Заключение, изменение и расторжение торговых договоров.

Процесс создания договорных инструментов это не только выработка договоров, но и совершение определенного набора юридически значимых действия заинтересованных в договоре субъектов, для того, чтобы придать выработанным договорным условиям юридическую силу. Дополнительные действия в своей совокупности образуют стадию заключения договоров.

Коммерческое право, стремясь не отстать от научного прогресса и создать предпосылки дря развития рынка, активно внедряет все новые и новые способы заключения договоров. Некоторые из них постепенно заимствуются гражданским правом, например, торги.

Помимо разработки и внедрения новых способов заключения договоров коммерческое право стремится и к разработки нового порядка заключения договора, защищая интересы сторон комм. оборота.

Способ и порядок заключения договора – абсолютно разные категории. Не стоит их путать.

Порядок заключения договора – процедура или последовательность совершения юридически значимых действий, необходимых для заключения договора.

Способ заключения договора – определенные приемы, технологии, совершения выше обозначенных действий.

Принципиальным моментом здесь является активная адаптация комм. правом процедура и способы заключения договоров на базе современных электронных договоров. Гражданское право здесь более консервативно. Традиционные процедуры с использованием бумажных носителей уходит в прошлое и на первое место выходят электронные сообщения, которыми обмениваются потенциальные контрагенты.

Комм право ориентируется на то, что во многих случаях законные или уполномоченные представители сторон (ф.л.) могут уже не принимать непосредственного участия. На их место пришли автоматизированные системы.

Подготовленные комиссией по праву международной торговли ООН типовой закон ЮНЦентрал от 28 мая 1996 года.

Конвенция ООН об использовании электронных сообщений в международных договорах 23.10.2005 года. В соотв. Со ст. 4 под автоматизированной системой электронных сообщений понимается компьютерная программа или электронные и другие автоматизированные средства, использованные для инициирования какой-либо операции или ответа на сообщение, а также действия, полностью или частично без просмотра или вмешательства со стороны какого-либо ф.л. всякий раз, когда этой системой инициируется какая-либо операция или готовится какой-либо ответ.

Ст. 12 этой конвенции «использование систематизированных систем сообщений для заключения договоров». Она устанавливает, что договор, заключенный в результате взаимодействия автоматизированной системы сообщений и какого-либо физического лица, либо в результате взаимодействия только автоматизированных систем сообщений не может быть лишен действительности или исковой силы лишь на том основании, что какое-либо лицо не осуществляла просмотра или вмешательства в отношении операции, выполненной системой, по заключению договора.

Россия – участник, но не ратифицировала. В прошлом году был принят новый закон от 6 апр. 2011 63-ФЗ «об электронной подписи» (сменил щакон об электронной цифровой подписи) регулирует и отношения об использовании электронной подписи при заключении договоров. (посмотреть в законе, это спец. Вопрос в билетах). Нужно знать виды электронных подписей (простая, усиленная. Усиленная может быть неквалифицированной и квалифицированной). Условия признания электронных документов, подписанных электронной подписью, равнозначными документам на бумажном носителе, подписанном собственноручной подписью. Т.е. 6 и 9 ст. закона ;). По общему правилу, в отношении заключения договоров, для того, чтобы считать равнозначным необходимо предварительно заключить обычное письменное соглашение между участниками электронного соглашения. В этом соглашении обязательно должны быть предусмотрены следующие условия:

• Должны быть установлены правила определения лица, подписывающего электронный документ по его простой электронной подписи.

• Обязанность лица, создающего или использующего ключ просто подписи, соблюдать его конфиденциальность.

Для решения этой задачи (обмене сообщениями) важно соблюдения этих критериев. Часто при этом используют рамочные договоры (договор, предусматривающий в дальнейшем заключение иных договоров).

Рекомендация европейской комиссии ООН от 29.03.2001 года ориентирует субъектов международных торговых отношений на использование электронных сообщений настоятельно рекомендует перейти на электронный документооборот. Это дает возможность сократить время по передаче информации до долей секунды. Это повышает траспорентность рыночных процессов и ответной реакции рынка.

Очень важным моментом заключения договора в комм. праве является то, что комм. право связывает потенциальных контрагентов не только формальными норами законодательства, но и обычаями торгового оборота в соотв. Области торговли.

В соотв. С Конвенцией прямо содержатся положения о том, что стороны связаны обычаями, о которых договорились, или, при отсутствии иного, стороны подразумевали применение к их договору (заключению договора), или включение обычая, о котором они знали или должны были знать и который международной торговле широко известен и постоянно соблюдается в соотв. области торговли. 12 ст. закона «о торговле» у нас говорит о возможности формирования добросовестных торговых практик.

По действиям, которые образуют собой некий порядок совершения договора. Эту группу действий разграничивают на:

1. Основные – образуют в совокупности порядок заключения договора. Тенденция в комм. праве на упрощение порядка совершения договора. Минимизация действий по порядку заключения договора. Существуют 3 направления:

   1. Допускается совершать действия в любом виде (не существует формальностей).

   2. Действия могут совершаться в любой форме. Не обязательно соблюдать требования простой письменно формы договора. Можно хоть всегда устно, речь лишь в том, как доказать потом ;).

   3. Факт заключения договора может подтверждаться любыми доказательствами. В частности об этом прямо говорится в ст. 2.11 ПЕДП, ст. 1.2 УНИДРУА, ст. 11 конвенции ООН о договорах международной купли-продажи. Заключение договора может доказываться любыми средствами, включая показания свидетелей.

2. Вспомогательные – их назначение заключается в обеспечении юридической безопасности договора. Комм право изначально не пыталось ограничиваться сугубо теми действиями, которые необходимы для того, чтобы договор считался заключенным. Оно придает огромное значение действиям, которые не являются основными, но имеют важное значение. К числу таких действий относятся:

   1. Проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента. Тут вступает в силу принцип профессиональной компетенции.

   2. Заявления о фактах. В процессе заключения договоров одна из сторон предлагает сделать заявление о фактах, а контрагент делает таковое или нет. Если делает – риск на контрагенте, если нет – риск на стороне, предложившей такое заявление. Такого рода заявление может быть зафиксировано и в протоколе, не в самом договоре. В любом документе, формализующем процесс заключения договора.

   3. Действия по раскрытию информации, имеющей значение для осознанного принятия решения контрагентом о заключении договора. 223-ФЗ устанавливает особенности заключения договоров организациями с государственным участием. Это обычные контракты, просто субъект не самый обычный. Там есть требования о раскрытии информации, как её раскрывать и т.д..

   4. Действия по привлечению внимания к предлагаемым условиям договора. Скажем, обращаем особое внимание на какое-то условия и говорим о содержании. Это фиксируют в протоколе.

Действия, соврешаемые в процессе заключения договора. Т.н. основные действия:

1. Оферта и акцепт. Либо путем обмена сообщений либо конклюдентными действиями (совершаются в обмен на оферту).

2. Фактические действия (без оферты).

3. Договоры, заключаемые с помощью организаторов. Действия, совершаемые в ходе заключения договоров – направление заявок субъектами организатору торгов на заключение договоров, а со стороны организатора – направление подтверждения о заключении договора. Покупатель и продавец напрямую не контактирует. Здесь каждая направляет оферту и акцепт.

Основные способы заключения договора:

1. Путем составления 1 документа (письменного или электронного).

2. Путем обмена документами (письменными или электронными).

3. Путем совершения конклюдентных действий.

4. Путем организации торгов (не по средствам специализированного субъекта, а самим участником торгового оборота. Скажем, завод для закупки товаров под производственные нужды).

5. Путём запроса катировок (по ФЗ-94). Это запрос потенциальным субъектам об условиях, на которых они готовы заключить договор. Это ни в коем случае не оферта. После этого направляется официальная оферта.

6. Путем сложения разнонаправленных заявок организаторам торговли/торгов. Решение принимает организатор торгов.

7. Путем совершения фактических действий:

   1. Без подтверждения факта заключения договора.

   2. С подтверждением заключения договора. Совершаются действия, а затем направляется подтверждение заключения договора.

8. Путем проведения переговоров. Тут лишь юридически значимые действия, нет классический оферты и акцепта. Кстати, его сейчас формализуют в проекте ГК.

9. Путем обмена стандартными условиями.

Порядок заключения договора:

1. Подтверждение оферты акцептом. Товарный рынок разделяется на 2 сферы: неорганизованный товарный рынок, организованный товарный рынок (биржевой рынок, на нем действуют спец. Субъекты – организаторы (биржи и торговые системы)). С т.з. российского ГП, в п. 2 ст. 432 говорится о том, что оговор заключается по средствам оферты и акцепта. У нас в ГК это жестко, закрытый порядок. Он, в основном, характерен для неорганизованного рынка. В коммерческом праве подходы применения оферты и акцепта менее жесткие. Например, ст. 2.1.1 принципов УНИДРУА. Договор может быть заключен путем акцепта оферты либо в результате поведения сторон достаточно свидетельствующих о заключении соглашения. 4.2.1 свода Централ гласит, что договор считается заключенным, когда одна сторона направила другой оферту и она была принята контрагентом или когда стороны намеренно объединились для создания юридических обязательств. В ПЕДП не указано вовсе на необходимость акцепта оферты как способа заключения договора, хотя они содержат правила и об оферте и об акцепта. Договор может быть заключён в любом порядке, даже фактическими действиями. В Гражданском праве подход очень жесткий, и он оправдан: стабильность, определённость. В комм праве подход к оферте и акцепту совсем иной: экономическая целесообразность, устойчивость товарного оборота + очень динамичные торги.

Требования к оферте. В комм. и рос. ГП наблюдаются существенные отличия в отношении требований к оферте. В комм. праве менее жёсткие требования и к содержанию и к форме оферты. 435 ст. ГК гласит, что офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом при ответе акцептом. В 437 ст. регламентируется публичная оферта – предложение, из которого усматривается воля лица заключить договор с любым, кто отзовется на предложенных в договоре условиях. Любая оферта должна содержать существенные условия договора. Если предложение не содержит всех существенных условий – с т.з. РГП – это не оферта.

В Коммерческом праве же иные правила. Конвенция ООН о международной купле-продажи (у нас она ратифицирована, и все нормы имеют приоритет на договоры, закл. с внешними контрагентами). Предложение должно быть достаточно определено и отражать намерения оферента считать себя связанным в случае акцепта. Оно считается достаточно определенным, если в нем обозначен товар, прямо или косвенно (даются ссылки в контрактах на биржевые котировки и т.д.) устанавливается количество И цена (оба) либо предусматривается порядок их определения. С т.з. ПЕДП (ст. 2.201) – предложение становится офертой если оно содержит достаточно определенные условия для заключения договора. Ст. 2.102 принципов гласит, что условия определены в достаточной степени для того, чтобы договор мог быть исполнен или они могут быть определены в соотв. с настоящими принципами. Ст .2.1.2 принципов УНИДРУА говорит о том, что предложение становится офертой, если оно достаточно определено. Свод Централ в ст. 4.2.1 говори о том, что для достижения соглашения по договору требуется, чтобы стороны имели намерения юридически связать себя договорными обязательствами и чтобы они в достаточной мере определении условия договора в отношении сторон и предмета договора.

Комм право не обязывает оферента указывать в оферте все существенные условия договора, ограничиваясь ,главным образом, условием о предмете в широком смысле данного термина. Остальные условия: о цене, о количестве, о сроке и т.д., в случае их отсутствия в оферте могут быть восполнены и определены либо на основании положений нормативных актов либо исходя из торговых обычаев и обыкновений. Это повышает устойчивость отношений. Такой упрощенный подход к содержанию делает стабильней договорные отношения – их сложнее разрушить, т.к. подход позволяет все восполнить.

Встает вопрос злоупотребления, когда офертой признается обычная деловая переписка. Но есть механизмы пресечения злоупотреблений на этой почве. В комм праве активно используется инструмент явно выраженного отказа (прямой отказ), который должен заявить потенциальный акцептант, пока не будет согласовано какое-то конкретное условие или несколько условий, которые он считает важными для себя. Если такой отказ потенциальным акцептантом не заявлен, то с большой степенью вероятности такой договор будет признан заключенным. На это нацеливает. Ст. 2.103 ПЕДП.

Форма оферты. В гражданском праве традиционно, по общему правилу, это письменное предложение: как на бумажных носителях, так и на электронных носителях. В коммерческом праве в качестве оферты рассматриваются не только формальные письменные предложения о заключении договора, но и фактические действия определенного рода. Объём и набор таких действие определяется обычаями торгового оборота. Например, в ПЕДП (ст. 2.201) в качестве оферты (публичной) рассматривает выставление товара профессиональным поставщиком (компания-дилер выставила новую машина на показ). Применительно к торгам (на неорганизованном рынке, которые проводят сами субъекты товарного рынка).

Есть вопрос в комм. праве в отношении тендерных заявок. Что это: предложение или просто заявка на участие в торгах. По нашему законодательству до сих пор не ясно: оферта это или все-таки просто инициированное предложение о заинтересованности.

В типовом законе ЮН Централ (комиссия по праву международной торговле в ООН) 1994 года. Тут говорится, что тендерные заявки это оферта и прямо предусмотрен механизм в ст. 36 «Акцепт тендерной заявки». Оферта должна быть оформлена в таком случае в письменной форме (документ с подписью) + в запечатанном конверте. Соотв. документ допускает оформление тендерной заявки иным способом, но как исключение, если это указано в

Требования к акцепту. С т.з. содержания – общее правило и в ГП и в комм. праве: условия акцепта должны быть зеркальными по отношению к условиям акцепта. Акцептом признается ответ о принятии оферты и он должен быть полным и безоговорочным. Нельзя акцептовать на отличающихся условиях.

Комм право идет дальше: оно допускает возможность акцепта оферты на иных условиях. Этот способ регламентирован в конвенции ООН ст. 19. Прямо гласит, что ответ на оферту, который имеет целью служить акцептом, но содержит дополнительные (их не было в оферте) или отличные(не те, что были заявлены) условия не меняющие существенно условия оферты является акцептом. Если только оферент без неоправданной задержки не возразит против этих условий устно или письменно.

Очень важен вопрос: а меняют ли эти условия существенные условия оферты или нет. Ответ содержится в источниках комм. права. В ст. 19 говорится о таких условиях. Существенно меняющими являются условия: в отношении цены, платежа (условия о форме), качество и количество товара, место и срок поставки, условия об ответственности и условия о порядке разрешения споров. Подобный же перечень утвержден в ст. 4.2.5 свода Централ. ПЕДП ст. 2.208 также регламентирует институт акцепта на иных условиях. В принципах УНИДРУА в 2.1.11 – аналог. Во всех документах однозначно подтверждается возможность заключения договора на иных условиях, существенно не меняющих.

Т.о. по общему правилу с точки зрения комм. права:

• Наличие в акцепте отличающихся или дополнительных условий, не вносящих существенные изменения в условия оферты – НЕ препятствует заключению договора.

• Для предотвращения ситуации заключения договора, оферент должен либо прямо указать в оферте на недопустимость акцепта на иных условиях. Либо незамедлительно заявить о своем несогласии с измененными условиями акцепта (отправить соотв. изменения).

2. Акцепт в виде конклюдентных действий – фактическое исполнение дейтвий.

3. 438 – молчание не является акцептом, за исключением случаев: если иное не указано в законе, условиях комм. оборота, договором, сложившимися обыкновениями отношений между сторонами. Включение в рамочный договор договор условия о том, что все последующие разовые договоры будут заключаться путем молчания. Это некий риск для разрешения в российских судах, т.к. 438 ставит под сомнения возможности заключения соглашения о молчаливом акцепте. В источниках комм права – сформулировано, как и в ГК

У нас сейчас наблюдается стандартизация на рынке неорганизованном, сами субъекты вырабатывают. Орг. Инструменты о направлении оферты и акцепта. * Книга, посвящённая стандартной организации на товарных рынках.

Сделки в соотв. с примерными условиями: стороны согласовывают эти условия по средствам электронной (в соотв. с условиями простой письменной форме). Стороны заключают сделки через электронные средства связи, полномочия которые явствуют из обстановки (допустим, менеджеры. Т.е. нет доверенности). Условия генерального соглашения имеют приоритет над стандартными условиями. Сделка считается заключенной в день, когда были достигнуто соглашение о все существенных условиях, после направляется документ в подтверждение факта заключения договора.

4. Возможен вариант, когда участники используют свои стандартные условия. Т.е. обмен стандартными условиями и так далее.

5. Заключение договоров без оферты и акцепта. Принципы ПЕДП 2.211 или 2.11 УНИДРУА – в результате поведения сторон, достаточно свидетельствующих о соглашении. Есть несколько вариантов:

   1. Путём совершения фактических действий. Тут вступает в силу институт подтверждения заключения договоров. Это доказательственный документ – тут нет ни оферты ни акцепта. Устанавливает факт заключенных соглашений.

   2. Договоры на организованном рынке. Например, ситуации, когда заинтересованные в приобретении товара или иные обладатели базисного актива направляют заявки на заключение договора. Такой вариант закреплен в законе об организованных торга.

   3. Заключение договора в процессе проведения правовых переговоров. Тут есть 2 аспекта: когда проводятся переговоры без использования института проведения торгов; когда проводятся переговоры в рамках торгов (двухступенчатые торги). Первый вариант (двухступенчатые переговоры) – организатор торгов (комм. орг). Размещает информацию о проведении торгов и к ней поступают заявки от заинтересованных участников торгов. После переговоров предлагают таким участникам представит уточненные оферты. На втором этапе выбирается претендент исходя из уточненных оферт. Второй вариант – это котировочные заявки и иные процедуры. ЮН ЦЕНТРал устанавливает : 43 ст. - Процедура отбора путем проведения одновременных переговоров с ними. 44 – поочередные, переговоры, постепенные переговоры и т.д.. Важно понимать, что эти переговоры приводят к разным ситуациям: в результате появляется уточненная оферта ( на это направлены действия), а второй вариант: конечный результат – соглашение. Этот институт у нас пока не регламентирован. Ст. 4.7.1 Центра, 2.301 ПЕДП, ст. 2.1.15 УНИДРУА – устанавливает принцип ответственности за недобросовестное проведение переговоров: проведение или прерывание переговоров с нарушением требований добросовестности и честной деловой практики. Ответственность – в виде возмещения убытков. К это компании может быть предъявлен иск о возмещении убытков. Вскоре, эта ответственность будет воспринята и нашим ГП, как и сам институт. В процессе переговоров заключается ряд важных документов, использующиеся в качестве доказательств добросовестности проведения переговоров, а не как факта заключения договров.

Среди них:

• протокол ведения переговоров (его ведет и оформляет какой-то технический работник, секретарь-протоколист)(в этом протоколе фиксируется все действия сторон, кто какую информацию раскрыл, какие заявление, кто к каким условиям привлекал специальнео внимание. Его подписывает секретарь и копии раздаются участвующим в деле лицам).

• Протокол результатов переговоров – его подписывают уполномоченные на ведение переговоров лица. Т.е. Менеджеры, назначенные старшими в группе ведения переговоров. На основании этого протокола готовится оферта. Если готовы сразу заключить договор, готов текст документа – то его сразу и заключают. Он используется для подготовки проекта заключаемого договора, оферту.

*** На сегодняшний день в комм практике имеется 2 специальных группы рисков, связанные с заключением договоров:

• Риск в обвинении навязывания условий договора. Он несет антимонопольный характер, ведь ФАС проводит проверки по заявлением обиженных хоз. субъектов. Это противоправное деяние, за него предусмотрена адм. Отв. Особенно в отношении субъектов, занимающих дом. Положение. К тому же 13 ст. фз о торговле устанавливает запрет о навязывании условий даже в отн. Субъектов, не явл. Доминирующим. Легального определения нет, но есть несколько подходов. Первый, сформулирован в письмах Фас от 12 ноя 2008 года АГ29484 (оно утратило силу ВАС, он признал недействительным не ПО СУЩЕСТВУ, а по процедуре (не зарегали в минюсте)) и письмо от 15.07.2010 №ИА-22313 они рассматривают навязывание (и это поддержали суды), как уклонение или отказ от согласования невыгодных для контрагента условий договора, которые им правомерно оспариваются.

• Понуждение к заключению договора – действия, направленные на заключение договора при условии заключения иного договора. 29 ст. закона о торговле накладывает запрет на такие действия.

*** Существует проблема полномочий сторон на заключение договора. Если в ГП делает упор на разработку и формализацию институтов законного представителя, то тут несколько иной подход: упор на институт прямого и косвенного представительства. Ст. 3.102 ПЕДП закрепляет такой институт.

Прямое представительство – представительство, когда представитель действует от имени принципала, заключает договоры от его имени. Представитель здесь, скорее, не работник организации, а другие юридические лица.

Косвенное представительство – действует в интересах принципала, но не от его имени.

Институты очень подробно разбирается, т.к. на практике часто есть проблема коннераскрытых\скрытых принципалов. В тех документах комм. права, которые появляются, эти инструменты потихоньку формализуются.

Ст. 3.303 ПЕДП – если косвенный посредник становится несостоятельным или допустит существенное неисполнение в отношении 3-его лица, о по требованию 3-его лица посредник обязан сообщить наименование и адрес представляемого (принципала). У нас такая ситуация пока не возможно. 3-е лицо может осуществить в отношении представляемого права, которое оно имеет в отношении посредника.