4. Звичай в мусульманському праві.
Необхідно зазначити, що ні звичай, ні судова практика не визнаються офіційно джерелами права. Судова практика ніколи не зв'язує дії судді (каді). Його рішення, численні й різноманітні, ніколи не розглядалися мусульманськими юристами як джерела права, бо це тільки судження морального плану, що можуть зазнати всіляких переглядів з метою поліпшення. Формально мусульманські юристи так само не вважають звичай джерелом права, але іноді його використовують для доповнення чи уточнення застосовуваного принципу права чи правової норми. Звичаї, що відповідають догмам мусульманського права, фактично розширюють сферу його дії і доповнюють його.
Численне мусульманське суспільство, в якому визнається в якості одного із символів віри досконалість і авторитет мусульманського права, могло існувати століттями і продовжує існувати, головним чином керуючись звичаєм. Звичай не входить в мусульманське право і ніколи не розглядався як право; протилежна думка спричинила б відмову від однієї з характерних рис мусульманського права - від його однаковості та одноманітності для будь-якої громади віруючих. Але навіть якщо звичай не входить до права, це не означає, що він відкидається мусульманським правом. Мусульманське право всі вчинки людини ділить на п'ять категорій: обов'язкові, рекомендовані, допустимі, ті, що засуджуються і заборонені. Звичай не може рекомендувати дії, які право забороняє, або забороняти те, що право вважає обов'язковим, але звичай має право наказувати те, що, згідно з правом, є тільки рекомендованим або дозволеним, а також забороняти те, що право засуджує або лише допускає.
Як додаткове джерело права шаріат допускав і місцеві звичаї, що не ввійшли безпосередньо в саме мусульманське право в період його становлення, але не суперечили прямо його принципам і нормам. При цьому визнавалися правові звичаї, що склалися в самому арабському суспільстві (урф), а також у численних народів, підкорених внаслідок арабського завоювання або ж що зазнали в більш пізній час впливу мусульманського права (адати).
5. Звичай в індуському праві.
На відміну від європейських держав, де право в міру розвитку вивільнялося від релігійних форм, у Стародавній Індії правові інститути та норми, як і в мусульманському праві, розвивалися в релігійному колі.
Історичний розвиток Індії можна поділити та декілька періодів – до колоніальний, колоніальний - період мусульманського панування та британського панування та період після здобуття незалежності Індією.
Основним джерелом класичного індуського права доколоніальної періоду залишалися не закони світських володарів і навіть не рішення судів, а праці правознавців, зокрема "смріті", коментарі до них і юридичні збірники. За змістом це було всеосяжне і систематизоване звичаєве право, чинне серед індусів. В якості джерел права визнавалися також старовинні місцеві звичаї, яким з давніх часів слідували певні касти, роди або сім'ї. Ці звичаї не тільки повинні були враховуватися суддею при тлумаченні норм "смріті", а й могли мати пріоритет.
Мусульманське панування, яке встановилося в Індії у XVI ст., загальмувало розвиток індуського права. Звичаєве індуське право застосовувалося тоді лише серед каст, але не могло розвиватися і зміцнювати свій вплив за допомогою діяльності судових та адміністративних органів держави. Звичаєве право продовжувало регулювати сферу релігії та моралі.
У період британського колоніального панування індуське звичаєве право зазнало істотних змін. Перш за все обмежилася сфера його застосування. У галузі права власності й зобов'язань традиційні норми дуже скоро замінили норми загального права, в той час як спори, що стосувались успадкування, шлюбу, відносинах всередині касти і інших традиційних інститутів, як і раніше вирішувалися відповідно до норм індуського права.
Модифікація індуського права здійснювалася під впливом соціально-економічних змін, внесених в традиційний господарський уклад розвитком капіталістичних відносин в колонії, за допомогою таких джерел права, як закон і судовий прецедент. Англійські судді, котрі застосовували індуське право, заповнювали прогалини в ньому нормами з англійського загального права або створюючи на його основі нові прецеденти. У результаті в судовій практиці місце класичного індуського права поступово зайняло "англо-індуїстське право", яке дуже скоро перестало використовувати традиційні джерела писаного права, набуло характеру суто прецедентного права і стало використовуватися індійськими судами. Закони англійської влади іноді скасовували і змінювали ті норми індуського права, які здавалися їм абсолютно неприйнятними.
Після досягнення незалежності в 1947 р. система індуського права зазнала нових значних змін, що торкнулися як принципів та джерел, так і багатьох інститутів і норм права. Головним інструментом змін став закон та проведення кодифікації права.
В даний час індуське звичаєве право безпосередньо використовується при розгляді наступних питань: регламент особистого статусу, включаючи шлюб і розлучення, неповноліття і опікунство, спорідненість, усиновлення, сімейну власність, аліментні зобов'язання, спадкування, релігійні інститути, спільну власність, елементи договірного права, кастове право і відлучення. Індуські ідеї збереглися також у концепції державного землеволодіння.
Для застосування цього права були створені окремі суди панчаятів — суддів, які обираються населенням зі свого середовища й виконують обов'язки на громадських засадах. Суди панчаятів у всіх штатах є початковою інстанцією щодо цивільних справ. Однак їх компетенція значно обмежена — вони розглядають будь-які побутові суперечки між членами общини, сусідами (пошкодження рослин, худоби, начиння, усунення перешкод у користуванні майном, ріллі), майнові спори на суму не більше 1 тис. рупій, порядок користування спільним або громадським майном та деякі інші юридично прості спори, застосовуючи при цьому здебільшого норми традиційного права.
Звичай як джерело права в сім’ї традиційного права.
Традиційне право – дуалістичне, в силу наявності у ньому елементів європейського і звичаєвого права, яке може бути як писане так і не писане.
З огляду на історії становлення правових систем країн традиційного права, головною їх особливістю можна визначити дуалізм європейського і традиційного права, що стало причиною формування трьох рівнів системи права: сучасне новітнє право, напівтрадиційне (тобто норми звичаєвого, традиційного походження, що включені до нормативних актів або судових прецедентів) та традиційне.
Риси традиційного звичаєвого права:
Тісне поєднання права і моральних та релігійних норм
Домінування в судочинстві ідеї примирення сторін при вирішенні конкретних спірних ситуацій
Різноманіття звичаєвих систем, обумовлених численністю етнічних спільнот в межах однієї країни
Персональний характер дії права, що поширюється на представників окремих спільнот
► Своєрідне уявлення про право.
В умовах слідуванням традиційним правилам суспільний прогрес в країнах, що відносяться до традиційної групи, розуміється не як заперечення старого заради нового, а як своєрідна прив’язка цього нового до старої традиції. Будь-що нове має змогу утвердитись лише у випадку відповідності давній традиції. Це стосується і права, яке виникає на базі звичаїв і має їм відповідати. Більше того, звичаєве право тісно пов’язане з нормами моралі, релігії та традиційною свідомістю і розуміється як частина світобачення, суспільного устрою. В цій якості право виступає скоріше як форма ідеології, ніж як нормативна система.
В уявленнях африканця звичай пов'язаний з міфічною побудовою всесвіту. Дотримання звичаїв означає повагу до предків, останки яких злилися ізземлею, а дух витає над живими. Порушення звичаю може спричинити саму непередбачену негативну реакцію духів землі, бо природне і надприродне - поведінка людей і поведінка природи – тісно пов'язані в цьому світі.
► Юридичні звичаї тісно пов’язані з релігією, що пов’язано з насильницькою експансією на континенті. Так, в Нігерії законом про туземні суди 1963 р., передбачено, що «туземне право і звичай включають в себе мусульманське право». В багатьох африканських країнах правові звичаї тісно пов’язані з анімістичними віруваннями, родоплемінними культами і обрядами.
► Звичай застосовується в рамках відносно невеликих суспільних груп людей. Тому правовий звичай в цих правових системах, це звичай локальний.
► Звичай носить персональний характер, а не територіальний. Він невід’ємний від групової (етнічної, соціальної) приналежності індивіда.
На противагу загальнодержавному писаному праву звичаєве право має персональний і партикулярний характер: будь-яка особа, що належить до громади, є суб'єктом своєї власної системи звичаєвого права. Припинення членства в громаді тягне і вихід з-під юрисдикції місцевого звичаєвого права. Крім того, звичаєве право часто має лише субсидіарне значення, тобто його норми застосовуються в тих випадках, коли немає відповідних спеціальних постанов закону.
Використання звичаю в якості джерела права.
► Використання звичаю в якості джерела права. Було неоднаковим в різні періоди розвитку африканських країн.
В доколоніальний період звичай був єдиним джерелом права.
В колоніальний період проходив складний процес взаємодії норм традиційного права та права метрополії. Активну роль в цьому відігравала судова практика. Всюди в колоніях паралельно діяли суди європейського і традиційного права. В дуалізмі судових систем відобразився і дуалізм права. В цих умовах європейське право застосовувалось до європейців, а традиційне – до місцевого населення, проте в разі виникнення конфлікту переважаюче значення мали саме норми європейського права. Застосування в колоніальних судах традиційного права вело до поступової трансформації його під впливом європейського права. Так, апеляція у справах традиційного права, звичайно розглядалась в європейських судах, судді яких не знали місцевих звичаїв і виносили рішення, ґрунтуючись на європейських правових традиціях.
За відсутності необхідної правової норми як в традиційному так і в європейському праві, питання вирішувалось з позицій європейського права та його принципів.
Нарешті, саме в судах вирішувалась проблема конфлікту права, коли сторони у справі були суб’єктами різних систем права: європейського і традиційного, звичаєвого і мусульманського тощо. Наприклад, якщо сторони були суб’єктами різних систем права, у справах про змішані шлюби застосовувалось особисте право чоловіка, у справах про спадкування – право спадкодавця, при колізії звичаїв – звичай, що переважав в даній місцевості і т.д.
Проте існувала інша тенденція, яка була переважаючою в колоніях англійського права, а саме ігнорування звичаєвих місцевих норм та надання переваги судовому прецеденту як джерелу права (так було в Індії).
В колоніальний період звичаєве право зазнало значних змін, які проявились в наступному:
1. Заборона антигуманних традиційних інститутів: наприклад саті – самоспалення індуських вдів, або видача заміж малолітніх дівчаток, що практикувалось в більшості традиційних систем права.
2. Модифікація традиційних звичаєвих інститутів під впливом європейських правових традицій: введення обов’язкової процедури реєстрації шлюбу, надання жінці ініціативі в розлученні, визнання спадкових прав вдів та незаконнонароджених дітей тощо.
3. Збереження ряду архаїчних інститутів в їх класичній формі, оскільки вони не суперечили праву метрополій, або регулювали неважливі внутрішні суспільні відносини: інститут колективної власності на землю, широкі права громади в суспільному житті колективу, збереження архаїчних владних інститутів – вождів та ради старійшин, тощо.
Звичай в сучасних країнах традиційного права.
► Особливістю систем традиційного права є те, що законодавство в загальній формі дозволяє використання звичаєвого права, хоча і не вказуються межі його застосування. Єдина вимога, щоб звичай не суперечив діючому законодавству, державній політиці чи справедливості і моралі.
► Звичай характеризується рядом особливостей.
1) Звичай може регулювати різні відносини – традиційно земельні та сімейні, а також і торгові.
2) Звичай є багатовимірним – оскільки може діяти як з санкції держави, може бути включеним до тексту нормативного акту, а також не будучи санкціонованим застосовуватись в традиційних судах для вирішення спорів.
3) Звичай може виступати частиною різних підсистем традиційного права (звичаєвого, релігійного – мусульманського або індуського), або загальнонаціональної системи права.
► Після здобуття незалежності в країнах традиційного права було вироблено три підходи до проблеми традиційного права:
Інтеграція звичаєвого права шляхом включення його норм в законодавство або санкціонування певної його частини в окремих галузях (переважно земельне, сімейно-шлюбне і спадкове).
Використання звичаю як основи уніфікації права.
Заборона традиційного звичаєвого права
Інтеграція. Курс на інтеграцію звичаєвого права характерний для багатьох колишніх британських колоній та деяких французьких (напр. Камерун, Бенін, Заїр, Індонезія тощо). Звичаєве право проголошується тут джерелом права в нормах конституцій або в поточному законодавстві. При цьому його уніфікація та інтеграція відбувається як в законодавчому порядку, так і в ході судової практики.
► Звичаєво-правова традиція відображається на найвищому рівні, а саме полягає у відображенні традиційного впливу на конституції держав. Це проявляється в існуванні в структурі державних органів влади Палати вождів, хоча в ході конституційних перетворень в 90-х рр. ХХ ст. в африканських країнах, цей орган був скасований (так відбулося в Гані, Замбії, Нігерії).
Але наприклад в Ботсвані він і досі існує. Є консультативний орган - Палата вождів, що складається з 15 вождів (8 спадкових вождів входять до Палати по праву, 7 - обираються). Її думка обов'язково заслуховується по законопроектах, що стосуються зміни Конституції, звичаїв, сімейного та земельного права.
Другим відображенням впливу звичаєвого права на конституційному рівні є включення традиційної верхівки суспільства до складу представницьких органів в центрі та на місцях. Наприклад в Сьєрра-Леоне законодавча влада за Конституцією належить однопалатним Національним зборам (80 депутатів). 68 депутатів обираються населенням на основі пропорційного представництва, 12 місць відведено вищим вождям країни, які обираються окремо від інших парламентарів.
Окрім цього, звичаєві норми інтегруються як правило в законодавство, яке регулює питання особистого статусу, особливо в тих країнах, де домінує мусульманське або індуське право, яким притаманний чіткій суспільний поділ на групи, касти тощо. Так на Філіппінах, наприклад діяв кодекс особистого статусу мусульман на Філіппінах 1977 р.
В Танзанії всі питання особистого статусу (цивільна правоздатність, шлюб, розлучення, опіка, спадкування) мусульманської громади регулюються мусульманським правом. У 1971 р. тут був прийнятий сімейний кодекс (Закон про шлюб), який також зазнав певного впливу шаріату. Він передбачає як полігамний, так і моногамний шлюб, причому один вид шлюбу може переходити в інший.
На повністю мусульманському Занзібарі продовжує застосовуватися мусульманське право в його традиційній формі як у сімейних, так і (частково) у цивільно-правових відносинах.
У немусульманської частини африканського населення Танзанії, питання особистого статусу продовжують регулюватися звичайєвим правом, яке має свої особливості не тільки у різних народів і племінних груп, а й в окремих громад.
Проводиться робота з приведення в систему звичаєвого права шляхом уніфікації цивільно-правових звичаїв по групах населення. У групи включаються мешканці з подібними правовими принципами. Наприклад, населення, де прийнятий звичай успадковувати по батьківській лінії, включається в першу групу; другу групу складають жителі, у яких спадкування йде по материнській лінії.
Уряд прагне надати звичаєвому праву письмову форму шляхом видання декларацій, наказів Президента, при складанні яких відбувається відбір норм звичаєвого права і змішання їх з правовими нормами та інститутами європейського походження. Результатом кодифікації з'явився систематизований Звід норм звичаєвого права з питань сімейних і деяких цивільно-правових відносин.
У материковій частині Танзанії мусульманське і звичаєве право дуже тісно переплітаються, що ще більше ускладнює систему правового регулювання.
Не дивлячись на інтеграційні процеси в більшості країн закріплюється верховенство закону по відношенню до звичаєвого традиційного права, субсидіарний характер останнього. Проте в деяких країнах, де діє вказане правило, поряд з цим визнається дерогаторна сила звичаю, тобто його здатність відміняти норму закону. Наприклад в Нігері закон 1962 р. встановив, що у випадку конфлікту між законом і звичаєм, він трактується як зіткнення між двома звичаями, а закон розглядається як звичай однієї зі сторін. Конфлікт норм різних систем звичаєвого традиційного права часто вирішується у відповідності з правилами, які склались в колоніальний період.
Заборона. В ряді франкомовних країн дія звичаєвого права заборонена в силу впливу французької правової традиції. Законодавча заборона звичаєвого права здійснюється шляхом закріплення її в конституції і поточному законодавстві. Так, наприклад, в Конституції Код-т-Дівуара 1959 та наступних, Чада 1959 відтворювалось положення французької Конституції про визнання в якості джерел права тільки законодавчих і регламентраних актів.
Повернення до традиції. Спроби використання традиції в якості основи уніфікації права зустрічаються, як правило, в ряді країн, що розвиваються та в яких переважає іслам. Такий курс проявляється перш за все в проголошенні верховенства мусульманського права в системі джерел права в країнах близького Сходу – Ємен, Судан, Пакістан на рівні конституцій. В конституціях багатьох східних країн мусульманське право є основним джерелом законодавства, а коран – основний закон суспільства. В африканських країнах, де більшість населення сповідує іслам, норми мусульманського права визнаються в якості джерел права при вирішенні спорів між мусульманами.
Тенденції до уніфікації звичаєвого права шляхом його інтеграції в національну правову систему протистоїть контр тенденція, яка обумовлена соціально-економічною і культурною відсталістю, надзвичайною стійкістю традиційних структур. Ця тенденція проявляється в двох формах: 1) в необхідності законодавчого регулювання традиційних інститутів (полігамії, викупу за наречену тощо); 2) недотримання членами традиційних спільнот норм законодавства та ігнорування ними державних інститутів, спостерігається індиферентність африканців до приписів закону.
Ця контр тенденція призводить до суттєвих невідповідностей між змістом закону і характером звичаєвих відносин, які він регулює. Так, в Індії, норми закону і звичаю можуть істотно різнитись між собою. В низці індійських штатів закони надають право купівлі землі селянам, незалежно до їх кастової приналежності. Проте, звичаєве право встановлює, що володіти землею можуть не всі касти, а тільки двічі народжені. І тут переважає саме звичаєва норма, яка відома всім, а не норма закону, яка відома небагатьом. Тому і не дивно, що в Індії, поряд з широким застосуванням санкціонованого державою звичаю, в сільських громадських судах застосовуються несанкціоновані звичаї, які часто суперечать нормі закону.
В деяких країнах африканського континенту більше 70 % справ вирішується в судах громадських, які не входять до судової системи країни на підставі звичаєвого права без втручання держави. Розгляд справ на основі традиційного права поза межами офіційної судової системи зустрічається і в деяких мусульманських країнах Сходу.