9. 9. Теории происхождения права.

Изучение процессов происхождения ГиП: А) позволяет глубже понять соц природу ГиП, их особенности и черты; Б) дает возможность проанализировать причины и условия их возникновения и развития; В) позволяет четче определить свойственные ГиП функции и их роль в жизни общества и политической системе.

1) Теологическая теория исходит из божественного происхождения права как вечного, выражающего божью волю и высший разум явления. Но она не отрицает наличия в праве природных и человеческих (гуманистических) начал. Многие религиозные мыслители утверждали, что право - Богом данное искусство добра и справедливости. Теологическая теория одна из первых связала право с добром и справедливостью. В этом ее несомненное достоинство. Вместе с тем рассматриваемая теория опирается не на научные доказательства и аргументы, а на веру. 2) Теория естественного права (теория общественного договора) (распространенная во многих странах мира) отличается большим плюрализмом мнений ее создателей по вопросу происхождения права. Сторонники этой теории считают, что параллельно существуют позитивное право, созданное гос-ом путем законодательствования, и естественное право. Если позитивное право возникает по воле людей, гос-ва, то причины появления естественного права иные. До начала буржуазной эпохи господствующим был взгляд о божественном происхождении естественного права как высшего и неизменного. С наступлением капиталистических отношений многие мыслители перестали связывать естественное право с именем Бога. Представитель Г. Греции утверждал, что мать естественного права есть сама природа человека, что оно вытекает из неизменной природы человека. В человеке оно проявляется в виде голоса его совести, человек познает естественное право, обращаясь именно к ней. По мнению Вольтера, естественное право вытекает из законов природы, оно самой природой вписано в сердце человека. Естественное право выводили также из присущей людям вечной справедливости, из нравственных начал. Но во всех случаях естественное право людьми не создается, а возникает само по себе, спонтанно; люди каким-то образом лишь познают его как некий идеал, эталон всеобщей справедливости. В естественно-правовой теории доминирует антропологическое объяснение права и причин его возникновения. Если право порождено неизменной природой человека, то оно вечно и неизменно, пока существует человек. Однако такой вывод вряд ли можно признать научно обоснованным. 3) Создатели исторической школы права в Германии 18-19 вв. (Г. Гуго, Ф. Савиньи, Г. Пухта) доказывали, что право зарождается и развивается исторически, как язык, а не диктуется законодателем. Оно вытекает из "национального", "народного" сознания. Историческая школа права смыкается с религиозными воззрениями. Так, Г. Пухта, утверждал, что "право от Бога, который в природу наций вложил силу создавать право". 4) В соотв-ии с органической теорией само человечество воз­никает как рез-т эволюции животного мира от низшего к высшему. Дальнейшее развитие приводит к объединению людей в процессе естественного отбора (борьба с соседями) в единый организм - государство, в котором правительство выполняет функции мозга, управляет всем организмом, используя, в частности, право как передаваемые мозгом импульсы. Низшие классы реали­зуют внутренние функции (обеспечивают его жизнедеятельность), а господствующие классы - внешние (оборона, нападение). Развитие каж­дого уровня определяется свойственными этому уровню законами (квантовой и классической механики, химии, биологии и т.п.). 5) Создатель нормативистской теории права Г. Кельзен выводил право из самого права. Право - не подчинено принципу причинности и черпает силу и действенность в самом себе. Для Кельзена проблемы причин возникновения права вообще не существовало. 6) Психологическая теория права (Л. Петражицкий и др.) усматривает причины правообразования в психике людей, в "императивно-атрибутивных правовых переживаниях". Право - это "особого рода сложные эмоционально-интеллектуальные психические процессы, совершающиеся в сфере психики индивида". Отрицать влияние психологического фактора на возникновение и функционирование права нет оснований, однако еще меньше оснований считать психические переживания людей его первопричиной. 7) Марксистская концепция происхождения права последовательно материалистическая. Марксизм убедительно доказал, что корни права лежат в экономике, в базисе общества. Поэтому право не может быть выше экономики, оно становится иллюзорным без экономических гарантий. В этом заключено несомненное достоинство марксистской теории. Вместе с тем марксизм так же жестко связывает генезис права с классами и классовыми отношениями, видит в праве лишь волю экономически господствующего класса. Однако право имеет более глубокие корни, чем классы, его возникновение предопределено и другими общесоциальными причинами.

10. Правовая система общества: понятие и элементы. Критерии классификации правовых систем.

Правовая система - совокупность взаимосвязанных, взаимодействующих юр средств, обеспечивающих правовое регулиро­вание общественных отноше­ний и выражающих качественное состояние правовой организации общества.

Данное понятие охватывает собой всю совокупность внутренне согласо­ванных, взаимосвязанных, соц однородных юр средств (явлении), с помощью которых официальная (публичная) власть оказывает регулятивно-организующее и стабилизи­рующее воздействие на общественные отношения, поведение лю­дей. Это - интегрирующая категория, отражающая всю право­вую организацию общества, целостную правовую действительность.

Помимо права как стержневого элемента правовая система включает в себя множество др слагаемых: правотворчество, пра­восудие, юр практику, норматив­ные, правоприменительные и правотолкующие акты, правоотношения, субъек­тивные права и обязанности, правовые учреждения (суд, прокуратура, адвока­тура), законность, ответственность, механизмы правового регули­рования, пра­восознание, юр доктрины и др.

Исчерпывающий их перечень дать затруднительно, т. к. правовая система - сложное, многослойное, разноуровневое, иерар­хическое и динамическое обра­зование, в структуре которого есть свои системы и подсистемы, узлы и блоки. Многие ее состав­ляющие выступают в виде связей, отношений, состояний, режимов, статусов, гарантий, принципов, правосубъектности и др специфи­ческих феноменов, образующих обширную инфраструктуру или среду функ­ционирования правовой системы.

Если говорить о ее блоках, то можно выделить такие, как нормативный, правообразующий, доктринальный, статистический, динамический, блок прав и обязанностей и др. Между ними существуют многочисленные горизонтальные и вертикальные связи и отношения. Все это отражает сложный правовой уклад данного общества.

Ценность понятия правовой системы - оно дает доп аналитические воз­можности для комплексного анализа правовой сферы жизни общества.

Современная российская правовая система, как и американская, организо­вана на федеральной основе. В каждом сРФ - своя правовая система, имеющая местные особенности и включающая в себя региональные нормы и институты. Свои правовые сис­темы созданы в бывших союзных республиках.

Правовая система - совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовую систему необходимо отличать от системы права, правовая система гораздо шире. Она охватывает:1 Систему права. 2 Систему законодательства. 3 Правовые институты и правовые учреждения (правотворческие и правоприменительные). 4 Правовые понятия, принципы, символику. 5 Правовую политику, идеологию, культуру. 6 Юридическую практику. Понятие правовая си-ма позволяет охватить все правовые явления не только в их совокупности, но и во взаимовлиянии и взаимодействии; позволяет анализировать право в целом. В настоящее время существует около 200-от правовых систем, общее и различное в них, позволяетобъединить их в определ правовые семьи.

Правовая семья - категория, которая служит для обозначения относительного единства правовых систем, имеющих сходные юридические признаки, и отражает те особенности названных систем, которые обусловлены сходством из конкретно-исторического развития. Рене Давид предложил следующую классификацию правовых семей: Романо-германская правовая система. Возникла в Центральной Европе, но основе заимствований из римского права. Особенности: Норма в такой семье выступает в качестве общего правила. Англосаксонская правовая система. Для этой семьи характерна большая роль судов, которые активно занимаются правотворчеством в виде судебных прецедентов Нормы казуистичны, носят детальный характер. Всё право публично. Деления права на отрасли присутствует Мусульманская (религиозная) правовая система. Возникла на основе ислама. Основной источник – Коран Широкое распространение получила аналогия права. Социалистическая правовая система. Возникла в России в 1917-ом году, на основе марксистско-ленинской идеологии. Для неё характерно доминирование публичного права над частным.

11. Особенности романо-германской правовой семьи.

Страны Европы, большая часть Африки, Латинская Америка, Ближний Восток, Индонезия и др.

Датой основания считается 12-13вв. Она доминировала до конца 18в и представляла собой общеевропейское право.

1) образовалась на базе Римского права. становление и развитие романо-германского права на основе рецепции римского права. авомеризуется угиеокаин из которых является главнымных, определенных критериев не существует. 2) распространен нормативный тип право понимания. 3) основной источник П - нормативно-правовые акты. 4) наличие кодифицированных нормативно-правовых актов, которые охватывают все отрасли и институты права 5) ярко выражено деление права на частное и публичное. 6) ярко выраженные по сравнению с другими правовыми системами доктринальность и концептуальность.

Рецепция римского права была связана с деят-тью университетов, в которых начиная с 12в изучалось указанное право. Этому способствовало и то, что римское право было изложено на языке, который сохранила церковь и которым пользовались ученые и канцелярии Европы. На первом этапе рецепция выражалась в комментировании и преподавании римского права по Своду законов (Дигестам) императора Юстиниана в Болонской школе искусств. Гл задачей обучения становилась задача выявить точный смысл римских законов.

Доктринальность – в сложных случаях суды обращались на юр факультеты, ученые которых высказывали свое мнение по каким-л правовым вопросам. Только в 18в в ряде стран гос-в Священной Римской империи появились запреты обращаться на юр факультеты. Постепенно складывалось так называемое современное римское право. В наши дни, как и в прошлом, в романо-германской правовой семье доктрина составляет активно действующий источник права.

Значимость закона. В романо-германской юр доктрине и в законодательной практике различают три разновидности «обычного» закона: кодексы, спец законы (текущее законод-во) и сводные тексты норм.

Частное и публичное право. Структура права, начиная с традиций римского права, хар-ся делением права на частное и публичное, а также на отрасли и отдельные институты. Принципиальное различие заключается в том, что в романо-германской правовой семье по сравнению с англосаксонским правом процесс классификации права на публичное и частное носит «более глубокий и четкий хар-р».

Роль кодификации: а) она имеет более глубокие и прочные корни; б) проявляется как своеобразная юр техника; в) носит не локальный, а глобальный хар-р, охватывая все институты и отрасли права; г) обладает своей собственной идеологией.

12. Характерные черты англосаксонской правовой семьи.

Получила распространение в Великобритании, США, Голландии, Австрии, Канаде, т.е. в странах бывших британских колоний.

Особенности:

1) в процессе становления и развития общее право подвергалось лишь незначительными воздействиями со стороны Римского права. 2) получил распространение господствующий социологический тип право понимания (в основе права лежат судебные решения, которые выявлены из фактических правоотношений) 3) основной источник юридических норм – судебный прецедент 4) юридические нормы имеют ярко выраженный казуальный характер 5) почти отсутствуют кодифицированные нормативно-правовые акты 6) официально не признается деление права на частное и публичное (предполагается, что деление носит научный характер и в реальности встречается редко) 7) характерно повышенная роль и значимость процессуального права по сравнению с правом материальным, что объясняется особой ролью судей в данной правовой системе. Следовательно, получило широкое распространение судебное правотворчество.

Судебный прецедент. Выступают решения только высших судебных инстанций (в Англии - Палата лордов, Апелляц суд, Высокий суд, судебный комитет Тайного совета, в США – Верховный суд США и верховные суды штатов). Прецедентом явл-ся не все решения, а сформулированное в нем принципиальное положение., носит императивный хар-р, обязательное значение имеют лишь опубликованные прецеденты.

Право делится: на право общее и право справедливости. Общее право сложилось исторически на основе обычаев и судебных решений (прецедентов). Право справедливости создается решениями короля, главы гос-ва или его представителем. Исторически в сфере права справедливости оказались споры о недвижимости, отн-ия доверительной соб-ти, дела о торговых товариществах, банках, наследовании. К общему праву отнесены угол дела, договорное право, гражданско-прав отв-ть.

Законод-во (статутное право). Др источником явл-ся статуты (законы), принимаемые высшими законодательными органами. Соотн-ие статутов и прецедентов весьма своеобразно. Статут может отменить действующий прецедент, но закон реализуется в прецедентах, он не считается действующим, пока не обрастет прецедентами, т.е. пока на его основе не приняты судебные решения. Источниками права явл-ся также правовые обычаи, в особенности в Англии, где отсутствует писаная конституция. Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотн-ий высших гос органов регул-ся обычаями.

13. Характерные черты мусульманского и индусского права.

Получило распространение в странах Африки, на Арабском Востоке.

(Иванов Р.Л.):Особенности:

1) правовая система характеризуется молодостью, неразвитостью. Она находится на начальном этапе становления. 2) тип правопонимания смешанный (социолого-психологический тип), имеет ярко выраженную религиозную окраску. 3) доминируют юридические обычаи, следовательно, законодательство развито слабо и практически не систематизировано (приоритет отдается обычному праву).

(Рыбаков В.А.): Особенности:

1) признание божественного происх-ия права; 2) религиозные источники права, религиозно-нравственные формы; 3) переплетение юр норм с религиозными, философскими и моральными постулатами; 4) отсутствие деления на частное и публичное; 5) НПА, законод-во имеет вторичное значение; 6) судебная практика в собственном смысле слова не явл-ся источником права; 7) право во многом основано на идее обязанностей, а не прав человека.

Мусульманская правовая семья: мусульманское право – система норм, выраженных в религиозной форме и основанных на мусульманской религии – исламе. Особенности: а) специфика религиозной основы – ислам; б) специфика источников права – Коран, Сунна, иджма, кияс; в) это «право юристов», т.е. создано было учеными-богословами (юр наука, а не гос-во играет роль законодателя, мнение специалиста имеет нормативно-обязательное значение, авторитет); г) отсутствие систематизации права – это право церкви, право общины верующих; д) господство концепции теологического общества, где гос-во играет роль служителя религии; е) суровость, особая строгость наказаний.

Индусское права – религиозная правовая система, право общины, исповедующий индуизм в Индии и др странах Юго-Восточной Азии и Африки. Особенности: а) индуизм – религиозная основа; б) деление общества и права на касты, группы, сословия; в) обычное право; г) судебный прецедент и законод-во есть, но источником права не явл-ся. Даже когда есть закон, судья не должен применять его по всей строгости; допускается широкое усмотрение при применении права; д) при отсутствии нормы судья разрешает дело по совести, справедливости; е) специфичность санкций: наиболее строгим наказанием явл-ся отлучение от той или иной группы; ж) правительству разрешено законодательствовать.

Семья традиционного права – относятся системы Мадагаскара, ряда стран Африки и Дальнего Востока. Особенности: а) доминирующее место в системе источников права занимают обычаи и традиции, имеющие неписаный хар-р и преподаваемые из поколения в поколение; б) обычаи и традиции представляют собой синтез юр, моральных, мифических представлений, сложившихся естественным путем и признанных государствами; в) обычаи и традиции регулируют отн-ия в первую очередь групп или сообществ, а не отдельных индивидов; г) НА (писаные законы) имеют вторичное значение, хотя в последнее время их принимают все больше и больше; д) судебная практика (юр прецедент) не выступает в качестве основного источника права; е) судебная власть руководствуется идеей применения, восстанавливая согласие в общине и обеспечивая ее сплоченность; ж) юр доктрина не играет существенной роли в юр жизни данных обществ.

14. Понятие и признаки государства.

Все понятия Г могут быть подразделены по группам и различным основаниям:

А) в зависимости от объяснения причин возникновения Г (патриархальная, теологическая, договорная и т.д.); Б) в зависимости от толкования сущности Г (теологический, классовый, обще-социальный, диалектико-материалистический подход и др.); В) в зависимости от того, что понимается под субстратом (субстрат – «основа, тело чего-нибудь») Г.

Каждая из этих групп по-разному подходит к понятию Г. Также встречаются одинаковые толкования субстрата Г у разных точек зрения на понятие Г.

Подходы к понятию Г:

1) Узкий подход. Г - это аппарат особой публичной власти, который в условиях социальной дифференциации заменяет органы управления первобытного общества. Следовательно, субстрат Г = часть человеческого общества, которое занимается профессиональным управлением (гос служащие). Г отчуждено от общества. Служащие Г ап. опираются на нормативную базу, которую сами создают. Г ап. имеет сложную внутреннюю структуру. Основатель: Боден – Г= организация верховной политической власти.

2) Широкий подход. Г – универсальная форма организации человеческого общества в целом, которое приходит на смену первобытной форме его организации (Г – это особый тип человеческого общества). Субстрат Г = весь народ, все человеческое общество, все универсальное общество. Граждане Г объединены политическими отношениями по поводу осуществления власти. Г не отчуждено от общества. Широкий подход появляется 1м (Аристотель, Цицерон; отеч представители - Шершеневич).

3) Часть широкого подхода: Г - проявление универсальной формы государственности у конкретного народа. Государство всегда имеет собственную территорию, население и наименование. Субстрат Г = конкретное общество, народ.

Ученые в своих мнениях разделены на две группы:

1-я группа считает, что термин Г в силу своей полисемичности (многозначности) предполагает только 2 явления, поэтому действительным является только один подход.

2-я группа уверена, что Г – сложное, многоаспектное явление, поэтому каждый подход характеризует его только с одной стороны, следовательно, требуется объединение всех понятий.

Вывод: 1 подход (узкий: субстрат – часть человеческого общества, которое занимается профессиональным управлением) является ошибочным, потому что наличие госаппарата это один из признаков Г. 2 и 3 подходы тождественны, только тогда когда мы понимаем под обществом конкретный народ. Следовательно, эти подходы считаются правильными, но характеризуют Г только с одной стороны.

Подходы к понятию Г (Рыбаков):

1) По мировоззренческому критерию (содержанию):

Марксистский: Г служит для подавления населения; это продукт классовых противоречий, сущ-т, пока сущ-т классы; диктатура определенного класса. Особая роль Гап. Это временная организация (нужно до момента развития нравственности и морали).

Общесоциальный: Г- организация, возникшая естественным путем по многим причинам в ходе эволюции. Г нужно для управления общ-м, но не д. господствовать в эконом части; многоплановое значение Г (достижение общ-го компромисса интересов). Общие черты у всех Г мира.

Теологический: Г – результат проявления божественной воли.

2) От ур-ня бытия общества:

Субстанциональный: Г = правовой союз на определенной территории; субстанция – граждане, объединенные экономическими, правовыми, политическими отношениями. Г – союз лиц.

Атрибутивный: Г – официальное устройство общ-ва (с-ма политич отношений).

Институциональный: Г=аппарат, особая публичная власть.