Вопрос 5.

Немного информаци для понимания, что имеется ввиду под крупными и сделками с заинтересованностью. Для рассмотрения вопроса мы должны прибегнуть к:

ФЗ от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об ООО", ФЗ от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об АО"

Постановления Пленума ВАС РФ от 16.05.2014 N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью"

Начнем с определений.

КРУПНЫЕ СДЕЛКИ

Так, в силу ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Федеральный закон об ООО) крупной сделкой является сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов стоимости имущества общества, определенной на основании данных бухгалтерской отчетности за последний отчетный период, предшествующий дню принятия решения о совершении таких сделок, если уставом общества не предусмотрен более высокий размер крупной сделки.

Согласно ч. 1 ст. 78 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Федеральный закон об АО) крупной сделкой считается сделка (в том числе заем, кредит, залог, поручительство) или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением, отчуждением или возможностью отчуждения обществом прямо либо косвенно имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества, определенной по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату, за исключением сделок, связанных с размещением посредством подписки (реализацией) обыкновенных акций общества, сделок, связанных с размещением эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в обыкновенные акции общества.

Уставом общества могут быть предусмотрены иные случаи, когда на совершаемые обществом сделки распространяется порядок одобрения крупных сделок (ч. 7 ст. 46 Федерального закона об ООО и ч. 1 ст. 78 Федерального закона об АО).

Есть и исключения, относящиеся к обоим видам организаций:

• крупными сделками не могут быть сделки, совершение которых обязательно для общества в соответствии с федеральными законами и (или) иными правовыми актами РФ и расчеты по которым производятся по ценам, определенным в порядке, установленном Правительством РФ, или по ценам и тарифам, установленным уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти;

• сделки в процессе обычной хозяйственной деятельности, под которой следует понимать любые операции, которые приняты в текущей деятельности соответствующего общества либо иных хозяйствующих субъектов, занимающихся аналогичным видом деятельности, сходных по размеру активов и объему оборота, независимо от того, совершались ли такие сделки данным обществом ранее.

К сделкам, совершаемым в процессе обычной хозяйственной деятельности, могут относиться сделки по приобретению обществом сырья и материалов, необходимых для осуществления производственно-хозяйственной деятельности, реализации готовой продукции, получению кредитов для оплаты текущих операций (например, на приобретение оптовых партий товаров для последующей реализации их путем розничной продажи), сдача нежилых помещений в аренду.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума ВАС РФ N 28 "О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделок и сделок с заинтересованностью" при решении вопроса, относится ли сделка к крупным, ее сумму (размер) следует определять исходя из стоимости приобретаемого или отчуждаемого имущества без учета дополнительных начислений (например, неустоек, штрафов, пеней), требования об уплате которых могут быть предъявлены к соответствующей стороне в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательств (за исключением случаев, когда будет установлено, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения или ненадлежащего исполнения обществом).

Стоимость активов общества и стоимость отчуждаемого обществом имущества должны определяться по данным его бухгалтерской отчетности на последнюю отчетную дату перед совершением сделки. При наличии предусмотренной законодательством или уставом обязанности общества составлять промежуточную бухгалтерскую отчетность, например ежемесячную, упомянутые сведения определяются по данным такой промежуточной бухгалтерской отчетности.

При этом в силу ч. 6 ст. 15 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" датой, на которую составляется бухгалтерская (финансовая) отчетность (отчетной датой), является последний календарный день отчетного периода, за исключением случаев реорганизации и ликвидации юридического лица.

3. Под крупными сделками понимаются также взаимосвязанные сделки, о чем могут свидетельствовать такие признаки, как преследование единой хозяйственной цели при заключении сделок, общее хозяйственное назначение проданного имущества, консолидация всего отчужденного по сделкам имущества в собственности одного лица, непродолжительный период времени между совершением нескольких сделок. Для определения того, является ли данная сделка крупной, необходимо сопоставлять стоимость имущества, отчужденного по всем взаимосвязанным сделкам, с балансовой стоимостью активов на последнюю отчетную дату, которой будет являться дата бухгалтерского баланса, предшествующая заключению первой из сделок.

СДЕЛКИ С ЗАИНТЕРЕСОВАННОСТЬЮ

В соответствии с ч. 1 ст. 81 ФЗ об АО и ч. 1 ст. 45 ФЗ об ООО заинтересованным в совершении обществом сделки признается член совета директоров (наблюдательного совета), лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, в том числе управляющая организация или управляющий, член коллегиального исполнительного органа общества, участник общества, имеющий совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосов от общего числа голосов участников (акционеров) общества (голосующих акций акционерного общества), а также лицо, имеющее право давать обществу обязательные для него указания, в том числе если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица:

• являются выгодоприобретателем в сделке;

• владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке;

• либо занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося выгодоприобретателем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица.

Применяя указанные нормы, необходимо исходить из того, что выгодоприобретателем в сделке признается лицо, которое не является стороной в сделке, но которое в результате ее совершения может быть освобождено от обязанностей перед обществом или третьим лицом, либо получает права по данной сделке (в частности, выгодоприобретатель по договорам страхования, доверительного управления имуществом, бенефициар по банковской гарантии, третье лицо, в пользу которого заключен договор в соответствии со ст. 430 ГК РФ), либо иным образом извлекает имущественную выгоду.

Часть 6 ст. 45 Федерального закона об ООО и ч. 2 ст. 81 ФЗ об АО содержат перечень случаев, когда положения о предварительном одобрении сделок, в совершении которых имеется заинтересованность, не применяются. Данный перечень является исчерпывающим и не может быть расширен уставом общества.

Пример: учредитель обратился в арбитражный суд с требованием признать недействительной сделку по отчуждению здания в качестве оплаты долга. Судом установлено, что выгодоприобретателем по сделке был второй учредитель организации с пятидесятипроцентной долей, одобрения сделки собранием в установленном порядке не осуществлено, в связи с чем данная сделка признана заключенной с заинтересованностью. Постановлением ФАС ВВО от 24.12.2013 по делу N А39-3030/2012 требования истца были удовлетворены.

ТЕНДЕНЦИИ РАЗВИТИЯ

Самое первое: Минэкономразвития России подготовило проект ФЗ "О внесении изменений в Федеральные законы "Об акционерных обществах" и "Об обществах с ограниченной ответственностью" (в части регулирования отдельных аспектов крупных сделок и сделок, в совершении которых имеется заинтересованность)" не внесен в ГД ФС РФ, текст по состоянию на 18.03.2014.

Степанов Дмитрий Иванович, Закон. Ру:

Представленный Законопроект кардинально меняет все правовое регулирование обоих институтов.

Существующие положения о крупных сделках и сделках с заинтересованностью не требуют кардинального пересмотра.

Предлагаемая реформа, которая предполагает кардинальную переработку институтов крупных и заинтересованных сделок, объясняется заботой о стабильности оборота или излишними издержками для бизнеса. Однако в таком режиме эти бизнесы живут лет 15 не ясно, почему это вдруг стало проблемой сейчас, когда проверка сделки на крупность или заинтересованность превратилась в рутинную корпоративную процедуру, предшествующую заключению договора, а процент оспаривания сделок по этому основанию неуклонно снижается. /тем более, что судебная практика устоялась и все привыкли к данному порядку/.

Крупные сделки в редакции Законопроекта больше не являются инструментом по противодействию бесконтрольному выводу активов из общества и ограничению полномочий единоличного исполнительного органа. Теперь сделка может быть признана крупной, только если ее последствием является кардинальное изменение либо прекращение деятельности общества.

Кроме того, положения Законопроекта дублируют нормы об оспаривании сделок на основании ст.ст. 173.1 ГК РФ, 174 ГК РФ. При этом коль скоро общие правила ГК РФ не предлагается менять, то будет создаваться два параллельных правовых режима, развивающихся в разной логике. Иными словами, если Законопроект фактически сводит на нет право акционеров на оспаривание крупных сделок, но не устраняет общегражданский институт оспаривания сделок, то в отсутствие внятных критериев крупных сделок, в судебной практике «контрабандой» отдельными истцами будут протаскиваться иски об оспаривании указанных сделок по общегражданским основаниям.  В текущей действительности предлагаемые Законопроектом изменения будут способствовать созданию разрозненной судебно-арбитражной практики: одно направление будет складываться на основе новых норм (если Законопроект будет принят в предлагаемом виде), причем оно не будет учитывать прежней практики применения норм о крупных сделках, второе пойдет по пути «творческого» применения общегражданских оснований для оспаривания названных сделок со ссылкой на ст. 173.1 ГК РФ, 174 ГК РФ.

В отношении сделок с заинтересованностью Законопроект предлагает отказ от обязательного предварительного согласия на совершение сделки с заинтересованностью и новый порядок оспаривания таких сделок.

В то же время непонятно на решение какой практической проблемы направлены предлагаемые нормы, поскольку:

•             Существующие нормы о крупных сделках способны блокировать продажу бизнеса или его части, в том числе за счет установления удобных для конкретного общества пониженных пороговых значений;

•             Вместо формальных критериев описания и последующего оспаривания крупной сделки, привязанных к пороговым значениям балансовой стоимости (25 и более процентов), вводится каучуковая формулировка, которая фактически возлагает на суд бремя оценки, привела или нет конкретная сделка к тому, что «в результате ее совершения прекратится деятельность общества или изменится ее вид, либо существенно изменятся ее масштабы».

Таким образом, исключение нижнего порогового значения на практике может повлечь бесконтрольное отчуждение активов общества и ухудшение прав миноритарных акционеров (размер их пакета акций не позволяет им напрямую учавствовать в управлении компанией).

•             Существующие нормы о сделках с заинтересованностью в целом предлагают понятные механизмы блокирования сделок с конфликтом интересов.

В таком случае издержки бизнес-сообщества, связанные с оформлением документов, ранее уже интернализированные бизнесом, не идут ни в какое сравнение с издержками для других участников оборота и судебной системы по применению и разъяснению новых норм. Очевидно, что в случае принятия Законопроекта в предлагаемом виде судебно-арбитражная практика не сможет опираться на ранее выработанные подходы, а судам на местах придется создавать с нуля новую практику.

Кузнецов Александр Анатольевич, Закон.ру:

Думается, уже довольно очевидно, что действующее регулирование крупных сделок и сделок с заинтересованностью обременительно для гражданского оборота, поскольку возлагает на участников оборота огромные издержки по предварительной проверке документов перед каждой сделкой, но хуже всего то, что вся эта громоздкая система одобрения сделок работает вхолостую - изначальный смысл этих институтов был полностью утрачен в результате законодательных изменений за последние 20 лет.

Нормы об оспаривании крупных сделок и сделок с заинтересованностью в своем нынешнем виде представляют собой просто основание недействительности сделки, дублирующее п. 2 ст. 174 ГК РФ (оспаривание сделки, нарушающей интересы юридического лица). Так, в соответствии с действующим текстом закона для признания крупной сделки или сделки с заинтересованностью недействительной необходимо доказать наличие убытков от сделки.

Гораздо хуже, что в результате в российском праве появился пробел в части регулирования процесса продажи бизнеса посредством сделки отчуждения всех или почти всех активов (крупная сделка) и регулирования конфликта интересов (сделка с заинтересованностью).

 

Более того, к сожалению, в отечественном дискурсе также получают все большее распространение неконструктивные идеи об отмене упомянутых институтов, с учетом того, что теперь у участников имеется возможность оспорить сделку, совершенную в ущерб интересам юридического лица, на основании п. 2 ст. 174 ГК РФ.

 

Направления реформирования крупных сделок.

 

В действующем виде нормы о крупных сделках представляют собой непонятный гибрид п. 2 ст. 174 ГК РФ и произвольно установленных ограничений полномочий директора (нельзя заключать сделки свыше 25 % стоимости активов без одобрения). При этом неясно, почему порог именно такой, какое значение имеет одобрение, если все равно для оспаривания нужно доказать наличие убытков. Однако, если обратиться к первоначальной редакции закона, посмотреть зарубежный, а также соотнести нормы о крупных сделках с имеющимися основаниями недействительности в ГК РФ, то приходит понимание, что крупные сделки в своем нынешнем виде очень далеки от первоисточника.

Однако с течением времени первоначальная идея оказалась похоронена целым рядом законодательных поправок. Если же возвращаться к ней, то следует исходить из того, что крупная сделка признается недействительной независимо от того, причинила она убытки обществу или нет (это, кстати, соответствует и ст. 173.1 ГК РФ, частным случаем которой являются нормы об оспаривании крупных сделок). При этом, разумеется, другим ключевым условием признания сделки недействительной является недобросовестность контрагента, т.е. истцом должно быть доказано, что другая сторона по сделке знала или должна была знать, что сделка являлась крупной.

Все возможные коррективы норм о крупных сделках следует производить на основе изначального замысла этого института - гарантировать право участников (акционеров) решать вопрос о совершении сделки, приводящей к прекращению или изменению деятельности. Очевидно, что существующий порог должен быть пересмотрен в сторону повышения, хотя бы за счет исключения из понятия крупных сделок тех сделок, которые соверщаются с имуществом, составляющим менее 50 % от стоимости всех активов. Целесообразно также прямо в законе подчеркнуть, что речь идет не просто о крупных с точки зрения имущественного критерия сделках, а именно о сделках, влекущих прекращение деятельности, изменение ее вида или существенное изменение масштабов (работоспособность этого критерия можно увидеть на примере договоров аренды).

В целом, можно исходить из того, что нормы об оспаривании крупных сделок являются частным случаем ст. 173.1 ГК РФ и представляют собой гарантию неотъемлемого права участников (акционеров) участвовать в принятии решения по вопросу о совершении сделок, которые влекут или могут повлечь изменение или прекращение деятельности общества, т. е. «продажу бизнеса»

 

Направления реформирования сделок с заинтересованностью.

 

Странное положение: с одной стороны жесткий режим предварительного одобрения, с другой, если одобрение не было получено, истец сможет оспорить сделку только если докажет наличие убытков от сделки. Вопрос, а в чем смысл предварительного одобрения?

 

Сделки с заинтересованностью при их правильном понимании имеют свою нишу - облегчают оспаривание сделки с неодобренным заранее конфликтом интересов.

В этой связи, при изменении правил о сделках с заинтересованностью, в первую очередь необходимо сделать акцент на том, что предварительное согласие на совершение сделок с конфликтом интересов представляет собой не обязательную процедуру, а может проводиться опционально. В частности, если такое согласие было получено, то, оспаривая сделку, истец должен будет доказать, что она причиняет ущерб интересам общества (как это предусмотрено в п. 2 ст. 174 ГК РФ). Если же такое согласие не было предварительно получено, то контрагент по сделке, в случае ее оспаривания, должен будет показать, что сделка не нарушала интересов общества.