Иммунитет государства в национальном законодательстве в России

Иммунитет иностранных государств в России регулируется ст. 401 ГПК ^[9] и ст. 251 АПК ^[10].

Ст. 401 ГПК утверждает иммунитет иностранного государства от исков в судах Российской Федерации, если иное не предусмотрено федеральным законом (пока такого закона нет) или международным договором РФ. В то же время, ст. 251 АПК гарантирует иммунитет только в тех случаях, когда иностранное государство выступает «в качестве носителя власти». Отсюда следует, что на случаи, когда оно выступает в другом качестве, иммунитет не распространяется.

11 марта 2005 г. Государственная Дума приняла в первом чтении законопроект «О юрисдикционном иммунитете иностранного государства и его собственности».^[11] Однако дальнейших действий по принятию данного законопроекта пока не производилось. 8 апреля 2011 г. Государственная Дума РФ приняла постановление отклонить законопроект и снять с дальнейшего рассмотрения. ^[12]

В США

В законе США 1976 г. указано, что государство не имеет права пользоваться иммунитетом от судебных исков в следующих случаях:^[13]

• если основанием для иска служит коммерческая деятельность, которую иностранное государство осуществляет в США,

• если основанием для иска служит коммерческая деятельность, осуществляемая за пределами США, но порождающая «прямые последствия» для США.

Иммунитет государства в практике международных отношений

• В 1948 г. по иску неких граждан в Нью-Йорке был наложен арест на пароход «Россия», принадлежащий Советскому Союзу. Правительство СССР заявило протест, и по решению федеральных судов Нью-Йорка арест был снят.^[14]

• В 1991 г. правительство РСФСР заключило договор о займе средств на закупку продовольствия и сельхозудобрений со швейцарской фирмой Noga. В дальнейшем российская сторона расторгла этот невыгодный контракт. Однако западные суды встали на сторону Noga, в результате чего последовала серия арестов счетов Центробанка РФ и дипломатических миссий, а также парусника «Седов» (в дальнейшем эти аресты были сняты). Такая ситуация стала возможной благодаря тому, что в контракте с Noga Россия добровольно отказалась от иммунитета.^[15]

<!--20. Юридические лица как субъекты МЧП. -->

Юридические лица — носители имущественных прав и обязанностей, вы­ступающие от своего имени и существующие независимо от лиц, входящих в их состав. Международными юридическими лицами современная западная док­трина признает те юридические лица, которые созданы либо непосред­ственно в силу международного договора, либо на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международ­ным договором. Особенность правового статуса международных юридиче­ских лиц заключается в том, что он определяется как внутренним правом отдельных государств, так и международными нормативными соглашениями. Имеется в виду, что юридические лица как субъекты МЧП принадлежат другому государству и их деятельность регулируется иностранным правом. В международном праве выделяются следующие виды юридических лиц: международные предприятия, транснациональные компании (ТНК)1, транс­национальные корпорации, коммунитарные предприятия, финансово-про- 1 Монополии, прежде всего транснациональные, создают в иностранных государ­ствах свои филиалы, которые не наделяются правами самостоятельных юридиче­ских лиц. Особые сложности связаны с определением личного закона ТНК. С одной стороны, они созданы по праву какого-то конкретного государства, а с другой — их дочерние предприятия действуют в качестве самостоятельных юридических лиц в других государствах. ТНК имеют интернациональный характер не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Они представляют собой многоступенчатую систему: головная организация (национальное юридическое лицо), дочерние хол­динговые (держательские, акционерные) компании (юридические лица того же или других государств), внучатые производственные компании (юридические лица третьих стран), правнучатые холдинговые компании (юридические лица четвертых стран) и т. д. С правовой точки зрения ТНК является конгломератом юридических лиц различной национальности, управляемых из единого центра (головная корпо­рация) при помощи холдинговых компаний. 5.1. Юридические лица как субъекты международного частного права 53 мышленные группы СНГ, транснациональные объединения СНГ. Специ­фическим видом транснациональных компаний являются оффшорные компании, создаваемые в специальных офшорных зонах1. Кроме того, рас­пространенной формой экспорта капитала является организация смешан­ных обществ (на паях с местным капиталом или с фирмами различных государств). Под смешанными обществами понимаются торговые общества или производственные предприятия, капитал которых принадлежит юри­дическим лицам или гражданам различных государств. Любое международное юридическое лицо обладает правосубъектно­стью, которая подразделяется на обгцую правоспособность и специаль­ную. При общей правоспособности юридическое лицо вправе приобретать гражданские права и нести гражданские обязанности, как и лицо физиче­ское, за исключением таких прав и обязанностей, необходимой предпосыл­кой которых являются естественные свойства человека. <!--21. Государственная принадлежность и личный закон юридического лица. -->

Для того чтобы установить, является ли то или иное образование юридическим лицом, необходимо выяснить, к какому государству это образование относится, а также определить его личный закон. Личным законом (статутом) юридического лица определяются такие правовые вопросы, как объем правоспособности, порядок ликвидации юридического лица и т. п. Он же отвечает на вопрос, является ли то или иное образование юридическим лицом. Если личным законом товарищества типа "партнершип" будет английский закон, то такое товарищество юридическим лицом не признается. В случае же, когда установлено, что личным законом этого товарищества является французский закон, это образование будет рассматриваться как юридическое лицо. Личный закон образования (объединения) классическая доктрина международного частного права определяет по его государственной принадлежности ("национальности"). Термин "национальность" в международном частном праве применяется к юридическим лицам условно. Под национальностью юридического лица понимается принадлежность юридического лица к определенному государству. В практике международного частного права встречается три основных способа определения национальности юридического лица, которые учитывают различные критерии. В первом способе важнейшим критерием для определения национальности юридического лица является место его учреждения; то есть закон того государства, где юридическое лицо создано и где учрежден его устав, будет личным законом юридического лица. Этот способ применяется в праве США и Великобритании. Английские авторы называют его принципом инкорпорации. Следовательно, если юридическое лицо учреждено в Великобритании и там зарегистрирован его устав, то считается, что это юридическое лицо, в соответствии с принципом инкорпорации, английского права. Второй способ - установление национальности юридического лица по месту его нахождения. Под местом нахождения юридического лица в этом случае понимается то место, где находится его правление. Такой принцип используется в некоторых континентальных странах Западной Европы, в частности - во Франции и ФРГ. Третий способ определения национальности юридического лица выдвигает в качестве основного критерия место деятельности общества (организации). Этот способ принят в законодательстве Италии и распространен в практике развивающихся государств. В ряде случаев перечисленные выше критерии установления национальности юридического лица не удовлетворяют правоведов по причине их "формальности". Поэтому в законодательствах и судебной практике государств используется и "теория контроля", которая предполагает установление, кому в действительности принадлежит юридическое лицо, кто его контролирует и т. п. Первоначально эта теория возникла в годы первой мировой войны и применялась в борьбе с нарушениями законодательства "о враждебных иностранцах". В дальнейшим под определением "враждебное юридическое лицо" стали понимать юридическое лицо, контролируемое лицами враждебной национальности, Законодательство и практика различных государств при решении вопросов национальной принадлежности юридических лиц используют как формальные критерии, так и критерии "контроля". Наблюдается также тенденция отказа от использования категории "личного закона" (статута) юридического лица. В целом же законодательная практика различных государств использует как те, так и другие критерии в зависимости от интересов экономической политики. Так, для определения подсудности в США применяется принцип инкорпорации, а для целей налогообложения - принцип места деятельности. <!--22. Международные юридические лица. -->

Деятельность юридических лиц зачастую не ограничивается территорией одного государства и может осуществляться во многих странах. Международными юридическими лицами современная западная правовая доктрина признает те юридические лица, которые созданы, во-первых, либо непосредственно в силу международного договора, либо, во-вторых, на основании внутреннего закона одного или двух государств, принятого в соответствии с международным договором. К первым относятся, например. Международный банк реконструкции и развития (МБРР), Европейское общество химической обработки облученных горючих материалов ("Еврохемик"). Ко вторым относятся Европейское общество по финансированию закупок железнодорожного оборудования ("Еврофирма"), Банк международных расчетов (БМР). В советской юридической литературе понятие международного юридического лица применялось к международным банкам стран-членов СЭВ - Международному банку экономического сотрудничества и Международному инвестиционному банку (МИБ). В современной экономической литературе монополии, деятельность которых охватывает многие страны, делятся на несколько групп. Во-первых, это национальные общества, тресты, компании и т. п., имеющие за рубежом многочисленные филиалы и дочерние фирмы. Такие монополии являются международными по сфере своей деятельности, но национальными по капиталу, поэтому в качестве международных юридических лиц они рассматриваться не могут. К числу корпораций такого рода относятся "Дженерал моторз" (США), "Фольксваген" (ФРГ), "Филипс" (Нидерланды). Вторую группу монополий составляют транснациональные объединения, которые являются международными не только по сфере деятельности, но и по капиталу. Однако, несмотря на то, что в них функционирует капитал нескольких государств, созданы эти монополии как юридические лица одного государства. Поэтому международными юридическими лицами они также не считаются. Не являются международными юридическими лицами и так называемые "смешанные общества". Под "смешанными обществами" в международном частном праве обычно понимаются торговые общества или производственные предприятия, капитал которых принадлежит юридическим лицам или гражданам различных государств. <!--23. Правовое положение российских юридических лиц за рубежом. -->

1. Правовое положение российских юридических лиц за рубежом определяется российским законодательством, которым должны руководствоваться юридические лица, осуществляющие свою деятельность вне пределов страны, внутренним законодательством страны, в которой они осуществляют свою деятельность, а также международными договорами. Российское законодательство в этой сфере призвано способствовать решению таких взаимосвязанных задач, как установление, с одной стороны, препон для бегства капиталов за границу, а с другой - стимулирование инвестирования в Россию капиталов, находящихся за рубежом. Однако, как отмечалось в нашей литературе, наше законодательство в этом отношении далеко от совершенства. Формально продолжает действовать устаревшее Постановление Совета Министров СССР от 18 мая 1989 г. "О развитии хозяйственной деятельности советских организаций за рубежом", согласно которому был установлен разрешительный порядок вывоза российскими инвесторами капитала за границу. Для вывоза капиталов за границу и открытия счетов в банках за пределами России необходимо получение лицензий. Было установлено также, что для создания за рубежом предприятий с российским участием требуется получение разрешения федерального исполнительного органа и регистрация в России. В государственный реестр должны вноситься все зарубежные предприятия с российскими инвестициями независимо от времени создания, организационно-правовой формы и доли в капитале российского участника. Только с момента регистрации на такое предприятие с российским участием должна распространяться государственная поддержка и правовая защита в рамках заключенных Россией с другими странами международных соглашений о поощрении и взаимной защите капиталовложений. Все российские лица - участники оборота (в том числе и юридические лица) независимо от форм собственности вправе осуществлять за рубежом самостоятельно внешнеторговую деятельность в соответствии с действующим законодательством РФ. Они могут заключать сделки и несут ответственность по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Деятельность по экспорту или импорту лишь отдельных товаров, на которые установлена государственная монополия, может осуществляться на основе лицензирования. Лицензии на такую деятельность выдаются только государственным унитарным предприятиям. Имеются особые правила об экспортном контроле, согласно которым определена система обязательного лицензирования в отношении операций с контролируемыми товарами и технологиями. Установлен также особый порядок военно-технического сотрудничества, согласно которому определен круг тех организаций, которым разрешено заключать контракты. По обязательствам предприятия, основанного на праве оперативного управления (федерального казенного предприятия), Россия как государство будет нести субсидиарную ответственность при недостаточности имущества такого казенного предприятия. Хотя заниматься внешней торговлей могут все юридические лица, определенные операции в области внешнеэкономической деятельности продолжают осуществлять крупные государственные предприятия - внешнеторговые объединения, принадлежащие государству. Самостоятельность понимается именно в гражданско-правовом отношении. Принадлежащее государству юридическое лицо заключает сделку не от имени государства, но для него обязательны акты государства, в частности о запрете экспорта или импорта. Поэтому сохраняет свое значение старое решение Внешнеторговой арбитражной комиссии (ВТАК) по этому вопросу. В решении ВТАК по иску израильской фирмы "Джордан инвестмент лтд" против В/О "Союзнефтеэкспорт" от 19 июня 1958 г. было признано, что запрещение со стороны Министерства внешней торговли СССР исполнения договора и отказ в выдаче лицензии на вывоз нефти из СССР, будучи обязательными для В/О "Союзнефтеэкспорт", являются обстоятельствами форс-мажора, освобождающими его от ответственности. Истец в данном деле, в частности, утверждал, что эти действия не могут рассматриваться в качестве форс-мажора для ответчика, поскольку ответчик и Министерство внешней торговли являются органами одного и того же государства. В решении ВТАК признана самостоятельная правосубъектность объединения и отмечено, что объединение не является органом государственной власти. Поэтому попытка фирмы отождествить объединение с министерством лишена основания. В этой связи нельзя согласиться с утверждениями, часто высказываемыми на Западе, что государственное юридическое лицо частного права (применительно к СССР и Российской Федерации - советского и российского гражданского права) идентично стоящему за ним государству. В уставе такого объединения закреплено общее положение гражданского права о раздельной ответственности юридических лиц: каждое юридическое лицо пользуется имущественной самостоятельностью и несет обособленную ответственность. Государство, его органы и организации не отвечают по обязательствам объединения, а объединение не отвечает по обязательствам государства, его органов и организаций. Таким образом, принцип раздельной ответственности юридических лиц установлен внутренним правом и уставом объединения. Поскольку при решении вопроса об ответственности юридического лица действует его личный закон, а им является закон России, во всех случаях ответственность объединения может наступать лишь в соответствии с этим принципом российского права. Правомочия объединения формулируются в его уставе. Вне зависимости от рода деятельности объединения оно имеет право заключать договоры, совершать сделки как в Российской Федерации, так и за границей. Каждое объединение может учреждать свои отделения, филиалы, конторы и агентства, представительства как в Российской Федерации, так и за границей. Объединение вправе участвовать во всякого рода других обществах, организациях, в том числе смешанных, деятельность которых соответствует задачам объединения. И наконец, объединение может приобретать, отчуждать, брать и сдавать в наем как в Российской Федерации, так и за границей любое имущество, движимое и недвижимое. По общему правилу, коммерческие организации, согласно ГК РФ, наделены общей, а не специальной (целевой) правоспособностью: они могут иметь гражданские права, необходимые для осуществления любых видов деятельности (ст. 49 ГК РФ). Из этого правила сделано исключение для унитарных предприятий. Таким образом, общее для всех российских субъектов международного частного права в области внешнеэкономической деятельности состоит в том, что они являются юридическими лицами, несущими, как правило, самостоятельную имущественную ответственность по своим обязательствам. (В особом положении находятся лишь федеральные казенные предприятия, поскольку собственник казенного предприятия несет субсидиарную ответственность по обязательствам такого предприятия при недостаточности его имущества.) Все учрежденные в России организации являются российскими юридическими лицами, их личный статут определяется российским правом. Положения российского права об ответственности должны применяться и за рубежом, т.е. иметь экстерриториальное значение. Если подходить к российскому объединению (предприятию) с точки зрения критериев, используемых чаще всего в иностранных государствах при определении национальности юридических лиц (напомним, что обычно применяется критерий либо места учреждения юридического лица, либо места его нахождения), то личным законом объединения (предприятия) всегда будет российский закон. Личным законом будут определяться правоспособность юридического лица, его внутренняя структура, решение о его ликвидации. Таким образом, применение норм российского законодательства имеет ограниченное значение. 2. Главную роль призвано играть внутреннее законодательство страны, в которой российские юридические лица осуществляют свою деятельность. Все вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности на территории иностранного государства, допуска юридического лица к соответствующей деятельности, условий такой деятельности, решаются во внутреннем законодательстве той страны, где действует российское юридическое лицо, и в соответствии с положениями договора, заключенного Россией с данным государством. Этот принцип международного частного права признается нашим законодательством. Так, согласно ст. 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью создание обществом филиалов и представительств за пределами территории РФ осуществляется в соответствии с законодательством иностранного государства, если иное не предусмотрено международным договором. В отношении применения к деятельности российских юридических лиц за рубежом местного законодательства следует иметь в виду, что в каждом государстве действует свое законодательство, обладающее определенными особенностями, в том числе в отношении положений, касающихся допуска иностранных юридических лиц к осуществлению хозяйственной деятельности. Поэтому, например, если в Испании или в Бельгии создается компания с участием российских юридических лиц или общество, полностью принадлежащее российским юридическим или физическим лицам, то условия его деятельности будут определяться не российским правом, а испанским или бельгийским законодательством. Если же речь идет о российском юридическом лице, то в отношении его учреждения и ликвидации, а также внутренней структуры подлежит применению российское право. Другие вопросы, касающиеся порядка осуществления деятельности на территории иностранного государства, допуска юридического лица к соответствующей деятельности, условий такой деятельности, решаются во внутреннем законодательстве той страны, где действует российское юридическое лицо, и в соответствии с положениями договора, заключенного Россией с данным государством. В конце XX в. для российских юридических лиц определенное практическое значение приобрело создание в так называемых офшорных зонах компаний с участием российского капитала. Эти компании, которые часто именуют компаниями международного бизнеса, как правило, не могут осуществлять хозяйственную деятельность внутри таких территорий или государств, где они учреждены и зарегистрированы и где находится их центр управления (офис, дирекция). Эти компании созданы для деятельности в других странах, в том числе в России. Так, на Бермудских островах была создана и зарегистрирована компания "Каспийский трубопроводный консорциум" ("КТК") для реализации проектирования, финансирования, строительства и эксплуатации трубопровода для транспортировки сырой нефти из Казахстана. Ряд компаний был создан в других офшорных зонах (Кипр, Лихтенштейн, острова Мэн, Джерси, Антильские и др.). Естественно, что при создании таких компаний в полном объеме должно применяться весьма детальное местное законодательство о компаниях (например, закон о компаниях Бермудских островов или закон о компаниях о. Джерси), а такие компании с точки зрения прежде всего их налогообложения, а также с позиций международного частного права должны рассматриваться как юридические лица соответствующего государства или территории. Правовое положение российских юридических лиц за рубежом будет также определяться соответствующими международными соглашениями. В отношении европейских государств - членов ЕС важную роль призвано играть Соглашение о партнерстве и сотрудничестве 1994 г., вступившее в силу в 1997 г. Согласно этому Соглашению в отношении условий, касающихся учреждения компаний на территории ЕС и, соответственно, России, предоставляется режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый любой третьей стране. Такой же режим предоставляется дочерним компаниям и филиалам (ст. ст. 28 - 35). В отношении юридических лиц стран СНГ следует иметь в виду, что положения Минской конвенции 1993 г. применяются к юридическим лицам, созданным в соответствии с законодательством договаривающихся сторон. Положения Кишиневской конвенции 2002 г. применяются также к юридическим лицам (п. 4 ст. 1). Особое значение для обеспечения всем хозяйствующим субъектам стран - участниц СНГ равных возможностей для защиты своих прав и законных интересов имело заключение Соглашения 1992 г. Под хозяйствующими субъектами в этом Соглашении понимаются все предприятия, их объединения и организации любой организационно-правовой формы, созданной в соответствии с законодательством каждой страны-участницы. К юридическим лицам применяются также соответствующие двусторонние договоры о правовой помощи, действующие в отношениях России с другими странами. 3. С вопросом о правовом положении юридических лиц связан также комплекс вопросов, касающихся правовых форм совместной хозяйственной деятельности. Интернационализация международной хозяйственной жизни приводит к использованию различных организационных форм совместной деятельности субъектов из разных государств. Это могут быть чисто договорные формы, при которых отношения сторон определяются договорами о производственной либо научно-технической кооперации, договорами о консорциумах, предусматривающими обычно совместное выступление сторон на том или ином рынке или в отношении определенного объекта деятельности. Но это могут быть и более глубокие организационные формы, приводящие к созданию юридических лиц (смешанные общества, занимающиеся, как правило, торговой деятельностью, совместные предприятия и др.). Организационные формы совместной деятельности отличаются большим разнообразием. Однако общим для них, как правило, является то, что происходит объединение капиталов, принадлежащих участникам из различных стран, осуществляется совместное управление с целью достижения определенного результата, имеет место совместное несение рисков и убытков. Одной из возможных организационно-правовых форм является консорциум. Обычно во внешнеэкономической сфере консорциумы создавались на договорной основе для реализации, как правило, крупномасштабных проектов, которые требуют объединения усилий нескольких организаций (на практике применялись, в частности, банковские консорциумы при получении кредитов, консорциумы для участия в торгах при переговорах о строительстве объектов за рубежом). Известны различные виды консорциумов. Консорциумы, создаваемые для отношений временного характера с иностранными партнерами. В международной практике известны два вида таких консорциумов: закрытый и открытый. В первом случае контракт с иностранным заказчиком подписывается одной организацией, принявшей на себя обязанности руководителя и несущей перед ним ответственность за выполнение всего комплекса обязательств, предусмотренных в контракте. Во втором случае контракт с иностранными заказчиками подписывается всеми партнерами по консорциуму, и каждый из них несет свою долю имущественной ответственности непосредственно перед иностранным заказчиком. Если раньше, до проведения реформ во внешнеэкономической области, могли создаваться только консорциумы закрытого типа, то после предоставления всем предприятиям права внешнеэкономической деятельности все они могут выступать в качестве стороны в отношениях с иностранными заказчиками. Такого рода консорциумы юридическими лицами не являются. Консорциумы, создаваемые иностранными инвесторами. Такая организационно-правовая форма получила широкое распространение при заключении иностранными инвесторами соответствующих соглашений для реализации крупных инвестиционных проектов в области нефти и газа с Россией и рядом государств СНГ. Заключая временное соглашение о совместной деятельности по реализации проекта, участники консорциума сохраняют полную независимость в других, не охваченных их соглашением сферах деятельности. В российском законодательстве использование этой формы предусмотрено в Законе о соглашениях о разделе продукции 1995 г. (ст. 3). В этом Законе под консорциумом как одной из сторон в соглашениях о разделе продукции понимаются "создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц, осуществляющие вложение собственных или привлеченных средств (имущества и/или имущественных прав) в поиски, разведку и добычу минерального сырья и являющиеся пользователями недр на условиях соглашения". <!--24. Иностранные юридические лица и предприятия с иностранными инвестициями в РФ. -->

Согласно ст. 2 ГК РФ иностранные юридические лица уравниваются в отношении их прав и обязанностей с российскими юридическими лицами. Правила, установленные гражданским законодательством, применяются к отношениям с участием иностранных юридических лиц, если иное не предусмотрено федеральным законом. 4. Иностранные юридические лица могут осуществлять на территории России следующую хозяйственную деятельность при условии соблюдения ими правил ведения такой деятельности, установленных внутренним российским законодательством: - заключать внешнеэкономические сделки без каких-либо специальных разрешений (имеются в виду сделки купли-продажи товаров, бартерные сделки, лизинговые операции, строительный подряд и др.). При этом не требуется, чтобы иностранное юридическое лицо было зарегистрировано в реестре юридических лиц, состояло на учете в налоговых органах, если оно не осуществляет свою деятельность в России через постоянное представительство; - арендовать земельные участки, здания и помещения для офисов, осуществлять производственную деятельность, а также приобретать право собственности на недвижимое имущество (с учетом установленных ограничений); - совершать связанные со сделками расчеты, кредитно-финансовые, транспортные и иные операции (в частности, в области рекламы товаров и услуг в соответствии с Федеральным законом "О рекламе" 1999 г.); - быть учредителями и участниками создаваемых в России обществ и товариществ; - создавать полностью принадлежащие им предприятия, хозяйственные общества и товарищества или же совместно с российскими лицами в организационно-правовых формах, предусмотренных российским законодательством (в частности, в форме акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью); - заключать инвестиционные соглашения, концессионные соглашения, соглашения о разделе продукции и в иных формах участвовать в разработке недр и природных ресурсов (Федеральные законы: "О недрах" 1992 г., "О континентальном шельфе Российской Федерации" 1995 г., "О соглашениях о разделе продукции" 1995 г.); - учреждать на территории России свои представительства, филиалы; - принимать участие в приватизации государственных и муниципальных предприятий; - регистрировать товарные знаки и наименования мест происхождения (на началах взаимности); - быть учредителями и участниками некоммерческих и благотворительных организаций. Основные ограничения прав иностранных юридических лиц, установленные федеральным законодательством, касаются возможности ограничения права собственности на землю и невозможности иметь такое право на сельскохозяйственные земельные участки (о положениях Земельного кодекса 2001 г. и Закона об обороте земель сельскохозяйственного назначения 2002 г. см. в гл. 7), а также ограничения в сфере страхования и банковской деятельности, телевидения (см. гл. 7, 8). Необходимо обратить внимание на то, что в строго определенных случаях ограничения и изъятия подлежат применению не только к иностранным юридическим лицам, но и к российским юридическим лицам с иностранным участием, иными словами, во внутреннем законодательстве был применен принцип контроля, о котором говорилось выше. Приведем примеры. Согласно п. 2 ст. 2 и ст. 3 Федерального закона "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" права собственности на земельные участки из числа этих земель не могут иметь не только иностранные юридические лица, но и российские юридические лица, в уставном капитале которых доля иностранных граждан, лиц без гражданства или иностранных юридических лиц составляет более 50%. О российских юридических лицах с долей участия в них иностранного капитала Земельный кодекс РФ не упоминает. 5. Основными законодательными актами, регулирующими положение предприятий с иностранными инвестициями в России, являются ГК РФ, Закон об иностранных инвестициях в Российской Федерации 1999 г., а также акты о приватизации. Как отмечалось выше, согласно российскому законодательству, под предприятиями с иностранными инвестициями понимаются предприятия с долевым участием иностранных инвесторов (совместные предприятия - СП) и предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам. Кроме того, на территории России могут создаваться филиалы иностранных юридических лиц. Юридические лица подразделяются в России на коммерческие и некоммерческие организации, исходя из цели их основной деятельности. В ГК РФ дается исчерпывающий перечень форм коммерческих организаций. Это хозяйственные общества и товарищества. Кодекс четко разделил товарищества как объединения лиц, требующие непосредственного участия учредителей в их деятельности, и общества как объединения капиталов, не требующие такого участия, но предполагающие наличие специальных органов управления. В ГК РФ подробно определен статус хозяйственных товариществ, а для обществ установлены лишь общие правила, детализация которых осуществляется в специальных законах. В Российской Федерации действует Федеральный закон об акционерных обществах от 26 декабря 1995 г. и Федеральный закон об обществах с ограниченной ответственностью от 8 февраля 1998 г. Хозяйственные общества, согласно ст. 66 ГК РФ, могут создаваться в форме акционерного общества, общества с ограниченной или с дополнительной ответственностью. Акционерные общества, в свою очередь, подразделяются на открытые и закрытые. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым, а общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, - закрытым. Обществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров. Участники такого общества не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов (ст. 87 ГК РФ). Иностранные инвесторы при создании предприятий с иностранными инвестициями обычно используют форму закрытого акционерного общества или общества с ограниченной ответственностью, хотя в ходе проводившейся в 1992 - 1993 гг. приватизации иностранные фирмы приобретали акции и вновь образованных акционерных обществ. Поскольку основными иностранными инвесторами, выступающими в качестве учредителей соответствующих предприятий на территории РФ, являются иностранные юридические лица, приведем применяемое в Законе 1999 г. понятие "иностранный инвестор", используемое для целей этого Закона. Согласно ст. 2 Закона 1999 г. иностранный инвестор - это: - иностранное юридическое лицо, гражданская правоспособность которого определяется в соответствии с законодательством государства, в котором оно учреждено, и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; - иностранная организация, не являющаяся юридическим лицом, гражданская правоспособность которой определяется в соответствии с законодательством государства, в котором она учреждена, и которая вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; - иностранный гражданин, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его гражданства и который вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; - лицо без гражданства, которое постоянно проживает за пределами РФ, гражданская правоспособность и дееспособность которого определяются в соответствии с законодательством государства его постоянного места жительства и которое вправе в соответствии с законодательством указанного государства осуществлять инвестиции на территории РФ; - международная организация, которая вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ; - иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым федеральными законами. В отличие от ранее действовавшего законодательства СССР, предусматривавшего явно выраженный разрешительный порядок создания предприятий с иностранными инвестициями, в России был установлен в целом явочно-нормативный порядок, при котором решение о создании предприятия принимают сами учредители, являющиеся собственниками денежных и имущественных средств, вносимых в уставный капитал создаваемого предприятия. При таком порядке от учредителей требуется только соблюдение положений нормативных актов, регулирующих создание предприятий с иностранными инвестициями, включая государственную регистрацию. Однако из явочно-нормативного порядка учреждения предприятий с иностранными инвестициями было сделано несколько исключений. В отношении участия иностранных инвесторов в приватизации предприятий и объектов торговли, общественного питания, автотранспорта, а также мелких предприятий промышленности и строительства предприятий с иностранными инвестициями такое участие допускалось только на условиях инвестиционных коммерческих конкурсов. Приведем пример из практики. Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ рассмотрела в кассационном порядке дело по иску трудового коллектива кафе "Юность" и прокурора Мурманской области о признании недействительными результатов конкурса приватизации этого кафе и договора купли-продажи, заключенного Фондом имущества г. Мурманска с участвовавшим в этом конкурсе гражданином Норвегии Б. Решением, принятым судебной коллегией по делу, предъявленный иск был удовлетворен, итоги конкурса приватизации кафе "Юность" и договор купли-продажи, заключенный с участвовавшим в нем иностранным инвестором, признаны недействительными, поскольку приватизация иностранными инвесторами предприятий общественного питания допускалась только по решению местных органов власти. Такого решения в отношении приватизации гражданином Норвегии Б. конкретного объекта - кафе "Юность" принято не было. В Российской Федерации были установлены также ограничения для участия в конкурсах иностранных инвесторов в отдельных отраслях хозяйства. Так, было предусмотрено, что при участии в конкурсах должна сообщаться информация в федеральные органы безопасности, которые вправе предоставить заключение о запрете приобретения предприятия определенным иностранным инвестором. 6. Действующее в России законодательство не устанавливает для российских и иностранных участников предприятия с иностранными инвестициями какого-либо обязательного соотношения долей. Этот вопрос решается соглашением сторон (учредительным договором). Иные правила по данному вопросу установлены в отношении совместных страховых организаций. В отношении этих организаций в 1992 г. было установлено, что доля участия иностранных инвесторов в уставном капитале страховой организации в совокупности не должна превышать 49%. Уставный капитал общества с ограниченной ответственностью составляется из стоимости вкладов его участников, а акционерного общества - из номинальной стоимости акций общества, приобретенных акционерами. Допускается увеличение уставного капитала акционерного общества. Эти и другие положения законов РФ об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью полностью применяются и в отношении обществ с участием иностранных лиц. Вклады в иностранной валюте и имущество, оцененное в иностранной валюте, подлежат пересчету в рубли в соответствии с тем курсом, который действует для операций такого рода. При формировании уставного капитала путем внесения денежных средств, имущества, имущественных и неимущественных прав на практике стали делаться специальные перечни вкладов российских и иностранных участников в виде отдельных приложений к учредительному договору. Каждый перечень должен содержать наименование вклада, его описание, согласованную оценку вклада и срок его взноса. В качестве вклада могут вноситься: собственность, а также другие имущественные права (например, право пользования, право залога и т.д.); права на долевое участие и другие формы участия в хозяйственных предприятиях и организациях; права требования по денежным средствам, вложенным для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; авторские права, права промышленной собственности, такие как права на изобретения, включая права, вытекающие из патентов, товарные знаки, промышленные образцы, полезные модели, фирменные наименования, а также на технологию и ноу-хау; права на экономическую деятельность, включая права на разработку, добычу или эксплуатацию природных ресурсов. Закон об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности 2003 г. рассматривает коммерческое присутствие в качестве формы организации предпринимательской и экономической деятельности иностранного лица на территории РФ в целях оказания услуг, в том числе путем создания юридического лица, филиала или представительства юридического лица либо участия в уставном (складочном) капитале юридического лица (ст. 2). Свои представительства в России могут открывать иностранные банки, авиационные предприятия и др. Согласно установленному порядку иностранные юридические лица могут открывать на территории России свои представительства только с разрешения, выдаваемого специально уполномоченным на то аккредитующим органом. Иностранная фирма или организация, заинтересованная в открытии представительства, подает в соответствующий аккредитующий орган письменное заявление, в котором оговаривается цель открытия представительства, дается описание деятельности фирмы, ее планов и перспектив сотрудничества с российскими партнерами. К заявлению прилагаются официальные документы, в числе которых можно назвать: устав иностранного юридического лица, открывающего представительство; выписку из торгового реестра и банковскую справку о платежеспособности иностранной фирмы; положение о представительстве и решение компетентного органа управления иностранного предприятия о его открытии. Разрешение на открытие обычно выдается на срок от одного года до трех лет и может быть продлено по просьбе соответствующего иностранного юридического лица. Филиал иностранного юридического лица создается в целях осуществления на территории РФ той деятельности, которую осуществляет за пределами Российской Федерации головная организация, и ликвидируется на основании решения иностранного юридического лица. Государственный контроль за созданием, деятельностью и ликвидацией филиала иностранного юридического лица осуществляется посредством аккредитации в порядке, определяемом Правительством РФ. Филиал иностранного юридического лица, созданный на территории РФ, выполняет часть функций или все функции, включая функции представительства, от имени создавшего его иностранного юридического лица (головной организации) при условии, что цели создания и деятельность головной организации имеют коммерческий характер и головная организация несет непосредственную имущественную ответственность по принятым ею в связи с ведением указанной деятельности на территории РФ обязательствам. Коммерческая организация с иностранными инвестициями, созданная на территории РФ, в которой иностранный инвестор владеет не менее чем 10% доли в уставном капитале указанной организации, при осуществлении им реинвестирования пользуется в полном объеме правовой защитой, гарантиями и льготами, установленными Законом 1999 г. Российская коммерческая организация получает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня вхождения в состав ее участников иностранного инвестора. Она утрачивает этот статус со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников - в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные Законом 1999 г. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в органах юстиции. Юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц". Коммерческой организации с иностранными инвестициями может быть отказано в государственной регистрации в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Отказ в государственной регистрации может быть обжалован иностранным инвестором в судебном порядке. Функции по регистрации предприятий с иностранным участием на территории РФ возложены на Государственную регистрационную палату при Министерстве юстиции РФ. Эта же палата осуществляет аккредитацию представительства иностранных компаний на территории РФ. Порядок регистрации содержится в Уставе Государственной регистрационной палаты, утвержденном Приказом Министра юстиции РФ от 29 декабря 1998 г. Важную роль в решении существенных вопросов как учреждения предприятий, так и их деятельности призваны сыграть договоры о создании предприятий, заключаемые их участниками, и уставы предприятий. Предприятия с иностранными инвестициями (СП) являются юридическими лицами по российскому законодательству. Они могут от своего имени заключать договоры, приобретать имущественные и личные неимущественные права и нести обязанности, быть истцами и ответчиками в суде и третейском суде. Предприятия имеют самостоятельный баланс и действуют на основе полного хозяйственного расчета, самоокупаемости и самофинансирования. В принципе на них как на юридические лица российского права распространяются общие положения российского законодательства о юридических лицах. Но в отношении таких предприятий действуют и некоторые специальные положения, прямо установленные законодательством. С учреждением предприятия с иностранными инвестициями в России рождается новое юридическое лицо, но независимо от того, находится ли в руках иностранного инвестора 100% капитала такого лица или только его часть, оно полностью подпадает под действие российского права. Это означает, что все правила, касающиеся лицензирования, применяются и к его деятельности (например, в секторе энергетики, здравоохранения, транспорта, строительства). Из других юридических вопросов следует остановиться на вопросе о праве, подлежащем применению к взаимоотношениям участников предприятия с иностранными инвестициями. Поскольку договор об учреждении такого предприятия - это всегда договор с иностранным участником (фирмой, компанией, корпорацией), во взаимоотношениях участников всегда присутствует "иностранный элемент". Это означает необходимость решения так называемой коллизионной проблемы, т.е. вопроса о том, правом какого государства эти отношения будут регулироваться. Решение этой проблемы российским судом или третейским судом (арбитражем) возможно лишь на основе норм и принципов коллизионного права, входящего в состав международного частного права. Такая норма содержится в ст. 1214 ГК РФ: "К договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо". Ранее действовала коллизионная норма аналогичного содержания (п. 3 ст. 166 Основ 1991 г.), но она применяется лишь только к договорам о совместных предприятиях. Статья 1214, как это видно из ее текста, должна применяться к договорам о создании любых юридических лиц с иностранным участием. По своему характеру это императивная норма. Стороны такого договора не могут своим соглашением предусмотреть применение иного права, чем право страны места учреждения юридического лица. 7. Правила, касающиеся положения иностранных юридических лиц, содержатся в многочисленных международных договорах (о торгово-экономическом сотрудничестве, о поощрении и защите капиталовложений, о правовой помощи, об избежании двойного налогообложения). Так, в договорах о поощрении и защите капиталовложений определяется, как уже отмечалось выше, какие юридические лица государств, заключивших договор, рассматриваются в качестве инвесторов, т.е. решается вопрос о "национальности" юридических лиц. Объясняется это тем, что задача этих международных соглашений состоит в возможно более точном определении того юридического лица другой стороны, в отношении которого должны применяться положения договора. Многосторонние соглашения о правовой помощи (Минская конвенция 1993 г., Кишиневская конвенция 2002 г.) и двусторонние договоры о правовой помощи между государствами СНГ применяются не только к гражданам, но и к юридическим лицам (договоры РФ с Азербайджаном, Грузией, Киргизией, Молдавией); аналогичные положения содержатся в договорах с Латвией, Литвой и Эстонией. <!--25. Коллизионные вопросы права собственности. -->

В законодательстве многих государств проводится различие между правом на недвижимое имущество и правом на движимое имущество. В отношении недвижимости законодательство, судебная практика и доктрина этих государств придерживаются принципа, согласно которому право собственности на недвижимость регулируется законом места нахождения недвижимости. Этот закон определяет и содержание права собственности на недвижимость, и форму и условия перехода прав на недвижимость. Особенно жестко данный принцип проводится в отношении такой основной категории недвижимого имущества, как земельные участки. В специальных реестрах и книгах ведется строгая регистрация прав собственности на землю.

Российские юридические лица и иные наши организации, точно так же как и граждане России, если им принадлежит недвижимое имущество за рубежом, имеют

166

 

право владеть, пользоваться и распоряжаться таким имуществом в полном объеме в соответствии с правилами местного законодательства.

Более сложным является положение с движимым имуществом. Сюда относятся обычно права требования, ценные бумаги, транспортные средства, личные вещи и т. д. В отношении этой категории имущества в различных государствах по-разному решается вопрос о значении принципа закона места нахождения вещи, хотя и в отношении режима движимого имущества указанный принцип имеет решающее значение.

Во-первых, считается общепризнанным, что если в каком-либо государстве вещь правомерно перешла по законам этого государства в собственность определенного лица, то при изменении места нахождения вещи право собственности на данную вещь сохраняется за ее собственником. Таким образом, признается право собственности на вещь, приобретенную за границей.

Во-вторых, обычно признается, что объем прав собственника определяется законом места нахождения вещи. Из этого следует, что при перемещении вещи из одного государства в другое (как это происходит именно с движимым имуществом) соответственно изменяется и содержание прав собственника. При этом не имеет значения, какие права принадлежали собственнику вещи до ее перемещения в данное государство. Право собственности на вещь, например приобретенную иностранцем на своей родине, признается, но содержание этого права будет определяться не законом страны его гражданства, а законом места нахождения вещи.

В доктринах международного частного права существуют различные точки зрения на то, какой закон регулирует переход права собственности, если вещь приобретается не в том государстве, где она находится. В одних странах доктрина высказывается в пользу применения закона места нахождения вещи, в других предпочтение отдается личному закону собственника.

В Великобритании и США в течение длительного времени исходным был принцип, согласно которому права на движимость определяются личным законом собственника. В курсе Дайси обращается внимание на переход от принципа личного закона к принципу места нахождения вещи.

167

 

В праве Франции в ряде случаев переход права собственности на движимость определяется законом места нахождения вещи; в то же время в наследственном праве переход имущества в порядке наследования часто определяется личным законом наследодателя. Однако принцип личного закона рассматривается в современной доктрине больше как исключение из общего правила. Этот принцип продолжает сохраняться в законодательстве лишь отдельных стран (Аргентины, Бразилии).

Расширение применения закона места нахождения вещи обосновывается в иностранной литературе прежде всего интересами гражданского оборота.

Таким образом, как правило, принцип lex rei sitae определяет, какие веши могут быть вообще объектом права собственности, объем и содержание прав и обязанностей собственника и чаще всего возникновение, переход и прекращение права собственности.

2. Коллизионные вопросы отношений, вытекающих из права собственности, регулируются также в отдельных международных соглашениях. Гаагская конвенция о праве, применяемом к переходу права собственности в международной торговле товарами, 1958 года решает ряд вопросов, связанных с переходом права собственности, не на основании принципа lex rei sitae, а на основании обязательственного статута, то есть права, применяемого сторонами к сделке внешнеторговой купли-продажи (см. гл. 8).

3. В действующем в России законодательстве имеется несколько коллизионных норм, касающихся права собственности. Основное правило содержится в ст. 164 Основ гражданского законодательства 1991 года, носящей название «Право собственности». В этой статье закреплен ряд положений. Во-первых, установлено, что «право собственности на имущество определяется по праву страны, где это имущество находится» (ч. 1). Во-вторых, предусматривается, что право собственности на транспортные средства, подлежащие внесению в государственные реестры, определяется по праву страны, где транспортное средство внесено в реестр. В-третьих, предусмотрено, что «возникновение и прекращение права собственности на имущество определяются по праву страны, где это имущество находилось в момент, когда

168

 

имело место действие или иное обстоятельство, послужившее основанием для возникновения или прекращения права собственности, если иное не предусмотрено законом» (ч. 2).

Все объявления

ЯндексДирект

Стать партнёром

Займы быстро! До 500 000! Получите займ по 2-м документам за 2 часа. Подайте заявку на сайте! Адрес и телефон  ·  mfo-kredline.ru

Нужно взять в долг деньги быстро? Мы поможем взять деньги быстро. Без проверок. Одобряем 9 из 10 заявок! vozmivzaymi.ru

Дадут ли Вам кредит? Мгновенный поиск вариантов Потребительского кредита credit.beregu.ru

Таким образом, в РФ закон места нахождения вещи признается исходным коллизионным началом для решения вопросов права собственности. Закон места нахождения вещи определяет прежде всего, какие вещные права возможны вообще и каково их содержание.

Из положения ч. 2 ст. 164 Основ следует, что если право собственности на движимую вещь возникло по закону ее места нахождения, то оно не может прекратиться в силу перемещения вещи в другую страну, в которой на основании действующего в ней законодательства такое право собственности не могло бы возникнуть в таком же порядке, как в первой стране.

Вопросы перехода права собственности и риска случайной гибели вещи имеют особое значение в международной купле-продаже товаров. В действующем в России законодательстве установлены специальные коллизионные нормы по этим вопросам применительно к обязательственному статуту (см. гл. 8).

В ч. 3 ст. 164 Основ гражданского законодательства предусмотрено, что «возникновение и прекращение права собственности на имущество, являющееся предметом сделки, определяются по праву места совершения сделки, если иное не установлено соглашением сторон». Это означает, что за основу принят принцип автономии воли сторон. Если же стороны в контракте не решили этот вопрос, то тогда начинает действовать коллизионный принцип lex loci contractus. Согласно ст. 138 ГК РСФСР, риск случайной гибели отчуждаемой вещи переходит на приобретателя одновременно с возникновением у него права собственности, если иное не установлено договором. Если отчуждатель несвоевременно передал вещь или приобретатель несвоевременно принял ее, риск случайной гибели несет просрочившая сторона.

Особые сложности в международной практике вызывают случаи, когда предметом сделки является товар в пути. Например, товар перевозится морем или по железной дороге, а стороны во время его нахождения

169

 

в пути совершают сделку по передаче на него права собственности. Какое право тогда следует применять: страны отправления товара, страны назначения или какого-либо промежуточного пункта нахождения вещи? Закон предписывает в этих случаях применять закон места отправки вещи. Согласно ч. 3 ст. 164 Основ, «право собственности на имущество, находящееся в пути по внешнеэкономической сделке, определяется по праву страны, из которой это имущество отправлено, если иное не установлено соглашением сторон».

В отношениях между предприятиями, к которым продолжают применяться ОУП СЭВ 1968/1988 годов, момент перехода права собственности и риска случайной гибели товара с продавца на покупателя определяется не путем применения коллизионных норм, а исходя из единых материально-правовых норм. Так, этот переход при железнодорожных перевозках считается совершенным «с момента передачи товара с железной дороги страны продавца железной дороге, принимающей товар», в водных перевозках на условиях «фоб», «сиф» и «каф» — «с момента перехода товара через борт судна в порту погрузки».

<!--26. Правовое положение иностранных инвестиций в РФ. -->

Закон Российской Федерации "Об иностранных инвестициях" является основным источником права в рассматриваемой области отношений, это следует из названия самого закона, очерченного в нём круга регулируемых отношений, а также из того, что этот акт принят высшим органом законодательной власти. В то же время, следует отметить, что на практике роль упомянутого акта не столь уж велика. Причиной тому являются недостатки самой концепции регулирования, заложенной в Законе, а также недостатки в формулировке отдельных его положений.

Из недостатков действующего в РФ Закона "об иностранных инвестициях" необходимо отметить следующие:

Во-первых - чрезвычайную декларативность многих его положений. В частности, раздел "Государственные гарантии защиты иностранных инвесторов" является скорее декларированием общих принципов, нежели собранием норм, чётко определяющих последствия принятия органами государства мер, нарушающих или ущемляющих права иностранных инвесторов.

Во-вторых - многие положения Закона оказались устаревшими практически в момент его принятия. Так, Закон предписывает регистрацию предприятий в Министерстве Финансов РФ, или в "ином, уполномоченном на то государственном органе". Ст 16. Сама идея правовой нормы, предписывающей регистрацию "там, или в другом месте" исключает возможность её использования в целях, предусмотренных в законе. Присутствие её может свидетельствовать лишь о том, что в момент принятия Закона законодатель не представлял, или имел неправильное представление о возможных способах регулирования данной области отношений. Эта формулировка привела в последствии к некоторой неопределённости в процессе практической регистрации предприятий с иностранными инвестициями. Разрешить сложившуюся проблему было призвано постановление Правительства РФ "О регистрации предприятий с иностранными инвестициями" от 28.11.91 г., предписывающее осуществление регистрации предприятий с иностранными инвестициями сначала в местных органах власти, а затем и в уполномоченном органе. Разумеется, что если бы на момент принятия Закона законодатель чётко представлял себе, каким должно быть регулирование деятельности совместных предприятий, и как это регулирование должно соотноситься с регламентацией предпринимательской деятельности на территории России, то, возможно указанного недостатка можно было бы избежать.

В-третьих - Закон лишь только касается вопросов, связанных с учреждением и деятельностью филиалов и представительств иностранных юридических лиц, приобретением ценных бумаг, заключением концессионных договоров и т.д. В то же время, каждая из перечисленных форм организации предпринимательской деятельности требует подробной регламентации, или хотя бы соответствия с ранее принятыми в этой сфере отношений нормативными актами.

За пределами регулирования Закона "Об иностранных инвестициях" остаются некоторые весьма распространённые формы осуществления иностранных инвестиций, такие, как договор целевого долгосрочного займа, вопросы, связанные с функционированием так называемых договорных форм совместных предприятий (contractual joint ventures), соглашений о разделе продукции (production sharing contracts) и т.д. Эти правовые формы не рассматриваются в Законе, хотя из перечня видов иностранных инвестиций, содержащегося в законе, можно сделать вывод о возможном подчинении их действию рассматриваемого закона.

Кроме того, очевидно, что закон об иностранных инвестициях может действовать только в пакете с другими законами, прежде всего о частной собственности на землю, о приватизации, банкротстве, валютном регулировании, налогообложении. Вместе они должны формировать единую государственную инвестиционную политику.

При работе над совершенствованием правового регулирования иностранных инвестиций представляется целесообразным учитывать весь опыт развития законодательства об иностранных инвестициях, начиная с периода, когда законы об иностранных инвестициях впервые появились в развивающихся странах, чтобы избежать ошибок прошлого этапа развития нормативной базы.

Основываясь на опыте правового регулирования иностранных инвестиций промышленно-развитых стран в современных условиях, следует попытаться решить некоторые концептуальные проблемы в рассматриваемой области. Одной из таких проблем в конспекте развития отечественного законодательства об иностранных инвестициях является вопрос о предмете регулирования инвестиционного права.

Определение категории "иностранная инвестиция" является ключевым вопросом для законодателя, поскольку таким образом определяется круг правоотношений, попадающих под регулирование данного закона. Признавая то или иное лицо иностранным инвестором, государство тем самым признаёт его право на льготы и гарантии, провозглашенные в законе.

Статья 2 Закона РФ под иностранными инвестициями понимает "все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые иностранными инвесторами в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода)."

Обобщая это определение можно сказать, что иностранные инвестиции являются иностранным капиталом - собственностью в различных видах и формах, вывезенным из одного государства и вложенным в предприятие (или дело) на территории другого государства.

Дающийся в законодательных актах и международных договорах перечень видов (форм) иностранных инвестиций обычно является примерным, а не исчерпывающим, поскольку понятие инвестиций охватывает все виды имущественных ценностей, которые иностранный инвестор вкладывает на территории принимающей страны.

В этот перечень входят: недвижимое и движимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности) и соответствующие имущественные права, включая право залога; денежные средства; акции, вклады, облигации или любые другие формы участия в товариществах, предприятиях, в том числе и в совместных; право требования по денежным средствам, которые вкладываются для создания экономических ценностей, или услугам, имеющим экономическую ценность; права на осуществление хозяйственной деятельности, предоставляемые на основе закона или договора, включая, в частности, права на разведку и эксплуатацию природных ресурсов; права на результаты интеллектуальной деятельности, часто определяемые как права на интеллектуальную ( в том числе промышленную ) собственность. Под интеллектуальной собственностью следует понимать авторские права, права на изобретения, промышленные образцы, полезные модели, товарные знаки или знаки обслуживания, а также "good will" (это понятие означает репутацию предприятия, состав, стоимость его деловых связей). В эту же группу включаются права на технологию, информацию и "ноу-хау".

Международные соглашения распространяются как на капиталовложения, так и на доходы, получаемые в результате капиталовложений, в частности, в качестве прибыли или доли прибыли, дивидендов, процентов, лицензионных и иных вознаграждений, платежей за техническую помощь и техническое обслуживание, а также других вознаграждений.

Точное определение понятия "иностранные инвестиции" имеет важное значение не только в целях внутригосударственного регулирования, но также и для участия России в различных международных конвенциях по иностранным инвестициям. Это будет способствовать не только совершенствованию национального законодательства, но и положительно повлияет на процесс интеграции России в действующие механизмы международно-правового регулирования иностранных инвестиций.

Рассматривая вопросы законодательного регулирования иностранных инвестиций, нельзя не отметить, что в настоящий момент стала актуальной необходимость принятия системы допуска иностранного капитала, которая подтверждается успешной практикой регулирования этой сферы отношений в странах с развитой рыночной экономикой.

Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" предусматривает осуществление иностранных инвестиций "путём долевого участия в предприятиях, создаваемых совместно с юридическими лицами и гражданами РФ ...; создания предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц; приобретения предприятий, имущественных комплексов, зданий и сооружений, долей участия в предприятиях, паёв, акций, облигаций и других ценных бумаг, а также иного имущества, которое в соответствии с действующим на территории РФ законодательством может принадлежать иностранным инвесторам; приобретения прав пользования землёй и другими природными ресурсами; приобретения других имущественных прав; иной деятельности по осуществлению инвестиций, не запрещённой действующим на территории РФ законодательством, включая предоставление займов, кредитов, имущества и имущественных прав".(ст.3).

Законом предусмотрены различные формы сотрудничества с иностранными партнерами и привлечения иностранных ресурсов, но, в то же время, все регулирование иностранных инвестиций было практически сведено к установлению порядка регистрации СП. Это существенно сузило сферу применения закона и, в конечном итоге, оттолкнуло значительное число потенциальных инвесторов. Последующее появление отдельных правовых актов ( Например, Распоряжение Совета Министров Правительства РФ от 7.10.93., предусматривающее привлечение на основе кредитного соглашения с Дойче Банком иностранных инвестиций для развития Тюменской области, Указ Президента РФ от 22.12.93. "О вопросах соглашений о разделе продукции при пользовании недрами" , практика государственных органов, осуществляющих регистрацию предприятий с иностранными инвестициями, в частности Российского Агентства международного сотрудничества и развития (РАМС), ранее осуществлявшего не только регистрацию вновь учреждаемых предприятий с иностранными инвестициями, но и случаи приобретения ими акций российских акционерных обществ.) свидетельствует о том, что в России существует объективная потребность в законодательном регулировании не только деятельности совместных предприятий, но также и других правовых форм осуществления иностранных инвестиций.

Определенную роль в привлечении иностранных инвестиций играет создание коммерческих организаций со 100-процентным иностранным участием. Серьезных западных инвесторов в настоящее время интересует не столько партнерство с российскими организациями, сколько приобретение надежных элементов контроля за производством. Для российской экономики весьма полезны средние и мелкие предприятия, принадлежащие иностранному капиталу, в отраслях , не имеющих стратегического значения. Но в ряде отраслей, имеющих ключевое значение для народного хозяйства, создание таких организаций, тем более крупных предприятий, способных взять в свои руки большую часть российского рынка, следует лицензировать ( Постановлением Правительства РФ N 1418 от 24.12.94 г. в ряде отраслей введена лицензионная система регулирования хозяйственной деятельности, которая распространяется и на иностранных инвесторов). В условиях увеличения объемов иностранных инвестиций в России возникает необходимость усиления антимонопольного контроля в этой сфере, прежде всего за характером слияний и поглощений. Закон РФ "О внесении изменений и дополнений в закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 25.05.95 г. распространяет свое действие на все хозяйствующие субъекты, следовательно и на операции иностранных фирм.

Инвестиционное законодательство прямо предусматривает возможность участия иностранных инвесторов в приватизации (ст.37 Закона). Приобретая пакеты акций приватизируемых предприятий, принадлежащих государству, на инвестиционных конкурсах (торгах), иностранные инвесторы заключают договоры купли-продажи с соответствующими фондами имущества, в которые включаются определенные гарантии инвесторов, в том числе по сохранению персонала этих предприятий, но в большинстве не оговариваются санкции российской стороны при невыполнении инвесторами данных обязательств.

"Предоставление иностранным инвесторам прав на разработку и освоение природных ресурсов и проведение хозяйственной деятельности, связанной с использованием объектов, находящихся в государственной собственности, но не переданных предприятиям, учреждениям, организациям в полное хозяйственное ведение или оперативное управление, осуществляется на основе концессионных договоров" (ст.40 Закона «Об иностранных инвестициях в РСФСР»). Концессионер получает исключительное право на разведку и добычу природного ресурса на свой риск и за свой счет на выделенной ему территории. Он владеет продукцией и может свободно продавать ее после обязательных поставок на местный рынок, размер которых оговорен в соглашении. В соответствии с российским Законом «О недрах» концессии должны предоставляться на конкурсной основе, т.е. путем проведения тендеров. Тендеры в России получили большое распространение и также проводились в ходе реализации программы приватизации федеральными и региональными фондами имущества, и через специально создаваемые тендерные комиссии при проведении торгов по особо крупным проектам.

Соглашения о разделе продукции во многом напоминают концессионные договоры. Различие состоит в том, что иностранная фирма, берущая на себя обязательства осваивать разработку определенного природного ресурса, расплачивается с принимающей стороной частью добытой продукции (осуществляется "раздел продукции"). В связи с этим используется особый налоговый режим, предусматривающий замену налогов, пошлин и других обязательных платежей распределением произведенной продукции между инвестором и РФ, субъектами РФ. Рассмотренные отношения регулируются принятым в декабре 1995 г. Закона РФ "О соглашениях о разделе продукции", который ,однако, не соответствует Закону "О недрах" по весьма существенным вопросам:

1) о природе возникающих прав (контракт или разрешение);

платы за пользование недрами;

прекращения действия соглашений и лицензий и многом другом.

Международная практика сотрудничества с иностранными инвесторами знает и такую форму, как создание контрактных совместных предприятий, при этом российский и иностранный партнер не создают нового юридического лица.

Как инвестирование капитала может рассматриваться и заключение договора о совместной деятельности (contractual joint ventures), и предоставление целевых долгосрочных займов (international loan), и заключение таких внешнеторговых сделок как соглашения о передаче технологии, ноу-хау, лицензионные, лизинговые соглашения и т.д. В частности, законодательство Европейского общего рынка применяет особые критерии оценок внешнеторговых соглашений на передачу технологии, соглашений, связанных со специализацией и кооперированием производства, соглашений типа joint ventures. Применение к внешнеторговым операциям оценок, связанных с определением того, является ли целью заключения соглашения переход права контроля за деятельностью лица - участника сделки , его контрагенту, означает использование критерия контроля с целью принятия решения о допуске иностранного капитала. (Такая процедура предусмотрена, к примеру законом об иностранных инвестициях в Канаде).

Механизм регулирования законодательства об иностранных инвестициях должен быть нацелен на оценку вклада, вносимого иностранным инвестором, и возможного влияния инвестиции на состояние рыночных отношений. Как показывает опыт принятия законов об иностранных инвестициях в промышленно развитых странах, достижение этих целей и обеспечивается с помощью системы допуска иностранного капитала.

При реализации системы допуска иностранного капитала целесообразным представляется установление порядка регистрации инвестиций, не юридического лица - иностранного инвестора, с его субъективными правами, а непосредственно самих инвестиций. Это может включать в себя регистрацию факта внесения вклада в имущество вновь создаваемого или уже существующего предприятия, регистрацию покупки акций, регистрацию внешнеторговой сделки по импорту оборудования, предназначенного быть вкладом в предприятие с иностранными инвестициями, лицензионного соглашения и т.д.. Регистрация юридических фактов, свидетельствующих о поступлениях из-за рубежа материальных ценностей, предназначенных стать капиталом, т.е. приносить прибыль, является государственным регулированием инвестиций, а критерии, согласно которым соответствующий компетентный орган государства будет принимать решения о допуске иностранного капитала должны быть чётко закреплены в законодательстве об иностранных инвестициях.

Одним из способов осуществления иностранных инвестиций

согласно ст.3 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ" является "создание предприятий, полностью принадлежащих иностранным инвесторам, а также филиалов иностранных юридических лиц". Закон РФ подчиняет порядок открытия филиалов процедуре, установленной для случаев создания предприятий с иностранными инвестициями.

Определяющими, с точки зрения вопросов статуса филиалов иностранных предприятий, следует считать ст.12, 16, 17 и 24 Закона. Ст. 12 Закона "Об иностранных инвестициях в РФ", имеющая заголовок "Организационно-правовые формы и виды предприятий с иностранными инвестициями", содержит два абзаца, первый из которых определяет организационно-правовые формы предприятий с иностранными инвестициями, (в настоящий момент этот пункт следует трактовать исходя из положений Гражданского Кодекса РФ. Части первой.) а во втором абзаце перечисляются виды предприятий с иностранными инвестициям. При этом, не называя напрямую перечень правовых категорий в главе "Виды предприятий с иностранными инвестициями", законодатель в один ряд ставит как "предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (СП), "предприятия, полностью принадлежащие иностранным инвесторам", так и их филиалы, включая филиалы иностранных юридических лиц.

Касаясь вопросов регистрации филиалов совместных предприятий и филиалов иностранных юридических лиц, ст.16 Закона устанавливает, что " Государственная регистрация предприятий с иностранными инвестициями осуществляется ... для филиалов предприятий с иностранными инвестициями и филиалов иностранных юридических лиц при наличии следующих документов ...(перечень)." Согласно ст.17 Закона, предприятие с иностранными инвестициями "приобретает право юридического лица с момента регистрации". Здесь положения Закона вступают в противоречие с действующим гражданским законодательством, наделяя филиалы правомочиями и статусом юридического лица с обязательной регистрацией как основанием возникновения правосубъектности этих образований. Указанный подход остался в правотворческой практике со времён регулирования деятельности СП в бывшем СССР, когда филиалы СП наделялись статусом юридического лица. Таким образом, Закон "Об иностранных инвестициях в РФ", провозглашая национальный режим для предприятий с иностранными инвестициями, всё же сохраняет этот недостаток. И если предположить, что филиалы предприятий с иностранными инвестициями наделяются правами юридического лица и учреждаются в форме акционерных обществ, обществ с ограниченной ответственностью и т.д., то сам собой напрашивается вопрос о том, какая разница существует в правовом положении этих предприятий и их филиалов.

Заставляет обратить на себя внимание и практический аспект открытия филиалов и представительств предприятий с иностранными инвестициями. В РФ продолжает действовать Положение о порядке открытия и деятельности в СССР иностранных представительств Постановлением Совета Министров СССР

N1074 (Собрание Постановлений Совмина СССР N1.1991 год.), которое предусматривает, что инофирмы могут открывать свои представительства с особого разрешения уполномоченного органа. При этом указывается, что разрешения могут выдаваться инофирмам, в сотрудничестве с которыми заинтересованы советские организации, в частности, "с известными у себя в стране и на мировом рынке", "положительно зарекомендовавших себя в качестве партнёров советских организаций", с "заключившими с соответствующими советскими организациями крупномасштабные сделки", с "имеющими большой товарооборот с советскими организациями". Приведённый перечень инофирм, которым, согласно Постановлению N1074, выдаётся разрешение на открытие представительства, является примером перечня критериев, которыми обычно руководствуется регулирующий орган государства при принятии решения о допуске иностранного капитала в страну, т.е. оцениваются возможности иностранной фирмы и потребности в иностранном капитале в данной сфере его приложения.

Если Закон "Об иностранных инвестициях в РФ" хотя бы касался процедуры открытия филиалов предприятий с иностранными инвестициями, то в отношении представительств такой нормативный акт отсутствует, и на практике местные органы власти сами стали осуществлять аккредитацию и регистрацию представительств иностранных юридических лиц в т.ч. и некоммерческих организаций.

Требование регистрации открытия филиала или представительства вступает в противоречие с действующим гражданским законодательством, согласно которому филиалы и представительства, в том числе и иностранных фирм, могут осуществлять свою деятельность в соответствии с полномочиями, предоставленными им юридическими лицами, структурными подразделениями которых они являются. Такой подход в принципе подтверждается действующими ведомственными нормативными актами в области налогообложения и валютного регулирования, а также рядом двусторонних соглашений об избежании двойного налогообложения.

Примером может служить договор между Россией и США "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения о налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" от 17.06.93г., ст 5. К числу ведомственных нормативных актов, принятых в развитие Закона "Об основах налоговой системы РФ" относится инструкция ГНС N20 от 3 июня 1993 года "О налогообложении прибыли и доходов иностранных юридических лиц" ( Российские Вести 1993 год. N5.), которая признаёт в качестве плательщиков налогов на прибыль любые иностранные юридические лица, действующие на территории РФ через постоянное представительство, при этом под представительством юридического лица понимается бюро, контора, агентство, любое другое постоянное место осуществления деятельности. Инструкция разграничивает понятия представительства и предприятия с иностранными инвестициями. "Если иностранное юридическое лицо, являющееся участником предприятия с иностранными инвестициями ... осуществляет также другую деятельность в РФ от своего имени ...

через постоянное место деятельности, оно также подлежит налогам на прибыль" п.10. Следует подчеркнуть, что в соответствии с этой инструкцией для целей налогообложения факт регистрации представительства инофирмы значения не имеет.

Из вышеприведённых положений налоговой инструкции следует, что представительства иностранных фирм могут выполнять свои функции не обременяя себя заботами о регистрации, что соответствует требованиям современного делового оборота, интересам Бюджета России и соображениям здравого смысла.

Открытие филиала или представительства иностранного юридического лица в принципе не может само по себе рассматриваться как инвестирование капитала и не должно, таким образом, подпадать под действие Закона об иностранных инвестициях. Дело в том, что когда речь идёт об инвестировании, предполагается, что лицо - инвестор - предоставляет некоторое имущество, которым он владеет на законном основании, с целью последующего извлечения прибыли. Учреждение же филиала или представительства иностранной фирмы является одной из форм осуществления внешнеэкономической деятельности иностранных юридических лиц на территории Российской Федерации и может быть не связано с капиталовложениями, а иметь целью облегчение заключения внешнеторговых сделок с российскими партнёрами.

Более современной с точки зрения делового оборота и создания благоприятного инвестиционного климата при сохранении государственного контроля является процедура аккредитации представительств иностранных фирм.

Аккредитация не влечёт за собой создания нового юридического лица, и для осуществления внешнеэкономической деятельности фирме достаточно назначить своего представителя, который может быть избран из числа российских граждан или юридических лиц. Для заключения сделок и осуществления других полномочий представителю выдаётся доверенность.

На сегодняшний день аккредитацию представительств осуществляет Торгово-промышленная Палата РФ или Регистрационная Палата при Министерстве Экономики России. Для аккредитации представительства иностранной фирмы необходимо предоставить следующие документы : устав компании, документ, подтверждающий факт регистрации компании, решение об открытии представительства, доверенность, выданная компанией своему представителю (физическому или юридическому лицу), справка из банка, подтверждающая платёжеспособность компании и рекомендации фирм - российских партнёров компании. Срок рассмотрения документов для принятия решения - не более двух месяцев.

В случае открытия филиала или представительства иностранного юридического лица задача государства заключается в том, чтобы обеспечить стабильность торгового оборота путём защиты интересов добросовестных его участников. С этой целью и должны быть приняты новые нормативные акты регламентирующие порядок открытия филиалов и представительств.

Существование процедуры аккредитации представительств наибольшим образом соответствует понятию допуска иностранных инвестиций в страну, она служит цели не допустить открытие филиала или представительства уже обанкротившейся или несуществующей фирмы. Государство с помощью процедуры аккредитации как бы фиксирует положение вещей на определённый момент времени, таким образом удостоверяя, что иностранное юридическое лицо в действительности существует, и его финансовое положение заслуживает доверия. Органы государства и после процедуры аккредитации, как правило продолжают осуществлять контроль за деятельностью иностранного юридического лица, ведь для российских участников торгового оборота могут пройти незамеченными изменения финансового состояния иностранного контрагента, и даже сам факт его ликвидации по тем или иным основаниям. Суммируя вышесказанное, ещё раз необходимо отметить, что процедуру аккредитации следует рассматривать как факт признания иностранной фирмы, заслуживающей доверия и рекомендуемой государством в лице уполномоченных органов российским организациям в качестве надёжного делового партнёра.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ СОГЛАШЕНИЯ О ЗАЩИТЕ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ.

Совершенно очевидно, что в настоящий момент ситуация в сфере правового регулирования иностранных инвестиций такова, что невозможно игнорировать усиление внимания к международно-правовому аспекту этой проблемы. Конституция РФ закрепила положение о том, что принципы и нормы международного права и международные договоры России являются неотъемлемой частью её правовой системы, имеют прямое действие и подлежат применению государственными органами. Закон "Об иностранных инвестициях в РСФСР" закрепляет приоритет международного права в РФ. В статье 5 говориться, что "если международным договором, действующим на территории РСФСР, установлены иные правила, чем те, которые содержатся в законодательных актах РСФСР, применяются правила международного договора".

Многие недостатки российского Закона об иностранных инвестициях могут быть компенсированы за счёт положений международных договоров, направленных на поощрение и защиту иностранных инвестиций. Россия участвует более чем в десяти таких соглашениях как правопреемник СССР . Специально в отношении соглашений о защите иностранных инвестиций МИД РФ в декабре 1991 года подписал ноту, в соответствии с которой Россия принимает на себя права и обязанности по международным договорам, заключённым СССР ( см. Приложение №1 ).

В отношении инвесторов из стран, с которыми заключены двусторонние договоры о взаимной защите инвестиций, будут применяться положения о режиме инвестиций установленные этими соглашениями.

Гарантируя предоставление иностранным инвесторам благоприятного режима, государство обязуется обеспечивать в отношении их капиталовложений и связанной с ними деятельности справедливый и равноправный режим. В соответствующей норме соглашений выражается стремление государства поощрять иностранные инвестиции, а также благожелательно и недискриминационно относиться к иностранным инвесторам в части их прав на владение, управление, распоряжение и ликвидацию капиталовложений. Данное обязательство содержится в тех положениях соглашений, где речь идет о предоставлении иностранным инвесторам режима наибольшего благоприятствования или национального режима.

О режиме наибольшего благоприятствования говориться в большинстве соглашений (с Великобританией, ФРГ, Швейцарией, Испанией, Канадой, Францией, Бельгией, Нидерландами, Италией, Австрией, Турцией, Кореей, Китаем, Финляндией).

В то же время Советский Союз в ряде заключенных соглашений (с Францией, Канадой, Испанией, Бельгией, Нидерландами и др.) обязался в дополнение к режиму наибольшего благоприятствования предоставлять иностранным инвесторам "по мере возможности" и в соответствии с действующим законодательством" также национальный режим.

О национальном режиме прямо говорится в соглашениях с США и Великобританией.

В соглашении с республикой Кореей стороны взаимно предоставляют инвестору возможность выбора указанных выше двух режимов, оставляют в то же время "за собой право устанавливать или сохранять в соответствии со своим действующим законодательством ограниченные изъятия из национального режима" (ст.3 Соглашения от 14 декабря 1990 г.)

Сложнее формулировки по этому вопросу в Договоре с США. В нем под национальным понимается режим, который по крайней мере является таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых стороной государственным предприятиям, другим компаниям или гражданам этой стороны в аналогичных обстоятельствах (ст.1). Анализируя Договор, можно прийти к выводу, что национальный режим предоставляется взаимно с определенными изъятиями. Кроме того, предусмотрено, что российским инвестициям будет предоставляться в любом штате США такой режим, который предоставляется капиталовложениям граждан США, проживающим в других штатах.

Возможность предоставления национального режима не исключает введения ограничений для иностранного инвестора заниматься определенными видами деятельности. Кроме того для некоторых видов деятельности может быть установлен разрешительный порядок. Изъятия могут вводиться в целях обеспечения национальной безопасности, общественного порядка. В соответствии с международной практикой осуществление некоторых видов деятельности может объявляться государственной монополией и тогда иностранные инвесторы не вправе будут ими заниматься. В этой связи можно привести пример из законодатель- ной практики России. Во исполнение Указа Президента РФ от 11 июня 1993 г. "О восстановлении государственной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную продажу алкогольной продукции" Правительство РФ приняло 22 апреля 1994 г. соответствующее постановление. В нем было предусмотрено, что государственная монополия будет осуществляться посредством системы мер, которые распространяются на предприятия, осуществляющие соответствующие виды хозяйственной деятельности, независимо от форм собственности и ведомственной принадлежности, включая созданные на территории РФ предприятия с иностранными инвестициями.

В то же время национальный режим не исключает создание в определенных случаях льготного режима, установление отраслей и видов производства, приоритетных для привлечения иностранного капитала. В этих областях иностранные инвесторы могут получать дополнительные льготы.

Особенностью соглашений о защите иностранных инвестиций является то, что они обеспечивают регулирование не только отношений между государствами - участниками соглашения, но также и отношений с иностранным частным инвестором одного из государств - стороны в соглашении в рамках национальной системы права. Наличие такого неоднородного субъектного состава может послужить основанием для того, чтобы при разрешении спора между государством и частным инвестором применялись общие принципы и нормы международного права.

Эта позиция находит подтверждение в том, что отсылка к нормам и принципам международного права, как правило, содержится в той части соглашений, которая касается порядка разрешения инвестиционных споров. Здесь предусматривается рассмотрение дел в международном арбитраже, который принимает решения исходя как из положений двустороннего соглашения, так и руководствуясь нормами международного права. В настоящий момент проблема применения норм международного права в рамках национальной системы права является предметом дискуссий, и поэтому её изучение требует тщательного анализа при участии специалистов международного права.

Не менее значимым при рассмотрении вопроса об участии России в международных соглашениях по иностранным инвестициям является определение понятий "национализация" и "экспроприация", которые в таких соглашениях носят собирательное значение, так как под этими мерами подразумевается не только сам акт национализации, но также и любые иные акты, результатом которых являются принудительное изъятие, отчуждение инвестиций, а также действия государства, которые могут рассматриваться как фактически осуществлённая национализация или экспроприация.( Например, замораживание счетов, запрет перевода инвестиций в иностранной валюте за рубеж и т.д.). Международные соглашения запрещают совершение подобных действий. В соответствии с ними национализация инвестиций признаётся сторонами законной, то есть не рассматривается как нарушение норм и принципов международного права, только если она осуществляется в общественных интересах, в соответствии с установленным законодательством порядком и на недискриминационной основе. Последнее означает, что в качестве основания для принятия меры к иностранному инвестору не рассматривается его национальность или государственная принадлежность, если речь идёт о юридическом лице. При этом признание актов национализации законными может касаться как актов индивидуального действия национализация имущества конкретного инвестора, так и актов, принятых в порядке реструктуризации экономики, - национализация целых отраслей экономики или категорий предприятий, например, банков.

Международные соглашения, в случае проведения такого рода национализации, обязывают договаривающееся государство выплатить сумму компенсации, причем сделать это быстро и адекватно. В соглашениях также предусматривается порядок выплаты и порядок расчёта суммы компенсации.

Однако, рассмотрев защиту иностранных инвестиций в нашей стране на государственном, глобальном уровне, нельзя не обратиться к обычной практике разрешения споров, связанных с инвестированием иностранного капитала.

На современном этапе развития и становления, как правовой системы новой России в целом, так и отраслевого законодательства, а в нашем случае это законодательство об иностранных инвестициях, огромное значение имеет изучение практики арбитражных судов, рассматривающих споры предприятий связанных с иностранными инвестициями.

Лидирующую роль в России при разрешении подобного рода споров играет Международный коммерческий арбитражный суд (МКАС) при Торгово-промышленной плате РФ, который по количеству дел, поступающих на его рассмотрение, прочно входит в ряд ведущих арбитражных центров в мире.

Правовой основой деятельности МКАС служит Закон РФ о Международном коммерческом арбитраже от 7 июля 1993 года, а 8 декабря 1994 года был утверждён новый Регламент МКАС ( с Приложением ), который вступил в силу с 1 мая 1995 года.

Особенностями нового Регламента явились гибкость арбитражной процедуры и предоставление сторонам широких возможностей по самостоятельному выбору арбитров для разрешения спора. Стороны вправе избирать арбитрами любых лиц, обладающих необходимой квалификацией, в том числе и иностранных граждан. Все усилия арбитражного суда должны сводиться к повышению эффективности арбитражного разбирательства, недопущению необоснованного затягивания дела и чёткости при защите прав сторон, участвующих в споре.

Круг проблем, возникающих в ходе рассмотрения арбитражным судом того или иного дела, чрезвычайно многообразен, но попытаться рассмотреть самые распространённые из них необходимо в целях дальнейшего совершенствования правовой базы в сфере регулирования иностранных капиталовложений.

Очень часто на рассмотрение арбитража попадают споры, касающиеся объёма арбитражной оговорки.

Показательным здесь можно считать дело N248/1991 г. Учредитель, вышедший из совместного предприятия, предъявил к последнему требования об уплате денежной компенсации за внесённый вклад, а также причитающейся доли прибыли. В обоснование компетенции Арбитражного суда истец ссылался на положении учредительного договора о праве каждого из учредителей обратиться в данный орган по любым спорным вопросам, связанным с этим договором.

Ответчик оспаривал компетенцию арбитража по мотиву отсутствия в учредительных или иных документах совместного предприятия предписаний, оговаривающих передачу на рассмотрение в Арбитражный суд споров между каким-либо из учредителей и совместным предприятием.

Истец, в свою очередь, полагал, что, поскольку его требование возникло в связи с передачей его доли участия в совместном предприятии третьему лицу, оно непосредственно относится к вопросам, связанным с учредительным договором, и попадает под компетенцию Арбитражного суда.

В решении арбитраж, сославшись на свой Регламент, указал, что наличие письменного соглашения о передаче споров на разрешение Арбитражного суда может рассматриваться как основание компетенции суда при том условии, что спор возник между сторонами, заключившими такое соглашение. Придя к выводу, что сторонами в данном споре являются один из учредителей и само совместное предприятие, арбитры отметили, что приведённая выше арбитражная оговорка охватывает лишь споры учредителей совместного предприятия между собой и не касается вопроса о разрешении споров между учредителями и совместным предприятием. Таким образом, арбитраж пришёл к выводу, что данный спор не попадает под его компетенцию.

<!--27. Иностранные инвестиции. Понятие, виды, режимы и формы инвестирования. -->

Иностранная инвестиция - вложение иностранного капитала в объект предприни-мательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадле-жащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в РФ в соответствии с ФЗ, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте РФ), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации. Иностран-ными инвесторами признаются: иностранные граждане, иностранные юридические лица, иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами, а также лица без граж-данства, постоянно проживающие за пределами РФ, а также международные организации, которые вправе в соответствии с международным договором РФ осуществлять инвестиции на территории РФ, и иностранные государства в соответствии с порядком, определяемым ФЗ. Иностранные инвестиции могут быть прямыми, ссудными и портфельными. Правовой режим деятельности иностранных инвесторов и использования полученной от инвестиций прибыли не может быть менее благоприятным, чем аналогичный правовой режим, предоставленный российским инвесторам. Из этого общего правила возможны изъятия как стимулирующего, так и ограничительного характера. К числу основных гарантий прав иностранных инвесторов относятся следующие гарантии; правовой защиты деятельности; возмещения убытков, причиненных иностранному инвестору в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов и их должностных лиц; использования различных форм осуществления инвестиций; перехода прав и обязанностей иностранного инвестора другому лицу (добровольно - по договору, обязанность может возникнуть на основании закона или решения суда); компенсации при национализации и реквизиции имущества иностранного инвестора; от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями законодательства РФ; ряд иных гарантий. Иностранным инвесторам и коммерческим организациям с иностранными инвестициями при осуществлении ими приоритетного инвестиционного проекта предоставляются льготы по уплате таможенных платежей в соответствии с таможенным законодательством РФ и законодательством РФ о налогах и сборах. СРФ и ОМСУ в пределах своей компетенции могут предоставлять иностранному инвестору льготы и гарантии, осуществлять финансирование и оказывать иные формы поддержки инвестиционного проекта, осуществляемого иностранным инвестором, за счет средств бюджетов СРФ и местных бюджетов, а также внебюджетных средств. <!--28. Национальное законодательство как важнейший источник регулирования иностранных инвестиций.

Национальное право является основным и первостепенным источником МЧП как отрасли именно национального права. Основную роль в создании норм МЧП играют национальные законы. На первом месте стоят те национальные законы, которые специально предназначены для регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом (специальные законы о МЧП, инвестиционное законодательство, законодательство о налогообложении иностранных лиц, о компенсационных соглашениях). Однако при этом не следует забывать, что основным законом любого государства (и, соответственно, главным источником всего национального права) является конституция этого государства. Говоря об источниках российского МЧП, прежде всего следует упомянуть Конституцию. Необходимо подчеркнуть, что Конституция устанавливает только самые общие начала регулирования международных гражданских отношений (гл. 2). Конкретные вопросы правовой регламентации содержатся в специальных федеральных законах.

В законодательстве РФ, регулирующем отношения в сфере МЧП, следует выделить: ГК, ГПК, АПК, ТК, СК, НК, ВК, КТМ, Таможенный кодекс, Основы законодательства о нотариате, утвержденные Верховным Советом РФ 11.02.1993 № 3517-1 (в ред. от 08.12.2003), Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже». Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ также являются источниками российского МЧП. Разумеется, все перечисленное законодательство, так же как подзаконные акты и ведомственные инструкции, в целом не может считаться источниками российского МЧП. Речь идет о содержащихся в них отдельных нормах, главах и разделах, специально посвященных регулированию ЧПО с иностранным элементом.

В российском праве отсутствует отдельный закон о МЧП, хотя проект такого закона на доктринальном уровне был подготовлен уже в 80-х гг. XX в. К сожалению, полной кодификации российского МЧП произвести не удалось, специальный закон о МЧП не рассматривался даже на уровне законопроекта. В российском праве произведена межотраслевая кодификация: в ГК, СК, КТМ, ГПК и АПК включены специальные главы и разделы, регулирующие ЧПО с иностранным элементом. Основные источники российского МЧП – разд. VI ГК, разд. VII СК, гл. XXVI КТМ, разд. V ГПК, гл. 31–33 АПК. Главный источник – это разд. VI части третьей ГК, поскольку положения гражданского законодательства могут применяться по аналогии ко всем ЧПО, не урегулированным специальным законодательством (ст. 4 СК). Особое значение имеет гл. 66 разд. VI части третьей ГК, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех ЧПО с иностранным элементом.

Несмотря на то что межотраслевая кодификация российского МЧП была предпринята совсем недавно (1995–2003 гг.), во всех законодательных актах в этой области уже выявлено большое количество пробелов и других серьезных недостатков. В принципе на современной стадии развития международных гражданских отношений в РФ следовало бы принять отдельный специальный закон, который регулировал бы весь спектр отношений в области МЧП. Полномасштабная кодификация мЧп имеет преимущества по сравнению с межотраслевой: меньшее количество пробелов, отсутствие «взаимных отсылок» и необходимости применять различные нормативные акты, меньше оснований для применения аналогии права и закона.

<!--29. Международные платёжно-расчётные отношения. Понятие. Особенности. -->

Развитие внешнеэкономических связей, интернационализация товарного производства требуют осуществления международных расчетных отношений.

В настоящее время международные расчеты опосредуют, в большинстве своем, внешнеэкономические сделки, заключаемые со стороны российских участников любыми юридическими лицами и предпринимателями. Само понятие «международные расчеты» является комплексным и включает правоотношения по осуществлению платежей в гражданско-правовых сделках, осложненных иностранным элементом. В это понятие могут включаться и валютно-финансовые, и кредитные, и денежные обязательства в зависимости от состава и направленности действий участников правоотношения.

Состав участников международно-расчетных правоотношений не ограничивается продавцом и покупателем. Одну из центральных ролей при осуществлении международных расчетов занимают банки. Функционирование банков в гражданско-правовых отношениях имеет свои особенности, связанные с целевым назначением банков. В законодательстве большинства государств, в том числе и Российской Федерации, предусмотрено специальное регулирование банковской деятельности.

Международные расчеты, изучаемые в аспекте МЧП, предполагают рассмотрение коллизионных вопросов. Учитывая, что, как правило, международные расчеты осуществляются между юридическими и физическими лицами разной национальной принадлежности или находящимися на территориях разных государств, то уместным будет вопрос о праве, применимом для регулирования расчетов сторон согласно международному контракту. В связи с этим следует заметить, что международные расчеты (или, в данном случае, международные денежные обязательства) могут иметь как самостоятельный характер, так и составлять часть внешнеэкономического договора. В обоих случаях надлежит выбрать такой правопорядок, регулирование которого в наибольшей степени обеспечит интересы партнеров по сделке.

Платежные условия внешнеэкономических сделок включают следующие основные элементы: валюту цены; валюту платежа; место платежа; валютные оговорки; форму расчетов; порядок оплаты; санкции при задолженности платежа.

Перечисленные элементы характеризуют определенные стороны выполнения расчетов. Каждый из участников внешнеэкономической сделки имеет право предложить свой вариант регулирования расчетных отношений и платежных условий. Можно подчинить все составляющие элементы платежа одной правовой системе, но можно подойти к этому вопросу дифференцированно. Например,  форму расчетов подчинить одному правопорядку (например, выбрав в качестве формы расчетов документарный аккредитив, регулирование которого осуществляется международно-правовыми обычаями, кодифицированными Международной Торговой Палатой в единый документ — свод правил), а ответственность за просрочку или задолженность — другому правопорядку (например, праву страны должника).

В большинстве своем международные расчеты осуществляются на основе типовых соглашений, уже апробированных либо самими партнерами, либо другими участниками при аналогичных ситуациях. Реализация комплексной регламентации (путем подчинения отдельных вопросов международных расчетов разным правовым системам) на практике используется редко. «Дробленое» регулирование осложняется еще и тем, что при определении применимого права достаточно явно проявляется противоположность интересов продавца и покупателя, имеющих свою позицию в отношении каждого элемента платежа.

При формулировании положений международных контрактов, связанных с расчетами сторон, принимается во внимание существующая международная практика. В международных коммерческих отношениях приняты три основные формы расчетов:

• аккредитив;

• инкассо товарных документов;

• банковский перевод.

В практике существуют и другие формы расчетов, например осуществление расчетов путем телеграфных или почтовых переводов. Однако указанные три формы являются наиболее приемлемыми для обеих сторон (экспортера и импортера) и позволяют уменьшить степень коммерческого риска.

Наиболее распространены расчеты, осуществляемые в порядке инкассовых поручений и документарных аккредитивов. При этом документы, предъявляемые к оплате, могут быть выражены в виде аккредитива, чека или векселя. Следует заметить, что квалификация понятия и содержание платежного документа в законодательстве каждого государства имеют свои особенности. Не существует единого регулирования в применении векселей, чеков и аккредитивов при осуществлении международных расчетов.

Наиболее эффективное регулирование международных расчетов опосредуется международными правилами, содержащимися как в специальных международных конвенциях, так и сформулированных в виде свода обычно-правовых норм. Знание и умение правильно применять разработанные высококлассными специалистами международного уровня обычно-правовые нормы, осуществлять адекватное толкование конвенционных положений способствуют развитию международных отношений не только между конкретными партнерами по сделке, но и между государствами, к которым относятся участники ВЭС.

Техника финансовых расчетов обеспечивается экономистами, бухгалтерами, аудиторами и другими лицами, обладающими специальными познаниями в этой области. Юристы должны обеспечивать правовую сторону финансовых отношений: обоснованно рекомендовать конкретную форму расчетов, учитывающую специфику правоотношения, предлагать выбор правовой системы, регулирующей финансовые обязательства сторон. Эта задача не может быть достигнута без специальных знаний соответствующего нормативного «массива», принятого как на международном, так и на национальном уровне в области международных расчетов

<!--30. Унификационная деятельность в сфере правового регулирования международных расчётов. -->

Унификация правил международных расчетов была осуществлена Международной торговой палатой в 30-е годы для документарных аккредитивов, а в 50-е — для инкассовых операций. Таким образом, из трех основных форм расчетов в международных коммерческих отношениях регулирование двух из них достигается с помощью международных обычаев, кодифицированных в специальных международных документах. Не существует единого унифицированного акта только в отношении банковского перевода: данная форма расчетов регулируется внутригосударственным правом, выбранным сторонами в силу «автономии воли», или подлежащим применению в соответствии с коллизионной нормой.

В настоящее время действуют Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов (в редакции 1993 г. ) и Унифицированные правила по инкассо (в редакции 1995 г. ).

Правила 1993 г. представляют международные обычаи, сложившиеся в практике разных государств и используемые сторонами, как правило, при совершении внешнеэкономических сделок. Согласно статье 2 Правил аккредитив представляет собой соглашение, в силу которого банкэмитент (банк, выставивший аккредитив), действуя по просьбе клиента (приказодателя аккредитива), производит платеж третьему лицу (бенефициару) или оплачивает переводные векселя бенефициара. Аккредитив представляет собой сделку, обособленную от договора купли-продажи или иного договора, на котором он может быть основан: банк не связан такими договорами, даже если в аккредитиве содержится специальная к ним отсылка. В операциях с аккредитивами стороны имеют дело только с документами. Вместе с тем, аккредитив открывается банком на основании инструкций импортера (приказодателя), которые составляются в соответствии с условиями контракта.

В Правилах дается подробное описание различных видов аккредитивов; требований, предъявляемых для выставления аккредитива или внесения в него изменений. Специальный блок вопросов посвящен обязательствам и ответственности банков, которые, по существу, реализуют «действие» документарных аккредитивов (путем его выставления, оплаты при предъявлении, негоциации — стоимостном определении документов банком, — а также совершения других операций).

Аккредитивы могут быть отзывными и безотзывными, переводными (трансферабельными), револьверными, покрытыми и непокрытыми:

• отзывный аккредитив может быть изменен или аннулирован банком-эмитентом в любой момент без предварительного уведомления бенефициара;

• обязательства по "безотзывному аккредитиву не могут быть ни изменены, ни аннулированы без согласия банка-эмитента и бенефициара;

• по трансферабельному аккредитиву бенефициару предоставляется право дать банку, производящему оплату или акцепт, указание о том, что аккредитивом могут воспользоваться полностью или частично одно или несколько других лиц (вторые бенефициары);

• по револьверному аккредитиву по мере его использования (выплат) сумма аккредитива автоматически восстанавливается после каждой выплаты по нему, в пределах установленной общей суммы лимита и срока для предоставления документов по аккредитиву;

• покрытый аккредитив — это аккредитив, при открытии которого банк-эмитент предварительно предоставляет в распоряжение исполняющего банка валютные средства (покрытие) в сумме аккредитива на срок действия обязательств банка-эмитента с условием возможности их использования

для выплат по аккредитиву.

В Правилах указывается на необходимость определения аккредитива как отзывного или безотзывного: в случае, если в соглашении отсутствует указание, аккредитив считается отзывным.

Интерес в силу своей «нетрадиционности» представляет статья 20 Правил, в которой закрепляется положение о недопустимости произвольных терминов, включаемых в аккредитив. Такие термины, как «компетентный», «хорошо известный», «местный», «первоклассный» и тому подобные, не должны употребляться для характеристики организаций и лиц, выдающих какой-либо документ. Это связано с тем, что аккредитив как официальный документ имеет специальные атрибуты, наличие которых обуславливает его действительность. Засорение лишними словами, имеющими цель дополнительно «обнадежить» сторону, считается недопустимым. В этом, на первый взгляд неправовом, положении, содержатся четкие требования, предъявляемые к аккредитиву как к документу, имеющему формально определенные признаки.

В Правилах подробным образом описываются внешние признаки документов, опосредующих аккредитив: морского (океанского) коносамента, коносамента чартерпартии, транспортных документов при смешанных, воздушных перевозках, курьерских и почтовых квитанций, коммерческих счетов и других документов. Такая детализация обусловлена тем, что при регулировании порядка и формы расчетов национальными правовыми системами последние могут по-разному определять критерии, предъявляемые к форме аккредитива. В итоге это может привести к тому, что при правильном оформлении аккредитива в одном государстве он может быть признан действительным, а в другом — недействительным.

Учитывая это, сторонам при совершении международных расчетов в качестве источника правового регулирования целесообразно использовать Правила, которые устанавливают единообразные требования к оформлению документарного аккредитива. При этом не следует забывать, что Правила 1993 г. не являются международной конвенцией, и их применение обусловлено лишь волеизъявлением самих сторон. Подтверждением волеизъявления является соответствующая ссылка в международном контракте.

Другим примером унификации международных расчетов являются Унифицированные правила по инкассо коммерческих документов (в редакции 1995 г.). Данный документ впервые был подготовлен и издан Международной торговой палатой в 1956 г. Юридическая сила Правил по инкассо аналогична предыдущему документу: Правила 1995 г. представляют собой свод международных обычаев, осуществляемых в банковской деятельности.

Инкассовые поручения представляют такую форму расчетов, при которой поставщик товара дает инкассовое поручение обслуживающему его банку получить через своего иностранного корреспондента оплату за отгруженный товар. Другими словами, «инкассо» означает банковские операции, осуществляемые согласно инструкциям своих клиентов. Эти инструкции включают действия по получению платежа (или акцепта), выдаче коммерческих или финансовых документов.

Банкремитент (банк, обслуживающий получателя денежных средств) для выполнения инструкций своего клиента, как правило, пользуется услугами других банков (инкассирующих банков). Инкассирующим может быть банк, указанный получателем денег, а при отсутствии такого указания—любой банк по выбору банка-ремитента. Инкассирующий банк, непосредственно представляющий документы плательщику, называется «представляющим банком».

При осуществлении инкассовых поручений так же, как и при расчетах в форме документарных аккредитивов, большое значение имеет правильное оформление документов, передаваемых банкам. Банки, в свою очередь, обязаны проверить, что документы соответствуют внешним признакам, указанным в инкассовом поручении. При отсутствии одного из внешних атрибутов документ может быть признан недействительным. Ситуация осложняется еще и тем, что во многих правовых системах вообще не предусмотрено регулирование инкассовых операций на законодательном уровне, что порождает некий произвол в банковской деятельности при субъективной оценке действительности представленных инкассовых поручений.

К основным видам платежных средств в международных расчетах относятся вексель и чек.

Векселем называют безусловное письменное обязательство, выдаваемое векселедателем векселе-держателю. На основании векселя векселедержатель имеет право требовать уплаты в указанный срок определенной суммы. Понятие «вексель» применяют как в отношении документа, составленного с соблюдением определенных правил, так и в отношении содержания данного документа (т.е. обязательства, содержащегося в документе).

Под чеком понимают ценную бумагу, в которой содержится письменный приказ чекодателя плательщику о производстве платежа чекодержателю определенной суммы.

Вексель и чек имеют много общего: каждый из них представляет ценную бумагу, содержащую письменный приказ по уплате денежных средств. Различие состоит в том, что вексель может быть выставлен на любое лицо, а чек — только на банк, в котором у чекодателя имеется счет. В связи с этим вексель часто рассматривают как разновидность коммерческого кредита, а чек — банковского кредита. Вексель и чек, кроме того, отличаются друг от друга и по срокам обращения: срок, на который выставлен вексель, определяется волеизъявлением сторон — участников вексельного правоотношения; срок обращения чека указан во внутригосударственном законодательстве или в международном договоре.

Унификация международных финансовых расчетов с использованием векселей получила закрепление в виде трех Женевских конвенций, принятых под эгидой Лиги Наций в 1930 г., часто именуемых «вексельными конвенциями»: Конвенции о единообразном законе о переводном и простом векселе; Конвенции о разрешении некоторых коллизий законов о переводных и простых векселях; Конвенции о гербовом сборе в отношении простых и переводных векселей. Россия в силу правопреемства является участницей данных конвенций.

Вексельные конвенции были приняты с целью упорядочения регулирования международных расчетов, осуществляемых посредством векселя. Однако эта цель так и не была до конца выполнена: до настоящего времени обращение векселей регулируется посредством нескольких правовых систем. К первой относятся страны, входящие в Женевскую систему права: это страны—участницы Женевских вексельных конвенций 1930 г. В их число входит большинство стран Европы, Бразилия, Россия и Япония. Ко второй относятся страны, входящие в англо-американскую систему права, предусматривающую более упрощенное регулирование вексельного обязательства (Англия, Австралия, Израиль, Индия, Канада, Кипр, США и др.). В третью группу входят страны, не входящие ни в Женевскую, ни в англо-американскую систему права (Боливия, Венесуэла, Иран, Испания, Мексика, Чили, Сальвадор и др.).

Правовая конкуренция идет в основном между двумя видами векселя — конвенционным и векселем англо-американского типа. Требования к конвенционному векселю закрепляются в Единообразном вексельном законе, принятом в качестве приложения № 1 к Женевской конвенции о единообразном законе о простом и переводном векселе. Англо-американский вексель закрепляется в соответствующих законах Англии и США.

Международное регулирование обращения векселей, основанное на Женевских конвенциях, отличается от положений англо-американского права, которое менее «требовательно» как к форме, так и к содержанию документов, удостоверяющих вексельные обязательства. Так, например, согласно англо-американскому регулированию совершенно не обязательно указание лица, которому должен быть произведен платеж (допускается вексель на предъявителя) — в Женевской конвенции указание такого лица является обязательным. Имеются существенные различия по вопросам вексельных возражений, условий протеста по векселям. Наконец, даже такая деталь, как наименование документа «вексель», — требуемое по Женевской конвенции, — в англо-американском праве не имеет юридического значения.

Указанные противоречия порождают дополнительные трудности при осуществлении международных расчетов, участники которых «принадлежат» разным конгломератам правовых систем — принимающих Женевское регулирование и отстаивающих свою автономную регламентацию.

В целях дальнейшего преодоления существующих коллизий в правовом регулировании вексельного обращения, в рамках ЮНСИТРАЛ была подготовлена, а в 1988 г. принята Конвенция о международных переводных и международных простых векселях, которую подписали Канада, Россия и США. Однако Конвенция в силу пока не вступила.

В 1931 г. в Женеве были подписаны аналогичные вексельным чековые конвенции, участниками которых стали в основном страны Европы. Однако, в отличие от вексельных, в чековых конвенциях Россия не участвует. Чековые конвенции ввели в действие Единообразный закон о чеках, который представляет собой унификацию материально-правовых норм.

Учитывая, что унификация 30-х годов не получила широкого распространения в мировом масштабе, в 1988 г. в рамках ЮНСИТРАЛ была принята новая чековая конвенция — Конвенция о международных чеках, которая так же, как и соответствующая вексельная конвенция, пока еще не вступила в силу.

Интересно заметить, что Россия, не являясь участником чековых конвенций, придерживается правового регулирования, закрепленного в конвенциях. Это видно из Положения о чеках, утвержденного постановлением Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г., в котором, по существу, воплощены конвенционные требования. В свою очередь, названное Положение сменило ранее действовавшее одноименное Положение, утвержденное постановлением ЦИК и СНК СССР от 6 ноября 1929 г.

Принимая в качестве платежного средства и вексель, и чек, государства создали систему международно-правового регулирования для обоих видов ценных бумаг. Вместе с тем ни в одной области гражданско-правовых отношений, в том числе и расчетно-финансовых, не существует абсолютного единообразия в регулировании. Этим объясняется наличие коллизий, которые до сих пор возникают, несмотря на достаточно большую работу по унификации вексельного и чекового обращения. В связи с этим при осуществлении международных расчетов необходимо правильно определять компетентный правопорядок, который может отдельные вопросы международных расчетов подчинять национально-правовому, а другие — международно-правовому регулированию.

<!--31. Национальное законодательство РФ как источник регулирования международных расчётных отношений. -->

Международные финансовые отношения регулируются нормами международного и внутригосударственного права. Материальные формы правового регулирования отношений международных финансовых организаций и государств могут быть объединены в несколько основных групп. К международно-правовым источникам регулирования относятся прежде всего международные договоры, заключенные путем согласования позиций государств и межправительственных организаций. Договоры могут быть универсальными или региональными, многосторонними или двусторонними, уставными или протокольными и т.д. «Именно договоры точно отражают действительные намерения сторон, обеспечивают предсказуемость поведения государств, придают надежность межгосударственным отношениям». Бреттон-Вудские соглашения 1944 года, а также учредительные со¬глашения некоторых других МФО являются многосторонними договорами универсального типа. Учредительные соглашения называют уставами МФО, они выступают составными элементами международного публичного права и занимают базисное положение в системе международного экономического права. Бреттон-Вудские соглашения устанавливают и юридически закрепляют фундаментальные положения международной финансовой системы. Они учреждают: - МБРР как постоянно действующий орган, обеспечивающий создание благоприятных условий для капиталовложений, стимулирование международных потоков долгосрочных инвестиций, содействие реконструкции и развитию территорий стран-членов, облегчение конверсии военной экономики в гражданскую и т.д.; а также - МВФ как центр, способствующий сотрудничеству и консультациям между странами-членами по международным проблемам регулирования и координации валютно-финансовой деятельности и таким образом поддерживающий развитие производительных ресурсов стран-членов. Соглашения направлены на создание основ многосторонней координации деятельности субъектов и участников международных финансовых отношений. Как уже упоминалось, в 1976 году было заключено Ямайкское соглашение, которое стало продолжением Бреттон-Вудских соглашений. Ямайкское соглашение закрепило отказ от ряда положений, принятых в Бреттон-Вудсе, что привело к принятию измененного текста Устава МВФ и внесло существенные изменения в механизм регулирования международной валютно-финансовой сферы: юридически закрепило режим плавающих курсов валют, отменив при этом фиксированные паритеты; предусмотрело полную демонетизацию золота и окончательный переход к использованию в качестве мировых денег национальных валют и международных расчетных единиц - СДР. До принятия Ямайкского соглашения в мае 1968 года в рамках МВФ была одобрена крупная поправка к уставу организации (Resolution № 23-5 of Boar of Governors), которая установила создание СДР (Special Drawing Rights of Governors - специальные права заимствования, СПЗ) и заменила ими золото в международных расчетах. СДР - эталон, посредством которого национальная валюта приравнивается ко всем денежным единицам, что позволяет устанавливать режим валютных курсов. По существу, СДР являются международным резервным активом, распределяемым государством для пополнения существующих резервных активов. С отменой паритетной системы каждая страна имеет право выбирать свой собственный метод определения меновой стоимости национальных денег. При этом требованиями для государств выступают запрет на использование страной золота в качестве меры стоимости своей валюты, а также информирование остальных участников финансового сотрудничества, каким именно образом определяется стоимость национальных денег Ямайкское соглашение представляет самостоятельную международно-правовую основу современного этапа развития международных финансовых отношений. Статья 4 Устава МВФ12 юридически закрепляет, что члены Фонда могут на выбор использовать как фиксирован¬ные, так и плавающие валютные курсы, а также их специальный вари¬ант. Статья гарантирует многовалютные финансовые отношения и легализует их. МВФ уделяет серьезное внимание развитию операций в СДР. С 1970 года распределено в общей сложности 21,4 млрд. СДР. Фонд предоставляет разрешение на операции в СДР другим финансовым учреждениям: МБРР, региональным банкам развития, региональным валютным фондам, а также Швейцарскому национальному банку и др. Эксперты Фонда неоднократно высказывали идеи о возможности сближения СДР с европейской резервной единицей. Это может привести к созданию единой международной резервной единицы, а в отдаленном будущем - и единой валютной единицы. Региональные соглашения как источники регулирования составляют правовую основу сотрудничества и экономической интеграции государств на региональном уровне. Учредительные соглашения о создании региональных банков развития устанавливают географический, пространственный предел деятельности этих организаций. В статье 3 Устава АфБР указывается, что под термином «регион» понимаются Африканский континент и при-легающие к нему острова. В части 1 (а, b) статьи 2 Устава МАБР также имеется указание на географическую сферу деятельности банка, которая включает в основном государства Латиноамериканского региона. Кроме многосторонних соглашений к источникам регулирования относятся и двусторонние международные соглашения. Среди двусторонних соглашений можно выделить договоры между государством-участником и МФО и договоры о сотрудничестве МФО с международными организациями нефинансового характера, специализированными учреждениями ООН и с самой Организацией Объединенных Наций. Двустороннее сотрудничество России и международных финансовых организаций регулируется нормами различных систем права. К международно-правовым нормам относятся, в частности, Бреттон-Вудские соглашения, международные конвенции (например, Венская конвенция о праве международных договоров 1969 года, Женевская конвенция 1930 года о переводных и простых векселях); соглашения об учреждении региональных банков развития; унифицированные международные нормы (например, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов). Нормы внутригосударственного законодательства также являются источниками регулирования финансовых отношений. В России четко определены институциональный и законодательный аспекты финансовой системы. Руководство кредитно-финансовой и валютной политикой в Российской Федерации осуществляют Президент, Правительство, Федеральное Собрание. Они принимают законодательные акты в области финансовой политики, обеспечивают их соблюдение и выполнение, распределяют полномочия и функции по управлению и регулированию. Исполнительными органами финансового регулирования в России выступают Центральный банк; Министерство финансов; Счетная палата, подотчетная Федеральному Собранию; Казначейство; Федеральная служба по валютному и экспортному контролю; министерства и ведомства, а также местные органы власти субъектов Федерации. Участники финансового регулирования - коммерческие банки, фонды и организации. Основной закон, регулирующий финансовые отношения на территории России, - Конституция Российской Федерации. Конституция определяет общие принципы и нормы, составляет правовую основу финансовых отношений на национальном уровне. Согласно статье 71 (пп. ж, к, л) Конституции России «в ведении Российской Федерации находятся: установление правовых основ единого рынка; финансовое, валютное, кредитное, таможенное регулирование... внешняя политика и международные отношения, международные договоры и... внешнеэко-номические отношения Российской Федерации». Другими национальными законодательными актами, регулирующими финансовые отношения в России и создающими конкретный меха¬низм финансовой деятельности, являются Бюджетный и Налоговый кодексы; законы «О валютном регулировании и валютном контроле»; «О банках и банковской деятельности»; «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»; «О государственном внутреннем долге России»; «О государственных внешних заимствованиях...»; «О страховании» и др. Кроме того, финансовые отношения регулируются такими нормативными документами, как: постановления, распоряжения, указы, приказы, инструкции правительственных органов, министерств и ведомств России. Учредительные акты национальных финансовых институтов регламентируют структуру этих учреждений, их компетенцию. Эти правовые акты регистрируются в соответствующем государственном органе. Положения вышеупомянутых нормативных актов принимаются также для имплементации международно-правовых норм во внутригосударственные. В случае коллизии двух систем права применяются международно-правовые нормы, что соответствует пункту 4 статьи Конституции России, в котором говорится: «Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора». Международные организации создают свое право —административные нормы, касающиеся внутренней жизни организации. Решения международных организаций включают нормы, регулирующие функционирование институтов, внутреннее право организаций. Решения определяют деятельность органов организаций и оказывают воздействие на взаимоотношения со странами-членами и третьими странами, включая вопросы бюджета, положения персонала, приема новых членов, избрания должностных лиц отдельных органов, вопросы процедурного порядка и т.п. Большинство правоотношений, в которые вступают международные банки и фонды, в основном по предоставлению кредитов и по привлечению в кредит валютных средств, являются гражданско-правовыми. Уставы МФО наделяют организации правоспособностью применительно к внутреннему праву государств - членов организации. Государства - члены МФО признают, что финансовые организации могут иметь права субъекта внутригосударственного права и действовать в качестве юридического лица; эти положения закреплены в уставах (разд. 2 ст. 7 Устава МБРР; разд. 2 ст. 6 Устава МФК; разд. 2 ст. 8 Устава МАР; разд. 2 ст. 9 Устава МВФ; ст. 45 Устава ЕБРР; ст. 49 Устава АзБР; ст. 51 Устава АфБР; разд. 2 ст. 11 Устава МАБР21). В этом качестве организации обладают правоспособностью: 1) заключать договоры найма, аренды; 2) быть собственником, распоряжаться недвижимым и движимым имуществом; 3) подавать иски и выступать ответчиком в суде. Как правило, государства-члены включают в свое национальное законодательство положения о том, что международная организация может обладать на территории этой страны правами юридического лица. Постановления Верховного Совета Российской Федерации о вступлении России в МБРР, МАР, МФК и МВФ устанавливают, что «с даты вступления в организации... на территории России будут иметь законную силу и действовать в полном объеме положения» уставов этих организаций. Судебная и арбитражная практика не знает примеров отказа в признании за межправительственными организациями качества юридического лица. Международные финансовые организации заключают разнообразные гражданско-правовые сделки. Функции МФО в гражданско-правовой сфере носят прикладной характер и направлены на выполнение основных целей организаций, которые находятся преимущественно в сфере международных публичных отношений. <!--32. Обычай как источник регулирования международных платёжных отношений. -->

Современный товарооборот охватывает столь обширный спектр различных торговых сделок, что ни одна национально-правовая система не может воплотить в себе механизмы разрешения всех возможных ситуаций. Более того, экономические процессы столь стремительны, что появляются все новые и новые виды и формы торговых операций. Именно поэтому особую роль в сфере регулирования торговли приобретают негосударственные формы регулирования, в частности lex mercatoria . -------------------------------- Lex mercatoria - лат. торговое право. См.: Латинская юридическая фразеология / Сост. Б.С. Никифоров. М., 1978. С. 148. По нашему мнению, наиболее целесообразно рассматривать lex mercatoria в качестве динамично развивающейся вненациональной автономной правовой системы, призванной на основе автономии воли регулировать отношения, возникающие в процессе международного коммерческого оборота. "Ядром lex mercatoria", как справедливо заметил А. Гольдштейн, являются обычаи международной торговли . -------------------------------- Goldstajn A. Usages of Trade and Other Autonomous Rules of International Trade According to the UN (1980) Sales Convention // International Sale of Goods: Dubrovnik Lectures. Chapter 3 / Ed. by P. Sarcevic & P. Volken. New York: Oceana, 1986. P. 96. Обычай международной торговли можно рассматривать как правило поведения, сложившееся в сфере международного торгового оборота. Однако не любое правило поведения может классифицироваться как обычай. Справедливо возникает вопрос: каковы критерии отнесения тех или иных правил именно к торговым обычаям? Для ответа на поставленный вопрос, думается, необходимо выделить характерные признаки обычаев международной торговли как источника lex mercatoria: 1) обычаями являются те правила поведения, которые складываются в результате их многократного единообразного применения; правила, отражающие типичный ход коммерческой практики, это своего рода "торговые привычки"; 2) правила носят универсальный характер применительно к той или иной области международного товарооборота, т.е. могут быть применимы вне зависимости от государственной принадлежности, территориального нахождения субъектов, использующих данные правила поведения. Связующей сферой применения данных правил служит отрасль международного коммерческого оборота; 3) указанные правила сохраняются в течение длительного периода времени в постоянном, неизменном виде; 4) широкая известность данных правил поведения в той или иной сфере международной коммерческой деятельности применительно к контрактам определенного типа, т.е. предполагается наличие знания о существовании и содержании обычаев у субъекта, принадлежащего к международному деловому кругу. Следует отметить, что местные и региональные обычаи не имеют критерия широкой известности, поэтому стороны не вправе ссылаться на обычаи внутренней торговли своей страны при участии в международном коммерческом обороте; 5) участие в международной коммерческой деятельности предполагает автоматическое принятие указанных правил в качестве регулятора, даже если не было прямо выраженного согласия на их использование. Следует обратить внимание, что помимо обычаев международной торговли существует такое понятие, как "обыкновения". В отличие от обычаев обыкновениями признаются правила, не обладающие указанными характеристиками. Обыкновение - это своего рода сиюминутный вариант регулирования какой-либо конкретной ситуации. Главным отличием признается отсутствие у обыкновения таких черт, как повторяемость и единообразие. Данные правила используются сторонами для технического упорядочения отдельных моментов сделки. И.С. Зыкин в связи с этим замечал, что достаточно часто с торговыми обыкновениями приходится сталкиваться в области морских перевозок. Обыкновения могут регулировать взаимоотношения сторон только в тех случаях, когда стороны в той или иной форме признали необходимым такое применение . В то же время обычай применяется независимо от данного критерия, поскольку обладает широкой известностью. -------------------------------- См.: Зыкин И.С. Теория "lex mercatoria" // Международное частное право: Современные проблемы / Под ред. М.М. Богуславского. М., 1993. С. 130. Обязательность использования торговых обычаев предписана как международным, так и национальным законодательством. В частности, такие положения содержит ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980; далее - Венская конвенция), устанавливающая, что стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились. При этом в отсутствие такой договоренности согласно п. 2 ст. 9 Венской конвенции считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли. Правовой статус обычая как источника торговых правоотношений также установлен национальными законодательствами многих стран. К примеру, ст. 5, 421 Гражданского кодекса РФ, ст. 346 Торгового кодекса Германии, ст. 1.287 Гражданского кодекса Испании, ст. 1 (2) Гражданского кодекса Швейцарии, ст. 3.11 Гражданского кодекса Нидерландов, § 1.205 Единообразного торгового кодекса США, ст. 6 Торгового кодекса Чили и др. Аналогичные нормы закреплены и во внутреннем процессуальном законодательстве. В частности, ст. 1046 Гражданского процессуального кодекса Франции устанавливает, что при рассмотрении споров, затрагивающих интересы участников международной торговли, арбитры применяют нормы права, выбранные сторонами, а также обычаи международной торговли. Статья 28 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" предусматривает, что суд должен принимать решение в том числе и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. -------------------------------- Ведомости РФ. 1993. N 32. Ст. 1240. Указание на необходимость применять международные торговые обычаи содержится также в рекомендательных актах международных организаций. В частности, соответствующие положения закреплены в ст. 1.8, п. "f" ст. 4.3 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 1994 г.); ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА (ред. 2004 г.); ст. 1.105 Принципов европейского контрактного права. Целью использования обычаев является повышение экономической эффективности предпринимательской деятельности отдельных субъектов, что, в свою очередь, способствует увеличению гибкости всего международного коммерческого оборота. Именно принимая во внимание данные цели, при противоречии между национальным законодательством и обычаями, практика, причем не только арбитражная, но и практика национальных судебных инстанций, идет по пути признания большей юридической силы за обычаями международной торговли, нежели диспозитивными нормами международных соглашений и национального законодательства . Исследователь Л. Рекзи в связи с этим отмечает, что "применение международного унифицированного акта начинается там, где заканчивается действие обычаев" . -------------------------------- Приоритет обычаев над нормами международных соглашений, в частности Венской конвенции, подтвержден в деле N 240 от 15 октября 1998 г., рассмотренном Австрийским Верховным судом (см.: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/981015a3.html), в деле N 10 от 23 октября 1991 г., рассмотренном в Национальном коммерческом суде Аргентины (см.: http://cisgw3.law.pace.edu/cases/ 911023a1.html). Reczei L. The Field of Application and the Rules of Interpretation of ULIS and UNCITRAL Conventions // Acta Juridica Academiae Scientiarum Hunqaricae. 1982. N 24. P. 179. Такая позиция отмечена, в частности, в решении арбитража Международной торговой палаты (МТП), в котором суд применил международные торговые обычаи как составную часть lex mercatoria вместо положений национального законодательства, определенного на основании коллизионных норм. При этом арбитраж указал, что закон страны продавца (lex venditoris) предусматривает слишком короткие сроки для проведения осмотра поставленного товара, что не соответствует общепринятым торговым обычаям, и использовал для решения дела соответствующие обычаи . -------------------------------- См.: Дело ICC N 5713/1989 // http://cisgw3.law.pace.edu/cases/895713i1.html. См. также комментарии данного дела: Petrochilos G.C. Arbitration Conflict of Laws Rules and the 1980 International Sales Convention // Revue Hellenique de Droit International. 1999. N 52. P. 201. Подобные пути решения проблемы противоречия обычаев и национальных норм, предназначенного для регулирования внутреннего товарооборота, предлагались и в отечественной научной литературе. В частности, М.Г. Розенберг отмечал, что применение диспозитивных норм отечественного права "привело бы к результату, противоречащему общепринятой практике международной торговли, и, по-видимому, не соответствовало бы намерениям сторон, хотя и прямо не выраженным им" . -------------------------------- Цит. по: Зыкин И.С. Внешнеторговые операции. М., 1994. С. 207. Свидетельство тому, что практика следует по пути признания обычаев необходимыми элементами регулирования международных торговых взаимоотношений, можно найти в регламентах наиболее известных международных коммерческих арбитражей. Например, ст. 17 Арбитражного регламента Международной торговой палаты (Париж) закрепляет, что арбитраж обязан принимать во внимание наряду с положениями контракта соответствующие торговые обычаи . -------------------------------- Регламенты международных арбитражных судов: Сборник / Сост. Л.Н. Орлов, И.М. Павлов. М., 2001. С. 69. Почти полностью текст указанной статьи воспроизводится в § 26 Регламента Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ и в ст. 16 Регламента по арбитражу и примирению Международного арбитражного суда Федеральной палаты экономики Австрии (Венские правила) - арбитраж принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке. Отличие имеет место лишь в некотором ограничении сферы выбора подлежащих применению обычаев. -------------------------------- Приказ Торгово-промышленной палаты РФ от 18 октября 2005 г. N 76 "О Регламенте Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РФ" // Международный коммерческий арбитраж. 2006. N 2. С. 33 - 56. Регламенты международных арбитражных судов. С. 350. Необходимо обратить внимание на то, что обычаи являются неотъемлемой частью торговой практики вне зависимости от того, знала ли сторона о существовании конкретного обычая. В контексте данного положения существуют две теории относительно природы знания субъекта, участвующего в международной торговле, о существовании обычая: 1) субъективная теория, согласно которой стороны связаны только теми обычаями, о которых они имели представление в момент заключения контракта (данная теоретическая модель закреплена в законодательстве Германии, Австрии, США); 2) объективная теория, сторонники которой утверждают, что для сторон обязательны любые обычаи, объективно существующие в той или иной отрасли международной торговли (указанная модель отражена в законодательстве Франции, Бельгии). Достаточно успешная попытка сочетания двух теорий была сделана Рабочей группой по разработке Венской конвенции. В ситуации, когда представители западного бизнеса требовали использования объективной теории, а представители стран "восточного блока" и развивающихся государств настаивали на включении в конвенцию субъективной позиции, была найдена золотая середина, в результате чего в Венской конвенции закреплено требование о том, что обычаи подлежат применению, только если стороны "знали или должны были знать" о них. Однако такой компромисс отвечал политическим требованиям конца 80-х годов - периода противостояния стран социализма и Запада. В настоящее время, когда этого противостояния не существует, а также с учетом требований экономического характера, а именно в связи со все увеличивающейся интеграцией большинства государств в общий мировой рынок, представляется, что объективная теория больше соответствует интересам современного товарооборота. Поскольку для признания силы того или иного обычая в свете субъективной теории необходимо еще доказать знание другой стороны о соответствующем правиле. В то же время объективная теория исходит из принципа профессиональной компетентности участников международной торговли, что следует трактовать как отсутствие необходимости доказывать указанный факт. Данное обстоятельство стало решающим и для арбитража, который все чаще и чаще признает практическую применимость принципа профессиональной компетентности и тем самым утверждает использование объективной теории при рассмотрении вопроса о применении торгового обычая. Иллюстрацией может служить спор между ТОО "Меджик" и АКБ "Алина Москва". Арбитражный суд г. Москвы посчитал возможным принять в качестве доказательства, подтверждающего наличие обычая, ответы ряда коммерческих банков, указывающих, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками - клиентами банка и получателями платежа - продавцами (поставщиками) товаров сложилось и широко применяется правило, в соответствии с которым банк, принимая платежное поручение к исполнению, подтверждает оплату товара, проставляя на принятом поручении свою печать вместе со штампом и подписью операциониста, и выдает его на руки клиенту для подтверждения факта совершения платежа по договору . -------------------------------- См.: Мекка О., Штыкова Н. Применение судами обычаев делового оборота и торговых обыкновений // Российская юстиция. 2001. N 9. С. 27. При этом суд при оценке обычая как факта, подлежащего доказыванию, учитывал такие факторы, как время и опыт функционирования банков, давших заключение в сфере расчетно-кассовых отношений, наличие у них филиалов в различных регионах, стабильность и авторитетность в банковском бизнесе, положение в банковской системе, зависимость банка от стороны, сделавшей запрос, а также заключение Банка России по спорам с участием коммерческих банков . -------------------------------- См. подр. об этом деле: Калашников Д.В. Нормы международного права и гражданское законодательство России. М., 2004. С. 126. Помимо представленных выше, арбитражная практика изобилует и иными примерами международных торговых обычаев. В частности, общеизвестным считается обычай признания молчания в качестве свидетельства принятия предложенных условий об изменении договора. Следует заметить, что вопрос о правовой природе данного положения является дискуссионным. Некоторые исследователи рассматривают его в качестве общего принципа права , другие считают его обычаем . Надо полагать, что более обоснованной является последняя точка зрения, поскольку, как уже было отмечено, общие принципы права имеют сходное проявление во многих национальных системах, в то время как обычаи международной торговли могут закреплять иные правила, чем предусмотренные национальным законодательством. Например, в российской договорной практике молчание не рассматривается в качестве акцепта, если иное, как установлено в п. 3 ст. 438 ГК РФ, не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сторон. Аналогичные положения закреплены в ст. 1394 Гражданского кодекса Квебека, ст. 22 Закона КНР о договорном праве. Именно по причине различных подходов национальных законодательств к проблеме молчаливого согласия указанное положение, видимо, следует отнести к обычаям международной торговли. Подобная точка зрения нашла подтверждение и в практике. Показателем единообразия практики в данном вопросе в течение длительного времени служат следующие примеры. Еще в 1934 г. Международным арбитражным судом при МТП было рассмотрено дело N 543, суть которого сводилась к спору, вытекающему из договора периодических поставок химических продуктов, заключенного между бельгийской компанией и французским предприятием . Голландский арбитр, рассматривавший дело, пояснил, что исходя из обычаев торгового оборота бельгийская компания обязана была ответить отказом в случае невозможности предоставления необходимого товара. Вместо этого по окончании договора ответчик встретил предложение истца молчанием, тем самым согласившись с пролонгацией договора поставки, и, как следствие, обязан возместить причиненные в этом случае покупателю убытки. Аналогичным образом рассматриваются подобные ситуации и в настоящее время. В частности, Апелляционный суд г. Франкфурта в решении от 5 июля 1995 г. применил обычай, в соответствии с которым возможно осуществление акцепта молчанием . В практике можно найти примеры применения других обычаев. В одном случае суд учел, что пересмотр цены является обычаем, регулярно соблюдаемым сторонами контрактов, опосредующих торговлю таким специфическим товаром, как полезные ископаемые . В другом случае суд принял во внимание следующий обычай: если вексель, выдаваемый покупателем во исполнение обязательства по оплате товара по договору международной купли-продажи, содержит дату оплаты иную, чем дата оплаты, предусмотренная договором, то дата исполнения обязательства по оплате товара откладывается до даты выставления векселя к оплате . В деле Женевской фармацевтической корпорации против Адвокатской компании (Geneva Pharmaceutical Tech. Corp. v. Barr Labs.) американский суд признал достаточным для заключения договора определения предмета поставляемого товара в "коммерческом количестве", несмотря на то что международное законодательство, в частности ст. 14 Венской конвенции, требует указания цены и количества товара либо порядка их определения. Однако суд, руководствуясь "промышленными обычаями", пришел к выводу, что термин "коммерческое количество" является вполне определенным в соответствии с обычаями торгового оборота . Таким образом, можно сделать вывод, что обычаем международной торговли следует признать правило поведения, обладающее широкой известностью и обязательностью для профессиональных участников определенной сферы международного коммерческого оборота, вне зависимости от наличия или отсутствия ссылки на него в контракте. <!--33. Формы международных расчётов. -->

В соответствии со сложившейся практикой в настоящее время применяются следующие основные формы международных расчетов: документарный аккредитив, инкассо, банковский перевод, открытый счет, аванс. Кроме того, осуществляются расчеты с использованием векселей и чеков. С международными расчетами тесно связаны гарантийные операции банков по отдельным формам расчетов (например, инкассо, аванс, открытый счет); они служат дополнительным обеспечением выполнения внешнеторговыми партнерами обязательств, взятых на себя по контракту. Исторически сложились следующие особенности международных расчетов.

1. Импортеры и экспортеры, их банки вступают в определенные обособленные от внешнеторгового контракта отношения, связанные с оформлением, пересылкой, обработкой товарораспорядительных и платежных документов, осуществлением платежей. Объем обязательств и распределение ответственности между ними зависят от конкретной формы расчетов.

2. Международные расчеты регулируются нормативными национальными законодательными актами, а также международными банковскими правилами и обычаями. В США единообразный торговый кодекс содержит нормы относительно расчетов, в том числе международных.

3. Международные расчеты - объект унификации, что обусловлено интернационализацией хозяйственных связей, универсализацией банковских операций. На конференциях в Женеве в 1930 и 1931 гг. приняты международные Вексельная и Чековая конвенции, направленные на унификацию вексельных и чековых законов и устранение нежностей использования векселей и чеков в международных расчетах. Единообразный вексельный закон служит базой национального законодательства в большинстве стран. Комиссия по праву международной торговли ООН (ЮНСИТРАД) осуществляет дальнейшую унификацию вексельного законодательства. Международная торговая палата, созданная в Париже в начале XX в., разрабатывает и издает Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов по инкассо. Например, первые правила по инкассо были разработаны в 1936 г., затем переработаны в 1967 и 1978 гг. (вступили в силу с января 1979 г.). Большинство банков мира объявили о своем присоединении к Унифицированным правилам по аккредитивам и инкассо. Международная торговая палата разработала Правила по контрактным гарантиям, ведет работу по подготовке правил по платежным гарантиям.

4. Международные расчеты имеют, как правило, документарный характер, т.е. осуществляются против финансовых и коммерческих документов. К финансовым документам относятся простые и переводные векселя, чеки, платежные расписки. Коммерческие документы включают: а) счета-фактуры; б) документы, подтверждающие отгрузку или отправку товаров или принятие к погрузке (коносаменты, железнодорожные, автомобильные и авиационные накладные, почтовые квитанции, комбинированные транспортные документы на смешанные перевозки); в) страховые документы страховых компаний морских страховщиков или их агентов, поскольку экспортные грузы обычно страхуются; г) другие документы - сертификаты, удостоверяющие происхождение, вес, качество или анализ товаров, а также пересечение ими границы, таможенные и консульские счета и т. д. Банк проверяет содержание и комплектность этих документов.

5. Международные платежи осуществляются в различных валютах. Поэтому они тесно связаны с валютными операциями, куплей-продажей валют. Эффективность их проведения зависит от динамики валютных курсов.

На выбор форм международных расчетов влияет ряд факторов:

- вид товара; являющегося объектом внешнеторговой сделки (формы расчетов отличаются при поставках машин и оборудования или, например, продовольствия); по поставкам некоторых товаров - древесины, зерна - применяются традиционные формы, выработанные практикой; наличие кредитного соглашения; платежеспособность и репутация контрагентов по внешнеэкономическим сделкам, определяющие характер компромисса между ними;

- уровень спроса и предложения на данный товар на мировых рынках.

В контракте оговариваются условия и формы международных расчетов.

В соответствии с Унифицированными правилами и обычаями для документарных аккредитивов аккредитив - это соглашение, в силу которого банк обязуется по просьбе клиента произвести оплату документов третьему лицу (бенефициару, в пользу которого открыт аккредитив) или произвести оплату, акцепт тратты, выставленной бенефициаром, или негоциацию (покупку) документов. Обязательство банка по аккредитиву является самостоятельным и не зависит от правоотношений сторон по коммерческому контракту. Это положение направлено на защиту интересов банков и их клиентов: экспортеру обеспечивает ограничение требований к оформлению документов и получению платежа только условиями аккредитива, импортеру - четкое выполнение экспортером всех условий аккредитива.

В расчетах по документарному аккредитиву участвуют:

- импортер (приказодатель), который обращается к банку с просьбой об открытии аккредитива; банк-эмитент, открывающий аккредитив; авизующий банк, которому поручается известить экспортера об открытии в его пользу аккредитива и передать ему текст аккредитива, удостоверив его подлинность;

- бенефициар-экспортер, в пользу которого открыт аккредитив.

Схема расчетов по документарному аккредитиву:

• 1. Представление заявления на открытие аккредитива.

• 2. Открытие аккредитива банком-эмитентом и направление аккредитива бенефициару через авизующий банк.

• 3. Извещение (авизование) бенефициара об открытии аккредитива в его пользу.

• 4. Отгрузка товара на экспорт.

• 5. Оформление и представление бенефициаром в банк комплекта документов для получения платежа по аккредитиву.

• 6. Пересылка авизующим банком документов банку-эмитенту.

• 7. Проверка банком-эмитентом полученных документов и их оплата (при выполнении всех условий аккредитива).

• 8. Выдача банком-эмитентом оплаченных документов приказодателю аккредитива.

• 9. Зачисление авизующим банком экспортной выручки бенефициару.

Схема аккредитивной формы расчетов сводится к следующему. Импортер представляет в банк заявление на открытие аккредитива. Банк импортера, открывший аккредитив, направляет аккредитивное письмо одному из своих корреспондентов в стране экспортера, назначая его авизующим банком и поручая ему передать аккредитив бенефициару. После получения открытого в его пользу аккредитива (как обеспечения платежа товара) бенефициар производит отгрузку товара, представляет документы, как правило, в авизующий банк, который пересылает их для оплаты банку-эмитенту. После проверки правильности оформления документов банк, открывший аккредитив, производит их оплату. Если документ соответствует условиям аккредитива, банк переводит деньги согласно инструкциям авизующего банка и выдает документы импортеру, который получает товар. Поступившая выручка зачисляется на счет экспортера. В соответствии с условиями аккредитива в качестве банка, уполномоченного на оплату документов (исполняющий банк), может быть назначен и авизующий банк, который в этом случае производит оплату документов экспортеру в момент их представления в банк, а затем потребует возмещения произведенного платежа у банка-эмитента (по непокрытым аккредитивам). Обычно если у исполняющего банка и банка-эмитента нет взаимных корреспондентских счетов, то в расчетах принимает участие третий (рамбурсирующий) банк, в котором открыты корреспондентские счета указанных банков. При открытии аккредитива банк-эмитент дает инструкции (рамбурсное полномочие) рамбурсирующему банку оплачивать требования исполняющего банка в течение срока действия и в пределах суммы аккредитива.

Виды аккредитивов разнообразны и классифицируются по следующим принципам.

1. С точки зрения возможности изменения или аннулирования аккредитива банком-эмитентом различаются: а) безотзывный аккредитив - твердое обязательство банка-эмитента не изменять и не аннулировать его без согласия заинтересованных сторон; б) отзывный, который может быть изменен или аннулирован в любой момент без предварительного уведомления бенефициара. При отсутствии соответствующего указания аккредитив считается безотзывным.

2. С точки зрения дополнительных обязательств другого банка по аккредитиву различаются подтвержденный и неподтвержденный аккредитивы. Если банк-эмитент уполномочивает или просит другой банк подтвердить его безотзывный аккредитив, то такое подтверждение (если предусмотренные документы представлены и выполнены все условия аккредитива) означает твердое обязательство подтверждающего банка в дополнение к обязательству банка-эмитента по платежу, акцепту или негоциации тратты.

3. С точки зрения возможности возобновления аккредитива применяются ролловерные (револьверные, возобновляемые) аккредитивы, которые открываются на часть стоимости контракта с условием восстановления первоначальной суммы аккредитива после его полного использования (за ряд комплектов документов) либо после представления каждого комплекта документов. Как правило, в тексте аккредитива указывается общая сумма, которую не может превысить совокупность обязательств по данному аккредитиву. Ролловерные аккредитивы, позволяющие сократить издержки обращения, находят широкое применение при расчетах по контрактам на крупные суммы с регулярной отгрузкой товаров в течение длительного периода.

4. С точки зрения возможности использования аккредитива вторыми бенефициарами (непосредственными поставщиками товара) различаются переводные (трансферабельные) аккредитивы. При комплектных поставках, осуществляемых субпоставщиками, по указанию бенефициара аккредитив может быть переведен полностью или частично вторым бенефициарам в стране последнего или в другой стране. Трансферабельный аккредитив переводится не более одного раза.

5. С точки зрения наличия валютного покрытия различаются покрытый и непокрытый аккредитивы. При открытии аккредитива с покрытием банк-эмитент переводит валюту в сумме аккредитива, как правило, авизующему банку. К другим формам покрытия аккредитивов относятся депозитные и блокированные счета, страховые депозиты и т.д. В современных условиях преобладают непокрытые аккредитивы.

6. С точки зрения возможностей реализации аккредитива различаются: аккредитивы с платежом против документов; акцептные аккредитивы, предусматривающие акцепт тратт банком-эмитентом при условии выполнения всех требований аккредитива; аккредитивы с рассрочкой платежа; аккредитивы с негоциацией документов.

В отличие от документарного аккредитива денежный аккредитив - именной документ, содержащий поручение о выплате денег получателю в течение определенного срока при соблюдении указанных в нем условий.

Разновидностью аккредитива является циркулярный аккредитив со свободной негоциацией. Он обращен к любому банку, желающему его выполнить. Такие аккредитивы - безотзывные и выставляются лишь крупными банками, известными в деловых кругах и с первоклассной репутацией, иначе экспортеру трудно их реализовать.

В современных условиях также применяются аккредитивы компенсационные и "бэк-ту-бэк". Экономическое содержание этих видов аккредитивов сводится к следующему. Бенефициар, в пользу которого по поручению иностранного покупателя открывается аккредитив, является посредником, а не производителем товара. Для того чтобы обеспечить поставку товара конечному покупателю, он обязан его закупить. Если расчеты с фирмой-производителем товара должны осуществляться в форме документарного аккредитива, то в качестве обеспечения для открытия такого аккредитива посредническая организация может предложить банку первоначальный аккредитив, открытый в его пользу банком импортера. Некоторые страны, особенно США, используют резервный гарантийный аккредитив (типа "стэнд-бай"), который служит гарантией выполнения контрагентами взятых на себя обязательств по контракту.

Аккредитивная форма расчетов наиболее сложная и дорогостоящая. За выполнение аккредитивных операций (авизование, подтверждение, проверку документов, платеж) банки взимают более высокую комиссию, чем по другим формам расчетов, например инкассо. Кроме того, для открытия аккредитива импортер обычно прибегает к банковскому кредиту, платя за него процент, что удорожает эту форму расчетов. Для импортера аккредитивная форма расчетов ведет к иммобилизации и распылению его капиталов, поскольку он должен открыть аккредитив до получения и реализации товаров, но одновременно дает ему возможность контролировать (через банки) выполнение условий сделки экспортером. Для экспортера после авансовых платежей расчеты в форме аккредитива являются наиболее выгодными, так как это единственная форма расчетов (кроме гарантийных операций банков), содержащая обязательство банка произвести платеж. Таким образом, для экспортера безотзывный аккредитив имеет следующие преимущества по сравнению с инкассовой формой расчетов: надежность расчетов и гарантия своевременной оплаты товаров, так как ее осуществляет банк; быстрота получения платежа, если банк производит выплату немедленно после отгрузки товара против представления отгрузочных документов (в противном случае экспортер может получить кредит в своем банке в национальной валюте до получения платежа по аккредитиву); получение импортером разрешения на перевод валюты в страну экспортера при выставлении аккредитива в иностранной валюте.

Инкассо - банковская операция, посредством которой банк по поручению клиента получает платеж от импортера за отгруженные в его адрес товары и оказанные услуги, зачисляя эти средства на счет экспортера в банке. В соответствии с Унифицированными правилами по инкассо инкассовые операции осуществляются банками на основе полученных от экспортера инструкций.

В инкассовой форме расчетов участвуют:

• 1) доверитель - клиент, поручающий инкассовую операцию своему банку;

• 2) банк-ремитент, которому доверитель поручает операцию по инкассированию;

• 3) инкассирующий банк, получающий валютные средства;

• 4) представляющий банк, делающий представление документов импортеру-плательщику;

• 5) плательщик.

Различают простое и документарное инкассо. Простое (чистое) инкассо означает взыскание платежа по финансовым документам, не сопровождаемым коммерческими документами; документарное (коммерческое) - инкассо финансовых документов, сопровождаемых коммерческими документами, либо только коммерческих документов. При этом банки не несут каких-либо обязательств по оплате документов.

Экспортер после отправки товара поручает своему банку получить от импортера определенную сумму валюты на условиях, указанных в инкассовом поручении, содержащем полные и точные инструкции. Имеются две основные разновидности инкассового поручения: а) документы выдаются плательщику против платежа (Д/П) и б) против акцепта (Д/А). Иногда практикуется выдача документов импортеру без оплаты против его письменного обязательства произвести платеж в установленный период времени. Используя такие условия, импортер имеет возможность продать купленный товар, получить выручку и затем оплатить инкассо экспортеру. В целях ускорения получения валютной выручки экспортером банк может учесть тратты или предоставить кредит под коммерческие документы. Таким образом, инкассовая форма расчетов связана с кредитными отношениями. Инкассо является основной формой расчетов по контрактам на условиях коммерческого кредита. При этом экспортер выставляет тратту на инкассо для акцепта плательщиком, как правило, против вручения ему коммерческих документов (документарное инкассо), при наступлении срока платежа акцептованные векселя отсылаются для оплаты на инкассо (чистое инкассо).

Расчеты в форме инкассо дают определенные преимущества импортеру, основное обязательство которого состоит в осуществлении платежа против товарных документов, дающих ему право на товар. При этом нет необходимости заранее отвлекать средства из своего оборота. Однако экспортер продолжает сохранять юридически право распоряжения товаром до оплаты импортером, если не практикуется пересылка непосредственно покупателю одного из оригиналов коносамента для ускорения получения товара.

Вместе с тем инкассовая форма расчетов имеет существенные недостатки для экспортера. Во-первых, экспортер несет риск, связанный с возможным отказом импортера от платежа, что может быть связано с ухудшением конъюнктуры рынка или финансового положения плательщика. Поэтому условием инкассовой формы расчетов является доверие экспортера к платежеспособности импортера и его добросовестности. Во-вторых, существует значительный разрыв во времени между поступлением валютной выручки по инкассо и отгрузкой товара, особенно при длительной транспортировке груза. Для устранения этих недостатков инкассо на практике применяются дополнительные условия:

1) импортер производит оплату против телеграммы банка экспортера о приеме и отсылке на инкассо товарных документов (телеграфное инкассо). Этот вид инкассо не получил широкого распространения;

2) по поручению импортера банк выдает в пользу экспортера платежную гарантию, принимая на себя обязательство перед экспортером оплатить сумму инкассо при неплатеже со стороны импортера. Дополнительная гарантия платежа обычно применяется при расчетах по коммерческому кредиту, так как при отсрочке оплаты возрастает риск неоплаты импортером документов в связи с возможным изменением в финансовом положении плательщика. Иногда банк импортера авалирует вексель. Аваль (гарантия платежа) - вексельное поручительство. Банк-авалист принимает ответственность за платеж, ставя подпись обычно на лицевой стороне векселя с оговоркой, за кого конкретно выдана гарантия платежа; иначе считается, что аваль выдан за векселедателя переводного векселя (экспортера);

3) экспортер прибегает к банковскому кредиту для покрытия иммобилизованных ресурсов.

Банковский перевод представляет собой поручение одного банка другому выплатить переводополучателю определенную сумму. В международных расчетах банки зачастую выполняют переводы но поручению своих клиентов. В этих операциях участвуют: перевододатель-должник; банк перевододателя, принявший поручение; банк, осуществляющий зачисление суммы перевода переводополучателю: переводополучатель. В форме банковского перевода осуществляются оплата инкассо, платежи в счет окончательных расчетов, авансовые платежи. Кроме того, посредством перевода производятся перерасчеты и другие операции. Банковский перевод осуществляется по почте или телеграфу соответственно почтовыми или телеграфными платежными поручениями, в настоящее время по системе СВИФТ. Банковские переводы могут сочетаться с другими формами расчетов (например, с инкассо), а также с гарантиями. Экспортер предпочитает сочетать переводы с гарантией банка, который в случае неоплаты товара импортером производит платеж в счет гарантий. Для осуществления перевода за товары импортер часто прибегает к банковскому кредиту, срок которого короче, чем по кредиту для открытия аккредитива.

Экономическое содержание банковских переводов зависит от того, осуществляется оплата товаров иди услуг до их поставки (авансовые платежи) или после их получения импортером (расчеты в форме открытого счета).

Расчеты в форме аванса наиболее выгодны для экспортера, так как оплата товаров производится импортером до отгрузки, а иногда даже до их производства. Если импортер оплачивает товар авансом, он кредитует экспортера. Например, авансовые платежи на часть стоимости контракта включаются в условия контрактов на строительство объектов за границей. При импорте дорогостоящего оборудования, судов, самолетов, изготовленных по индивидуальному заказу, также практикуются частично авансовые платежи. Согласно международной практике платежи в форме аванса составляют 10-33% суммы контракта. По поручению экспортера на сумму авансового платежа банк экспортера обычно выдает в пользу импортера гарантию возврата полученного аванса в случае невыполнения условий контракта и непоставки товара. Кроме того, принято оплачивать авансом ряд товаров: драгоценные металлы, ядерное топливо, оружие и др. Согласие импортера на эти условия расчетов связано либо с его заинтересованностью в поставке товара, либо с давлением экспортера.

Сущность расчетов по открытому счету состоит в периодических платежах импортера экспортеру после получения товара. Сумма текущей задолженности учитывается в книгах торговых партнеров. Данная форма международных расчетов связана с кредитом по открытому счету. Порядок расчетов по погашению задолженности по открытому счету определяется соглашением между контрагентами. Обычно предусматриваются периодические платежи в установленные сроки (после завершения поставок или перепродажи товара импортером в середине или конце месяца). После выверки расчетов окончательное погашение задолженности по открытому счету производится через банки, как правило, с использованием банковского перевода или чека. В этой связи банковская статистика часто включает расчеты по открытому счету в банковские переводы.

Открытый счет используется при расчетах между, фирмами, связанными традиционными торговыми отношениями; ТНК и ее заграничными филиалами по экспортным поставкам; экспортером и брокерской фирмой; смешанными фирмами с участием экспортера; за товары, отправляемые на консигнацию для продажи со склада. Обычно расчеты по открытому счету применяются при регулярных поставках, когда доверие подкрепляется длительными деловыми отношениями, а покупатель - солидная фирма. Особенностью данной формы расчетов является то, что движение товаров опережает движение денег. Расчеты при этом оторваны от товарных поставок и связаны с коммерческим кредитом, причем обычно экспортер односторонне кредитует импортера. Если поставки товаров осуществляются взаимно с последующими расчетами по открытому счету, то они Отражаются на контокорренте (едином счете), происходит двухстороннее кредитование и зачет взаимных требований.

Расчеты по открытому счету наиболее выгодны для импортера, так как он производит последующую оплату полученных товаров, а процент за предоставляемый кредит при этом отдельно не взимается; отсутствует риск оплаты не поставленного или не принятого товара. Для экспортера эта форма расчетов наименее выгодна, поскольку не содержит надежной гарантии своевременности платежа, замедляет оборачиваемость его капитала, иногда вызывает необходимость прибегать к банковскому кредиту. Риск неоплаты импортером товара при одностороннем использовании этой формы расчетов аналогичен риску недопоставки товара экспортером при авансовых платежах. Фактически эта форма расчетов применяется для кредитования импортера и отражает доверие к нему со стороны экспортера. Поэтому эта форма расчетов обычно применяется лишь на условиях взаимности, когда контрагенты попеременно выступают в роли продавца и покупателя и невыполнение обязательств импортером влечет за собой приостановку товарных поставок экспортером. При односторонних поставках расчеты по открытому счету применяются редко.

Расчеты по компенсационным сделкам осуществляются в общепринятых в международной практике формах (открытый счет, аккредитив и др.).

В международных расчетах применяются переводные векселя, выставляемые экспортером на импортера. Тратта - документ, составленный в установленной законом форме и содержащий безусловный приказ кредитора (трассанта) заемщику (трассату) об уплате в указанный срок определенной суммы денег названному в векселе третьему лицу (ремитенту) или предъявителю. За оплату векселя ответственность несет акцептант, в качестве которого выступает импортер или банк. Акцептованные банками тратты легко превратить в наличные деньги путем учета. Форма, реквизиты, условия выставления и оплаты тратт регулируются вексельным законодательством, которое базируется на Единообразном вексельном законе, принятом Женевской вексельной конвенцией 1930 г. Прообразом тратты были появившиеся в XII-XIII вв. сопроводительные письма с просьбой выплатить подателю (обычно купцу) соответствующую сумму в местной валюте. С развитием товарно-денежных отношений и интернационализацией хозяйственных связей вексель стал универсальным кредитно-расчетным документом. Использование тратты в дополнение к инкассо и аккредитиву дает право на получение кредита и валютной выручки.

При расчетах с использованием векселя экспортер передает тратту и товарные документы на инкассо своему банку, который получает валюту с импортера. Импортер становится собственником этих документов лишь против оплаты или акцепта тратты. Срок оплаты векселя при экспортных поставках в кредит обусловлен договоренностью сторон. Используя один вексель как средство платежа, можно погасить несколько различных денежных обязательств с помощью передаточной надписи (индоссамента) на нем.

В международных расчетах используются также чеки, впервые появившиеся в XVI в. в виде квитанции кассиров, которые за хранение денег взимали проценты с вкладчиков. Если платеж осуществляется с помощью чека, то должник (покупатель) либо самостоятельно выставляет чек (чек клиента), либо поручает его выписку банку (чек банка). Формы и реквизиты чека регулируются национальным и международным законодательством (Чековой конвенцией 1931 г.). Чек подлежит оплате (инкассации) по предъявлении.

В качестве средства платежа в международных расчетах неторгового характера используются дорожные чеки и еврочеки. Дорожный (туристский) чек - платежный документ, денежное обязательство (приказ) выплатить обозначенную на нем сумму валюты его владельцу. Дорожные чеки выписываются крупными банками в национальной и иностранных валютах разного достоинства. Образец подписи владельца проставляется в момент продажи ему чека. Еврочек - чек в евровалюте - выписывается банком без предварительного взноса клиентом наличных денег и на более крупные суммы в счет банковского кредита сроком до месяца; оплачивается в любой стране - участнице соглашения "Еврочек" (с 1968 г.). По состоянию на начало 1991 г. банки 21 страны выписывали еврочеки. Единая форма еврочеков, оплата их лишь при условии предъявления владельцами гарантийных карточек, контроль за обработкой еврочеков с помощью ЭВМ способствуют совершенствованию расчетов по международному туризму.

С 60-х годов XX в. в международных расчетах активно используются кредитные карточки. Кредитная карточка - именной денежный документ, дающий право владельцу приобретать товары и услуги с использованием безналичных расчетов. Преобладают кредитные карточки американского происхождения (Виза интернэшнл, Мастеркард, Америкэн Экспресс и др.). В конце 1990 г. 21.6 тыс. банков примерно 200 стран и территорий выпускали более 300 млн кредитных карточек Виза, 29 тыс. банков более 70 стран - 150 млн Мастеркард. Система Америкэн Экспресс обслуживает около 100 млн кредитных карточек по всему миру. Для их обработки используется компьютерная, электронная и космическая связь. Компьютеры банков и магазинов через телефон подключаются к центральным компьютерам системы, которые обрабатывают информацию.

<!--36. Внешнеэкономические сделки. Понятие, виды, особенности. -->

Многообразие видов внешнеторговых сделок в мировой торговле находится в тесной взаимосвязи с предметом сделки (товар, услуги, результат интеллектуальной деятельности, аренда оборудования и т.д.), его особенностями (сырьевые товары, готовая машино-техническая продукция и т.п.) и организационными формами торговли на мировом рынке, а также в зависимости от каналов сбыта и характера взаимоотношений между внешнеторговыми партнерами. В данном случае внешнеторговые сделки могут заключаться напрямую- непосредственно между экспортером и импортером- или с участием посредников и посреднических фирм.

Международная торговая сделка- договор (соглашение) между двумя или несколькими сторонами, находящимися в разных странах, по поставке товара определенного количества и качества или оказанию услуг в соответствии с согласованными условиями.

Определение международного характера сделки дано в Конвенции ООН о договорах международной купли- продажи товаров (Венская конвенция 1980 г.) и в Новой Гаагской конвенции о праве, применяемом к договорам международной купли-продажи 1985 г.

Такая трактовка понятия торговой сделки применима ко всем хозяйственным сделкам, а именно: производственным, сельскохозяйственным, заключаемым на строительных ,издательских, зрелищных и других предприятиях, финансовой и банковской сферах, относящимся к обращению товаров и денег, при осуществлении транспортировки, экспедирования, хранения, страхования, рекламы товаров и т.д.

Ни национальная принадлежность сторон, ни их гражданский или торговый статус, ни характер договора не являются критериями отнесения сделки к международной.

Свидетельством международного характера договора является только один признак- расположение коммерческих предприятий контрагентов в разных государствах.

В международной практике существуют различные критерии определения принадлежности коммерческого предприятия тому или иному государству. Такими критериями могут являться: место учреждения (США, Великобритания), место нахождения правления юридического лица (Франция, Германия), место основной деятельности юридического лица (Италия). В Республике Беларусь для определения правоспособности предприятий при совершении сделок используется критерий места их учреждения в качество юридического лица. Необходимо уточнять критерий отнесения сделки к категории международной, который имеет место не только в международном праве предпринимательской деятельности, но и в правовых личностных или имущественных отношениях. Считается , что отношения приобретают международный характер, если они связаны более чем с одной системой международного права.

К примеру, международной сделкой можно считать продажу итальянцем дома, построенного в Германии, поскольку местонахождение дома связывает сделку с немецким правом, а гражданство продавца- с итальянским. Исходя из этого, международный характер приобретает обращение векселя или чека, пересекающих множество национальных границ и сталкивающихся с правом нескольких государств.

Правовая основа международных коммерческих операций- институт международной коммерческой сделки. Источниками права в этом случае являются международные соглашения, правила, конвенции, национальное законодательство, системы нормативных актов, регулирующих порядок и формы совершения сделок, заключаемых с иностранным партнером, их содержание, условия действительности сделки и юридические последствия ее недействительности.

Применительно к договорным отношениям белорусских предпринимателей с партнерами иностранных государств используются различные термины: «сделка», «договор», «соглашение», «контракт».

Как известно, понятие «сделка» шире понятия «договор/контракт».

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст.154 Гражданского кодекса РБ).

Двух- или многосторонние сделки именуются договорами. Под терминами «сделка», «контракт», «соглашение» применительно к отношениям во внешнеэкономической деятельности имеется в виду договор. Отношения, возникающие из договора/контракта, называются договорными( контрактными), а обязательства сторон, вытекающие из договора (контракта)- обязательства по договору( контракту).

Основные требования законодательства Республики Беларусь к содержанию внешнеторговых сделок.

Законодательство Республики Беларусь, а именно Положение о порядке контроля за проведением юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями внешнеторговых операций (п.15), утвержденное Указом Президента Республики Беларусь от 4 января 2000 г. №7, предусматривает, что юридические лица и предприниматели Республики Беларусь обязаны предусмотреть во внешнеторговых договорах наличие следующих условий:

даты и места заключения договора;

предмета договора;

количество и качества товара;

цен товаров;

условий расчета и поставки;

валюты платежа;

названия страны и места назначения экспортируемого товара;

сроков поставки товара;

ответственности сторон;

порядка разрешения споров;

юридических адресов и банковских реквизитов (расчетный счет, название банка) сторон.

Предприниматель, выходящий на внешний рынок, должен обладать определенным объемом правовых знаний об особенностях внешнеторгового договора купли-продажи, о действующем в международной торговле правовом режиме.

В практике международной торговли применяются следующие источники регулирования отношений внешнеторговой купли- продажи:

Конвенция ООН о договорах международной купли – продажи товаров;

Конвенция ООН об исковой давности в международной купле- продаже товаров (1974 г.);

Конвенция о праве, применимом к договорам международной купли- продажи товаров (1985).

В практике международной торговли наиболее широко применяется Венская конвенция ООН о договорах международной купли- продажи товаров. Она была подписана в Вене 11 апреля 1980 г. и вступила в силу 1 января 1988 г. для государств, которые на тот момент ратифицировали ее или присоединились к ней. На территории Республики Беларусь Конвенция вступила в силу с 1 ноября 1990 г.

2.КЛАССИФИКАЦИЯ ВНЕШНЕТОРГОВЫХ ОПЕРАЦИЙ И СДЕЛОК.

Участники внешнеторговых отношений совершают действия, направленные на установление, изменение или прекращение своих прав и обязанностей. Такие действия между гражданами и юридическими лицами различных стран являются внешнеторговыми сделками. Для того, чтобы сделка была совершена, участвующие стороны достигают соглашения между ними определенных прав и обязанностей. Такое соглашение между лицами разных стран является внешнеторговым договором. Стороны договоров обычно называются партнерами или контрагентами, а сами договоры- контрактами. Продажа или приобретение товаров, выполнение работ или оказание услуг могут представлять одну сделку (например, продажа экспоната со стенда международной выставки или ярмарки) или требовать совершения нескольких сделок. Так , экспорт заводом – изготовителем какого-либо товара непосредственно потребителю может потребовать, кроме сделки купли- продажи, также совершения сделки с транспортной фирмой по доставке товара иностранному покупателю, сделки с компанией , страхующей транспортные риски, осуществление денежных расчетов и т.д.

Такой комплекс сделок и других действий сторон, связанных с их осуществлением, называют внешнеторговой операцией, которая оформляется между основными контрагентам, но ее исполнение требует заключения ими нескольких договоров с другими компаниями и организациями.

Внешнеторговые операции представляют собой комплекс основных т вспомогательных(обеспечивающих) видов коммерческой деятельности, т.е. набор технических приемов, последовательное применение которых обеспечивает реализацию договора купли-продажи. Основным их видом являются экспортно-импортные операции. При этом экспортная операция- это деятельность, направленная на продажу товара иностранному партнеру с вывозом товара из страны продавца. Импортная операция представляет деятельность, связанную с закупкой у иностранного продавца и ввозом иностранных товаров, технологий и услуг в страну покупателя для последующей реализации на внутреннем рынке.

Помимо этого, следует отличать операции неторгового характера, «невидимый экспорт»: услуги, туризм, страхование, банковские операции, реализация которых осуществляется на уровне международной торговли.

Разновидностью экспортно-импортных операций являются реэкспортные, которые предусматривают обратный вывоз ранее ввезенного из-за границы товара без какой-либо переработки, и реимпортные- ввоз ранее вывезенного товара, также не подвергавшегося переработке.

Основанием для реэкспорта могут быть несколько ситуаций. Во-первых, использование традиционно сложившихся организационных форм торговли на внешнем рынке, таких, как международные биржи и аукционы. Реэкспорт в этом случае является естественным продолжением торговой операции, требующей для продажи через биржу или аукцион ввоза товара в страну их местонахождения с последующим его вывозом покупателем третьей страны.

Во- вторых, ситуация вынужденного реэкспорта может возникнуть в процессе прерывания нормального хода внешнеторговой операции в случае отказа покупателя оплатить товар в момент прибытия его в порт назначения или состояния банкротства покупателя, наступившего на момент отправки ему товара.

Реэкспорт выступает также составной частью более сложной внешнеторговой операции, например, при реализации крупных проектов строительства объектов за рубежом, требующих закупок отдельных видов материалов и комплектного оборудования в третьих странах, часто минуя завоз его в страну реэкспортера. Реэкспортные операции могут, кроме того, быть использованы с целью получения прибыли за счет перепродажи на различных рынках и разницы в ценах.

Осуществление всех видов основных внешнеторговых операций и их содержание обеспечиваются условиями таможенных режимов, устанавливаемых государствами.

К обеспечивающим внешнеторговым операциям можно отнести транспортные, страховые, финансово-расчетные ( предоставление кредита, передачу залога, акцепт переводного векселя), таможенные, подачу заявки на торговую марку или патент. К обеспечивающим операциям относят также посреднические услуги через договоры и соглашения, например, по проведению рекламной кампании, исследованию конъюнктуры рынка, по доставке груза, обеспечению платежных операций через банки и т.п.

Эти операции могут выполняться как самими экспортерами и импортерами, так и другими обслуживающими внешнюю торговлю фирмами и организациями на основании комиссионных соглашений и договоров, в зависимости от сложности основной внешнеторговой операции. Практика свидетельствует, что на одну основную операцию приходится более десяти вспомогательных.

Таким образом, внешнеторговая операция охватывает разнообразные сферы взаимоотношений экономического, финансового и правового характера между партнерами, которые осуществляются на основе заключаемых внешнеторговых сделок. Из общего числа разновидностей внешнеторговых сделок традиционными являются сделки купли- продажи, которые корреспондируются, прежде всего, с предметом продажи и, и следовательно, делятся на две категории: сделки купли- продажи товаров и сделки, предметом которых является оказание услуг за рубежом. Они могут также присутствовать в качестве составного элемента и в международной производственной кооперации или научно- техническом сотрудничестве.

Типы внешнеторговых сделок- подрядные, инжиниринговые, арендные, лизинговые, лицензионные, компенсационные, бартерные и др.

Арендные сделки. Арендные сделки относятся к основным видам сделок купли- продажи услуг (наряду с лицнзионными и подрядными) и характерны для торговли машинами и оборудованием. Наибольшее распространение во ВЭД получил финансовый лизинг. Лизинг- форма товарного кредита, один из видов финансирования приобретения оборудования, недвижимости и прочих основных фондов. Финансовый лизинг- это арендная сделка на срок полной амортизации или близкий к периоду полной амортизации. В течение срока аренды арендодателю полностью возмещаются все расходы и обеспечивается получение прибыли за счет арендных платежей. Оперативный лизинг- это сдача в аренду заранее приобретенных арендодателем товаров на определенный срок. При оперативном лизинге арендные ставки обычно выше, чем при финансовом. Это вызвано тем, что арендодатель не рассчитывает амортизировать все свои затраты за счет поступлений от одного арендатора и берет на себя различные риски: коммерческие, морального старения оборудования, возникновения непредвиденных затрат из-за ремонта или простоев техники и т.п.

Компенсационный лизинг- вид аренды, при которой арендная плата производится поставками продукции, изготовленной на арендуемом оборудовании. Международный лизинг- это финансовая сделка, при которой объекты лизинга находятся на территории разных государств.

Договорные условия международных лизинговых сделок отличаются сложной регламентацией прав и обязанностей контрагентов. С целью исключения дополнительных проблем, связанных с несопоставимостью конкретных норм с национальными правовыми системами, а также в целях унификации договорных отношений в лизинговых сделках подписана Конвенция о международной финансовой аренде (1988 г.), положения которой обеспечивают сбалансированность позиций участников сделки и благоприятные условия их реализации.

Сделки подряда.

Международный инжиниринг- предоставление комплекса или отдельных видов инженерных видов инженерных, коммерческих и научно-технических услуг, связанных с проектированием, строительством, вводом объектов в эксплуатацию, разработкой новых технологий, обслуживанием процесса производства. В соответствии с классификацией Европейской Экономической Комиссии ООН различают три вида инжиниринга- консультативный, технологический и строительный.

Консультативный инжиниринг предполагает предоставление услуг и профессиональных знаний пи проведении предпроектных исследований, подготовке торгов, проектировании объектов, разработке планов строительства, а также при оптимизации процесса эксплуатации и управления предприятием.

Технологический инжиниринг означает предоставление заказчику технологии, необходимой для строительства объекта и его эксплуатации, разработку проектов по энерго-, водоснабжению, транспорту и др.

Строительный инжиниринг предполагает поставки оборудования, проведения строительных и монтажных работ при сооружении объекта заказчика.

В международной практике оказания инжиниринговых услуг при строительстве и эксплуатации промышленных объектов основным каналом для получения заказов служат международные торги, а основанием для подготовки подрядного контракта выступает тендерная документация.

Подрядная деятельность инжиниринговых фирм заключается в том, что она принимает на себя роль генеральных поставщиков и генеральных подрядчиков при поставках комплектного оборудования и при сооружении объектов.

Тесно сотрудничая с банками, инжиниринговые компании могут финансировать поставки и работы за счет собственных или заемных средств. Крупные инжиниринговые компании могут выступать в качестве руководящего органа консорциума, в которые входят поставщики оборудования и производители работ.

Лицензионные соглашения.

Лицензионные сделки в международной практике характерны при коммерческом обмене технологиями и реализуются обычно на основе заключаемых договоров на передачу ноу-хау. Такие договоры традиционно именуются лицензионными. Это означает, что в данном случае речь идет о так называемой бесплатежной лицензии. Поскольку договор на передачу ноу-хау отличается от лицензионного договора на изобретение, это требует вышеуказанной оговорки.

Лицензия- разрешение на передачу физическими или юридическими лицами (лицензиарами) принадлежащих им прав на использование изобретения, промышленного образца другим физическим или юридическим лицом (лицензиатом).

В международной торговле существует три вида лицензионных соглашений:

о простой лицензии, которое дает возможность лицензиару продавать аналогичные лицензии другим лицензиатам, самостоятельно производить и сбывать продукцию на любом рынке;

об исключительной лицензии, когда лицензиат получает монопольное право на ее использование, включая перепродажу другим организациям в пределах определенной территории.

о полной лицензии, что означает продажу патента, в результате чего лицензиар навсегда лишается права на свое изобретение.

Оплата стоимости лицензий и ноу-хау производится в зависимости от вида сделки, которая оформляется через соответствующие лицензионные соглашения, где оговаривается комплекс дополнительных обязательств по оказанию помощи лицензиатам в применении технических новшеств.

Независимо от способа оформления передачи информации ноу-хау, она в любом случае является самостоятельным объектом внешнеторговой сделки, подпадая под действие норм регулирования особого предмета сделки, и подлежит специальной оценке при фиксации цены контракта.

Виды компенсационных сделок.

Основой компенсационной сделки является международная встречная торговля и ее формы, а также экспортно- импортные операции в рамках производственной кооперации и научно-технического сотрудничества. По видам реализации сделки во встречной торговле разнообразны и классифицируются в зависимости от характера взаимных встречных обязательств, формы компенсации поставок и сроков их исполнения.

Для реализации внешнеторговых сделок в рамках международной встречной торговли обычно рекомендуется рамочное соглашение, в пределах которого заключаются индивидуальные сделки. Рамочное соглашение, называемое иногда соглашением о встречной торговле, представляет договор, который может получить принудительную защиту в праве.

Наиболее типичными компенсационными сделками в международной торговле являются бартерные (на безвалютной основе), коммерческие (с оценкой стоимости) и сделки на основе компенсационного сотрудничества.

Бартерные компенсационные сделки представляют собой простой обмен товарами или услугами (товарообменные операции) без учета их денежной стоимости и реализуются через бартерные соглашения, которые иногда называют компенсационным договором, так как поставка товара одной стороной осуществляется в «компенсацию» поставки другой стороны. Невыполнение одним партнером поставки в соответствии с договором может явиться основанием невыполнения обязательств другим.

Компенсационные сделки на коммерческой основе представляют по сути тот же бартер, только с оценкой стоимости. Они реализуются через соглашения, по которым экспортер заключает отдельный контракт на поставку товара иностранному покупателю и одновременно обязуется закупить определенный объем товара в стране покупателя. Таким образом здесь имеют место два договора купли- продажи: экспорта и встречной закупки. Определение равнозначности стоимости встречных закупок по всему объему экспортной поставки или его части зависит от условий соглашения сторон. Компенсационные сделки на коммерческой основе включают сделки с частичной или полной компенсацией на двух- или трехсторонней основе.

Компенсационные сделки на основе производственного сотрудничества осуществляются в рамках поставок комплектного оборудования и реализуются через компенсационные соглашения. Они предусматривают обязательства экспортера по обеспечению поставки оборудования и технологий на основе долгосрочных кредитов, расчеты за которые осуществляются поставками готовой продукции предприятий или объектов, построенных в стране импортера. Реализация преимуществ компенсационного сотрудничества для участников соглашений зависит от качества планирования и целесообразности создания соответствующего предприятия, глубины проработки технико-экономических обоснований и учета конъюнктуры мирового рынка, а также от предполагаемых сроков строительно-монтажных работ создаваемого предприятия. При экономическом обосновании целесообразности создания компенсационного предприятия весьма сложной проблемой является прогнозирование мировых цен, по которым поставщик будет получать продукцию с построенного объекта в качестве компенсации за свои работы, поставки и услуги.

<!--37. Международно-правовые основы авторского права. -->

Авторское право состоит из ряда правомочий, причем некоторые из них (право авторства, право на авторское имя, на неприкосновенность произведения) не переходят по наследству или по договору. Право на вознаграждение за использование произведения переходит только к наследникам автора. Права на опубликование, воспроизведение, распространение и перевод на другие языки наследуются и могут быть в том или ином объеме приобретены по договору.

Защита нарушенных прав автора и его правопреемников осуществляется в судебном порядке с помощью исков о восстановлении права (например, путем публикации в печати об авторстве, внесения исправлений), о запрещении выпуска произведения в свет или прекращении его распространения, а также о возмещении причиненных убытков.

Цель представленной работы изучить следующие вопросы:

1. Понятие международного авторского права.

2. Основные особенности этой отрасли права и его эволюция.

Тема, рассматриваемая в работе, чрезвычайно актуальна. Ее актуальность возрастает с открытием общества, его демократизацией и рыночными отношениями.