[21] Коллизионная привязка «Право, с которым данное правоотношение наиболее тесно связано» («Закон наиболее тесной связи»).

Какой-либо правовой вопрос должен решаться по праву страны, с которой конкретное правоотношение имеет наиболее тесную связь.

В праве многих государств (англо-американская система) отсутствует легальное определение отнесения права наиболее тесно связанного с конкретным правоотношением. В таких случаях этот коллизионный принцип дает большой простор для судебного усмотрения. Но, не смотря на эту неопределенность и возможные трудности ее применения эта привязка закреплена в праве достаточно широко.

В праве англо-американской правовой системы этот принцип выбора права, подлежит применению, действию в отношении договорных обязательств. В некоторых европейских государствах (Австрия, Германия) этот принцип используется в качестве общего подхода для регулирования гражданских отношений с иностранным элементом. В российском праве (раздел 6 ГК) такая привязка закреплена для регулирования договорных обязательств с иностранным элементом.

п. 1 ст. 1211 ГК. Такой принцип впервые закреплен в законодательстве РФ. В российском законе установлены легальные критерии определения права страны, с которой правоотношение наиболее тесно связанно.

Этот принцип может применятся не только в договорных обязательствах, но и в иных правоотношениях в тех случаях, когда на основе существующих коллизионных норм не возможно определить право, подлежащее применению. Это следует из п. 2 ст. 1186.

Легальное закрепление такого правила соответствует мировой правовой традиции при применении коллизионного метода регулирования. Она заключается в том, чтобы связывать рассмотрение спора с таким правопорядком, который наиболее тесно связан с правоотношением.

[22] Метод прямого регулирования в МЧП. Нормы прямого действия в МЧП.

В МЧП используется метод прямого регулирования: регулирование частных отношений с иностранным элементом посредством материальных и процессуальных норм, содержащих указание на права и обязанности сторон субъектов правоотношения.

Коллизионный метод противопоставляется методу прямого регулирования. В результате применения метода прямого регулирования соответствующие отношения оказываются урегулированными нормами прямого действия.

Метод выражается через соответствующие категории норм – нормы прямого действия.

Нормы прямого регулирования не отсылают к праву определенного государства, непосредственно, путем наделения субъектов правоотношения правами и обязанностями, регулирующими частные отношения.

Коллизионная норма регулирует отношения через отсылку к праву определенного государства, а норма прямого действия через указание на права и обязанности субъектов. Для МЧП такое разделение норм актуально. Нормы прямого регулирования могут содержаться в национальном законодательстве и международных договорах (пример: ст. 1196).

По сравнению с коллизионными нормами, норм прямого действия меньшинство.

Метод прямого регулирования используется в международном договоре, который означает, что договор не отсылает к праву какого-то государства, а непосредственно, путем установления в нормах прав и обязанностей субъектов, регулирует частые отношения с иностранным элементом, на которого распространяется действие этого международного договора.

Использование этого принципа в международном договоре приводит к созданию единообразных, унифицированных материальных и процессуальных норм, используемых государствами-участниками этого договора. Это создает основу для унификации правоприменительной практики государств.

Например: Конвенция ООН 1980 года «О договорах международной купли-продажи товаров».

Женевская конвенция «Об авторском праве».

Парижская конвенция «По охране промышленной собственности» 1883 года.

Из всех методов и способов правового регулирования международных частных отношений предпочтительными являются нормы прямого действия, содержащиеся в международных договорах, так как в таком случае правоприменители из договаривающихся стран имеют дело с унифицированными материальными и процессуальными нормами, применяемыми хотя бы в двух государствах и устанавливающими непосредственно права и обязанности участников правоотношения.

[23] Особенности применения права при разрешении споров из гражданских правоотношений с «иностранным элементом». Значение нормы п.3 ст.1186 ГК РФ. Проблема «обратной отсылки» при применении коллизионных норм.

При наличии спора из гражданско-правовых отношений с иностранным элементом, поступившего на разрешение юрисдикционного органа, всегда имеет место правовая коллизия, то есть конкуренция правовых систем разных государств (право одновременно нескольких государств может быть применено при разрешении данного спора). При рассмотрении подобного рода дел правоприменительный орган должен разрешить правовую коллизию, то есть должен выбрать право какого государства подлежит применению при разрешении спора. Такой выбор осуществляется на основе коллизионных норм.

1.Первой принципиальной особенностью правоприменительного процесса при разрешении дел из частных правоотношений с иностранным элементом является необходимость применения коллизионных норм. Причем правоприменительные органы применяют свое коллизионное право, коллизионные нормы по принципу «закон суда». Данная особенность правоприменения отличает разрешение такого рода дел по сравнению с делами, не осложненными иностранным элементом.

При применении коллизионных норм практическое значение приобретает вопрос о толковании и квалификации юридических понятий, содержащихся в коллизионных нормах. Порядок толкования юридических понятий коллизионных норм содержится в нормах ст. 1187. При определении права, подлежащего применению, толкование юридических понятий осуществляется в соответствии с российским правом, если иное не предусмотрено законом.

В некоторых категориях гражданских дел с иностранным элементом может отсутствовать необходимость применения коллизионных норм.

п. 3 ст. 1186 ГК: если международные договоры РФ содержат материально-правовые нормы, подлежащие применению к соответствующему отношению, то определение на основе коллизионных норм права, применение к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами, исключается.

В свою очередь коллизионная норма может указать на необходимость применения иностранного по отношению к правоприменителю материального права.

ст. 1190 п. 1 ГК РФ: любая отсылка к иностранному праву в соответствии с правилами настоящего раздела должно рассматриваться как отсылка к материальному, а не коллизионному праву соответствующей страны.

2. Возможность и необходимость применения иностранного материального права является второй особенностью правоприменения при разрешении споров из гражданско-правовых отношений с иностранным элементом.

На возможность применения иностранного материального права указывают коллизионные привязки, содержащиеся в коллизионных нормах и непосредственное указание на этот счет содержится в нормах ст. 1191 ГК и ст. 167 СК РФ. Причем, иностранное право подлежит применению в РФ независимо от того, применяется ли в соответствующем государстве к отношениям такого рода российское право, за исключением случаев, когда применение права на началах взаимности предусмотрено законом.

Применение иностранного материального права означает применение не только норм, содержащихся в национальном законодательстве, но и норм международных договоров, ратифицированных соответствующим государством, а также норм обычного и прецедентного права соответствующего государства (то есть все нормы в целом правовой системы).

В нормах МЧП различных государств содержится предписания общего характера о порядке применения иностранного материального права. Процесс правоприменения регулируются процессуальным законодательством соответствующего государства. Применение процессуального права имеет существенную специфику.

В соответствии с нормой п. 1 ст. 1191 ГК РФ при применении иностранного права суд устанавливает содержание норм иностранного права в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем государстве.

Закон устанавливает правовые формы получения соответствующей информации. В целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Минюст РФ и иные компетентные органы или организации РФ или за границей либо привлечь экспертов (ч. 1 п. 2 ст. 1191).

Возможность обращения в компетентные органы, организации за границей закрепляется в международном договоре о правовой помощи.

Эксперты дают заключение о фактах, которые доказываются по делу, а не по праву, поэтому они не могут приравниваться по процессуальному статусу к эксперту.

Иные возможности получения информации об иностранном праве:

Лица, участвующие в деле, могут предоставлять документы, подтверждающие содержание норм права, на некоторые они ссылаются в обоснование своих требований или возражений и иным образом содействовать суду в установлении содержания этих норм (это новелла в законодательстве).

Спорным представляется следующее положение: по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191). Это не оправданно – принцип состязательности возводится в абсолют.

Если, несмотря на предпринятые с соответствии с нормами п. 2 ст. 1191 меры, содержание норм иностранного права в разумные сроки не установлено, то применению подлежит право РФ (п. 3 ст. 1191). Хотя коллизионная норма и отсылает к иностранному праву, применить его оказывается невозможным. Невозможность применения иностранного права ввиду неустановления его содержания представляет один из предусмотренных в законе случаев невозможности применения иностранного материального права, хотя коллизионная норма к нему и отсылает.

Невозможность применения иностранного права, хотя коллизионная норма и отсылает может быть связанна с действием так называемой оговорки о публичном порядке. Эта правовая категория закрепляется в праве различных государств, в том числе и праве РФ.

Пункт 3 статьи 1186 предусматривает запрет на применение коллизионных норм, если материально-правовыми нормами международного договора Российской Федерации полностью урегулированы вопросы, составляющие предмет спора. Такое правило соответствует целям договаривающихся государств непосредственно применять материально-правовые нормы международного договора, избегая противоречий с национально-правовыми нормами. Однако данный запрет не должен распространяться на вопросы, не урегулированные международным договором, на термины международного договора, содержание которых нельзя определить исходя из общих принципов и целей международного договора, соглашений договаривающихся государств, относящихся к международному договору или достигнутым в процессе его заключения, последующих соглашений по толкованию и применению международного договора, а также подготовительных материалов и др. способов, предусмотренных международным правом.

Проблема обратной отсылки-это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Это положение о возможности принятия обратной отсылки было сформулировано в литературе по международному частному праву в самом общем виде. Вместе с тем в действующем законодательстве вопрос об обратной отсылке решен не полностью.

Что же касается применения права к внешнеторговым сделкам, то на практике было выражено отрицательное отношение к применению обратной отсылки.