Судебные прецеденты и судебная практика

Под судебным прецедентом обычно понимается ранее вынесенное решение суда, обоснование которого признается обязательным при рассмотрении судами той же или низших инстанций последующих дел аналогичного характера, а под прецедентным правом - совокупность норм, сформулированных в решениях судов. Такая система действует в большинстве стран так называемой англо-американской системы права (Великобритания, Австралия, Новая Зеландия, США и Канада). Признание судебной практики в качестве источника международного частного права характерно не только для стран англосаксонской системы права, но и для многих государств так называемой романо-германской (европейской континентальной) системы права, причем не только в Европе. В одних странах возможность обращения к судебной практике в случае пробелов в законах признается в законодательстве, а в других - она прямо применяется на практике (например, во Франции, в Германии, Японии и др.).

В современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область международного частного права, уже принимались. Согласно Конституции РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по гражданским, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ - высшим судебным органом по разрешению экономических споров. Этим высшим судебным органам, согласно Конституции, предоставлено право давать разъяснения по вопросам судебной практики. Постановления пленумов этих судов, а также их совместные постановления обязательны для соответствующих судов. В области применения норм международного частного права особое значение в последние годы приобрели информационные письма Высшего Арбитражного Суда, в которых обобщается практика по гражданским делам, рассмотренным арбитражными судами.

Таким образом, хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области международного частного права, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области международного частного права рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений. Под арбитражной практикой в области международного частного права понимаются не практика государственных арбитражных судебных органов, а практика третейских судов, практика так называемого международного коммерческого арбитража.

Роль доктрины международного частного права

В современном праве, в том числе и международном, доктрина, под которой понимается мнение ученых, не рассматривается в качестве источника международного частного права. Коллективное мнение наиболее авторитетных юристов из различных стран находит свое выражение в документах таких международных общественных организаций, как Ассоциация международного права и Институт международного права, а также в отдельных случаях в проектах, подготавливаемых Комиссией международного права ООН, и в иных межправительственных организациях, о которых говорилось выше. При рассмотрении отдельных споров как в национальных государственных судах, так и в третейских (международных коммерческих арбитражных судах) существует практика подготовки заключений отдельными учеными-юристами по тем или иным вопросам. Однако во всех этих случаях речь идет об использовании вспомогательных средств для уяснения и толкования норм международного частного права.

5. Методы регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом;

Метод правового регулирование – способ правого воздействия на общественные отношения, являющиеся предметом регулирования и подлежащие упорядочению со стороны права. Черты метода:

1. правовое положение субъекта

2. основание возникновения, изменения и прекращения прав и обязанностей

3. способ формирования юридических прав и обязанностей субъектов правоотношений

4. способы правовой защиты

Метод международного частного права – совокупность конкретных приемов, способов и средств юридического воздействия, направленного на преодоление коллизии права разных государств

Виды: коллизионно-правовой, материально-правовой и прямой методы. Возникает проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению. Она получила название коллизионной проблемы (от лат. слова collisio - столкновение). Когда говорят о коллизии законов, то имеют в виду необходимость выбора между ними для решения спора или возникшего вопроса в области международного частного права.

Коллизионная норма - это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению. Коллизионная норма носит отсылочный характер, она только отсылает к материальным нормам, предусматривающим решение соответствующего вопроса.

Поскольку коллизионная норма - норма отсылочного характера, ею можно пользоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, - нормами законодательства, решающими вопрос по существу. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

Недостатки коллизионного метода состоят в следующем:

1. применение коллизионной нормы, отсылающей к праву иностранного государства, усложняет деятельность суда или иного органа государства, который обязан в силу международного договора или внутреннего закона на основании коллизионной нормы применять иностранное право, а установить его содержание не так просто.

2. применение этого метода не способствует обеспечению единообразия при решении конфликтных ситуаций, поскольку в различных государствах коллизионные нормы в отношении одного и того же предмета могут и не совпадать. Следовательно, конечный результат будет зависеть от того, в суде какого государства рассматривается спор.

3. при коллизионном методе применяются, как правило, нормы общего характера, призванные регулировать все частноправовые отношения, не рассчитанные на отношения с иностранным элементом.

Преимущества применения материально-правового метода состоят в следующем:

1. его использование создает гораздо большую определенность для участников соответствующих отношений, поскольку и им, и тем органам, которые будут их применять (например, в случае возникновения споров), материально-правовые нормы всегда известны заранее;

2. при применении этого метода создается единообразное регулирование, устраняется односторонний подход, присущий коллизионному методу, когда в целом ряде случаев коллизионная норма устанавливается каким-либо одним государством. К недостаткам этого метода следует отнести то, что нормы международных соглашений могут по-разному пониматься и применяться в различных странах, а также то, что в большинстве случаев они носят диспозитивный характер (т.е. они не являются обязательными, а могут применяться по усмотрению сторон).

Критерии	Коллизионно-правовой метод	Материально-правовой метод
Функции регулирования	Функция общественного регулирования, т.к. предопределяет выбор национального гражданского права, т.е. национальной правовой системы	Функции специального регулирования, т.к. предопределяет выбор не национальной правой системы, а конкретного правового института или нормы
Определенность регулирования	Создает неопределенность правового регулирования, так как применимое право неизвестно заранее, а буде выбрано позднее юрисдикционным органом, который должен будет выбрать коллизионную норму.	Создает определенность правого регулирования, так как применимое право заранее известно субъектам правоотношения. Большинство норм содержится в международных договорах, обязательных для сторон., содержащих унифицированные нормы.
Характер регулирования	Обеспечивает одностороннее регулирование, т.к. применимым правом всегда выступает право какого-либо одного субъекта правоотношения. Права другого субъекта отсутствует при разрешение коллизии	Обес5ечивает многостороннее регулирование в том смысле, что при применение материального-правовых норм регулирование выступает как результат общего усилия по формированию применимого права

Что же касается материально-правовых норм международных соглашений, трансформированных в наше законодательство, то число таких норм растет. Иногда в литературе по международному частному праву применяются в этих случаях термины «прямые нормы», «прямой метод регулирования». Указанные термины употребляются исключительно для противопоставления терминам «коллизионная норма», «коллизионный метод». Значение прямых норм особенно велико, поскольку благодаря им устанавливаются единые для государств - их участников правила, единообразно решающие те или иные конкретные вопросы.

Довольно часто на практике используется и отсылка к так называемому lex mercatoria. Этим термином в современных условиях, как отмечалось в литературе, обозначается концепция, отражающая тенденцию к формированию автономной системы правовых норм, содержащую нормы, предусмотренные в международных конвенциях, торговые обычаи, широко признанные правовые принципы, предназначенные регулировать международный торговый оборот.

6. Коллизионные нормы

Под коллизионными нормами понимаются правила, определяющие, право какой страны подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом.

В третьей части ГК РФ общее правило об определении права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, содержится в ст. 1186. Приведем текст абз. 1 п. 1 ст. 1186. «1. Право, подлежащее применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, в том числе в случаях, когда объект гражданских прав находится за границей, определяется на основании международных договоров Российской Федерации, настоящего Кодекса, других законов (пункт 2 статьи 3) и обычаев, признаваемых в Российской Федерации».

Существенным дополнением приведенного общего положения является п. 2 ст. 1186. В этом пункте предусмотрено следующее:»2. Если в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи невозможно определить право, подлежащее применению, применяется право страны, с которой гражданско-правовое отношение, осложненное иностранным элементом, наиболее тесно связано».

Имеется в виду, что если на основании источников права, названных в пункте первом, определить применимое право не представляется возможным, то тогда следует использовать принцип «тесной связи». Из приведенного текста п. 1 и 2 ст. 1186 следует, что такое коллизионное начало носит общий характер, оно должно применяться независимо от характера или содержания гражданско-правового отношения, осложненного иностранным элементом (независимо от того, договорные это отношения или внедоговорные). Правила о применении права, в основу которых положен принцип «тесной связи», доктрина относит к категории так называемых гибких коллизионных норм. От них следует отличать «жесткие коллизионные нормы», которые часто также определяют в литературе как «классические коллизионные нормы».

Каждая коллизионная норма состоит из двух частей: объема и коллизионной привязки. Под объемом понимаются соответствующие правоотношения, к которым применимы эти нормы. Под привязкой понимается указание на право страны (правовую систему), которое подлежит применению к данному виду отношений.

В законодательстве, в международных договорах и практике различных государств применяются различные коллизионные привязки (формулы прикрепления), имеющие обычно латинские обозначения.

Классификации коллизионных норм.

1. Коллизионные нормы, установленные национальным правом, и нормы, установленные международным договором.

2. По характеру регулирования коллизионные нормы диспозитивные, императивные, альтернативные и кумулятивные.. Диспозитивные нормы не обязательны, от них можно отступить, стороны могут договориться о применении права на основе иного принципа. Императивные, напротив, обязательны, от них стороны не могут отступать. Альтернативные предполагают наличие нескольких привязок. Кумулятивные – сочетают возможность применения иностранного права для регулирования данного правоотношения с указанием на то обстоятельство, что соответствие требованиям собственного национального права исключает признание юридической недействительности отношения, даже если соблюдены требования иностранного права

3. По форме привязки коллизионные нормы односторонние и двусторонние. Первые определяют правила применения только одного, обычно отечественного права, вторые сформулированы более широко и устанавливают применение как отечественного, так и иностранного права. В области международного частного права характерен переход от односторонних к двусторонним коллизионным нормам (например, в области семейного права, торгового мореплавания). Преобладание двусторонних норм характерно и для третьей части ГК РФ. Привязка двусторонней коллизионной нормы называют формулой прикрепления.

4. В ст. 1188 части третьей ГК РФ предусмотрено специальное правило о применении права страны с множественностью правовых систем. «В случае, когда подлежит применению право страны, в которой действуют несколько правовых систем, применяется правовая система, определяемая в соответствии с правом этой страны. Если невозможно определить в соответствии с правом этой страны, какая из правовых систем подлежит применению, применяется правовая система, с которой отношение наиболее тесно связано». Доктрина и практика разных государств различают «международные» и «межобластные» коллизии, поскольку их правовая природа различна.

Формулы прикрепления

1. Личный закон физического лица

Сфера: правоспособность, дееспособность, объем личный прав, сфера брачно-семейных отношений, наследование

0. закон гражданства

1. закон места жительства

2. закон места пребывания

1. Закон юридического лица

Сфера: статус организации в качестве юридического лица; организационно-правовая форма юридического лица; требования к наименованию юридического лица; вопросы создания, реорганизации и ликвидации юридического лица, в том числе вопросы правопреемства; содержание правоспособности юридического лица; порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и принятия на себя гражданских обязанностей; внутренние отношения, в том числе отношения юридического лица с его участниками; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам.

0. закон места учреждения (инкорпорации)

1. закон места нахождения административного центра (оседлость)

2. закон места ведения основной хозяйственной деятельности

1. Закон места нахождения имущества

Сфера: юридическая квалификация имущества, возникновения, изменения и прекращения права собственности, правовой статус недвижимого имущества.

4. Коллизионные нормы в договорных правоотношениях

   0. закон автономия воли (сфера: порядок заключения договора, формальную и юридическую действительность договора, основании признания договора недействительным, права и обязанности сторон по договору, а также порядок его толкования, порядок приведение договора в исполнение, меры ответственности сторон, порядок прекращения обязательств по договору)

   1. закон места заключения сделки

   2. закон места исполнения сделки

   3. закон, с которым отношения наиболее тесно связаны

   4. закон страны продавца

   5. закон места совершения сделки, определяющий ее форму

5. Закон места причинения вреда

Сфера: способность лица нести ответственность за причиненный вред; возложение ответственности за вред на лицо, не являющееся причинителем вреда; основания ответственности; способы возмещения вреда; объем и размер возмещения вреда

6. Закон страны суда

7. Закон места проведения арбитража

8. Закон места заключения брака

9. Закон места выполнения трудовых обязанностей

10. Закон валюты долга

11. Закон флага.

Проблемы применения коллизионной нормы

1. Соотношение и взаимодействие международного публичного и международного частного права

   0. принцип взаимности

   1. применение реторсии

   2. квалификация норм иностранного права

2. Оговорка о публичном порядке

3. Роль императивной нормы

7. Субъекты международного частного права;