы, сделанные в процессе анализа перечисленных в данной статье видов срочных сделок (за исключением расчетных форвардов), можно заключить, что существенным признаком, позволяющим выделить срочные сделки в отдельный институт, является основание или цель данных сделок, направленная на создание, изменение и прекращение правоотношений по поводу регулирования и перераспределения (хеджирования) предпринимательских рисков, возникающих в процессе экономического оборота из-за постоянных колебаний цен на товары и услуги.