2. Особенности российской практики применения защитных мер от враждебных поглощений.

Меры, применяемые в российской практике противодействия враждебным поглощениям, также включают превентивные и активные защитные мероприятия. Однако их перечень существенно отличается от классических способов защиты, используемых в зарубежных странах.

В России получили распространение специфические методы защиты, основанные на прямом нарушении законодательства или на использовании его недостатков. В силу несовершенства российского законодательства многие цивилизованные способы борьбы с враждебными поглощениями не применяются вообще или применяются очень своеобразно.

«Ядовитые пилюли» в российских условиях. Выпуск «ядовитых пилюль» не предусмотрен в российском законодательстве, тем не менее, и не запрещён. В зарубежной практике, как уже отмечалось, выпуск и размещение особых прав в виде «ядовитых пилюль» осуществляется по решению совета директоров акционерного общества. Аналогичный порядок определён и российским законом «Об акционерных обществах».

Таким образом, ничто не мешает в российских условиях проводить эмиссию прав на покупку акций, однако отдельные положения закона «Об акционерных обществах» серьёзно ограничивают возможности использования выпуска прав в качестве «ядовитой пилюли». Например, ст.36 указанного закона устанавливает, что оплата акций осуществляется по рыночной стоимости, но не ниже их номинальной стоимости. В силу указанных выше законодательных ограничений «ядовитые пилюли» используются в российской практике весьма своеобразно.

Под «ядовитыми пилюлями» в России принято понимать различные действия менеджмента компании-цели, направленные на создание всевозможных препятствий компании-агрессору. Наиболее распространёнными разновидностями российских «ядовитых пилюль» являются:

• Кабальные сделки, заключённые незадолго перед захватом предприятия;

• Выдача векселей на астрономические суммы;

• Сдача недвижимого имущества в долгосрочную аренду;

• Сокрытие или уничтожение всех документов компании-цели;

• Разделение компании-цели на два предприятия.

Оговорка о «сверхбольшинстве». Российские компании не имеют возможности прибегать к данному методу защиты, поскольку оговорка о «сверхбольшинстве» фактически определена в нашей стране в законодательном порядке и не требует дополнительных изменений в устав общества. По российскому законодательству для принятия решений по всем наиболее важным вопросам жизни акционерных обществ, включая слияния и поглощения, требуется 75% голосов. Исходя из этого, у целевой компании в России существует только один способ блокирования любых попыток враждебного поглощения – контролирование более 25% голосов акционеров своей компании.

Двойная капитализация также находится в России под запретом, правда этот запрет распространяется только на обыкновенные акции. Российский закон «Об акционерных обществах» предусматривает, что каждая обыкновенная акция общества предоставляет акционеру одинаковый объём прав. Другими словами, российские акционерные общества не могут осуществлять выпуски обыкновенных акций с разным объёмом предоставляемых акционерам прав.

Что касается привилегированных акций, то они могут быть использованы для двойной капитализации в России. Для этого достаточно внести соответствующие изменения в устав акционерного общества, которые наделяют привилегированные акции определённого выпуска правом голоса.

«Золотые и серебряные парашюты». Это единственная защитная мера превентивного характера, которая может использоваться в России без ограничений. Российское законодательство допускает включение в трудовой контракт с топ-менеджером целевой компании специальной оговорки, в силу которой при досрочном прекращении его полномочий он получает значительную денежную компенсацию. Однако российская практика защиты от враждебных поглощений пока очень редко применяет возможности «золотых и серебряных парашютов».

Активные средства защиты от враждебных поглощений в России. Ситуация с использованием в России классических активных средств защиты от враждебных поглощений в значительной степени похожа на описанную выше картину с превентивными мерами. Так, например, применение гринмэйла в России практически невозможно и легко может быть оспорено как нарушающее права и интересы остальных акционеров, не участвующих в выкупе акций.

Дело в том, что в России каждый акционер – владелец акций определённых категорий, решение о приобретении которых принято, вправе продать свои акции, а общество обязано приобрести их. В связи с этим, невозможно на практике провести разделение между обыкновенными акциями гринмэйлера и остальных акционеров. Следовательно, при принятии решения о выкупе акций с премией велика вероятность того, что все акционеры предложат свои акции к выкупу. В такой ситуации целевая компания будет обязана осуществить пропорциональный выкуп акций, и, соответственно, планируемые цели выкупа не будут достигнуты.

Рекапитализация. В российских условиях использование рекапитализации целевой компании затруднено, в первую очередь, из-за неразвитости рынка корпоративных облигаций. В настоящее время только очень крупные российские компании имеют реальный доступ на рынок корпоративных облигаций. Не меньшие трудности испытывает большинство российских компаний и с привлечением банковских кредитов, поскольку для рекапитализации требуется привлечение значительного объёма заёмных средств.

Приглашение «белого рыцаря» или «белого сквайра». Оба типа такой защиты, в принципе, могут быть легко использованы и в российской практике. Однако, в России трудно найти «белого рыцаря», поскольку в нашей стране до сих пор практически нет инвестиционных банков, занимающихся обычно подбором подходящих кандидатов. Кроме того, «белый рыцарь» чаще всего обуславливает своё участие в судьбе целевой компании определёнными уступками, которые в российских условиях могут быстро оказаться предметом судебных разбирательств, как нарушающие законные права и интересы акционеров.

В случае же привлечения «белого сквайра» могут возникнуть затруднения, связанные с регистрацией дополнительного выпуска акций: российское законодательство не предусматривает возможности резервной регистрации, как, например, в США.

Защита Пэк-Мэна. В чистом виде такая защита в России невозможна по причине отсутствия законодательства о тендерном предложении. В российском варианте защита Пэк-Мэна – это комплекс всех мер активной борьбы с компанией-агрессором:

• Обращения в правоохранительные органы с заявлениями и жалобами на незаконные действия компании-агрессора по скупке акций;

• Обращения в суды с исками в отношении компании-агрессора;

• Привлечение к происходящему широкого внимания общественности

• Покупка акций предприятий, принадлежащих компании-агрессору;

• Срыв отдельных мероприятий компании-агрессора.

Судебные тяжбы. Это единственная активная защитная мера из классического набора зарубежных компаний, которая применяется в России аналогичным образом. Более того, недостаточная проработанность, а, зачастую, полное отсутствие нормативных актов, касающихся различных аспектов слияний и поглощений, создаёт обширные возможности для применения судебных тяжб как одного из основных методов борьбы с враждебными поглощениями в российской практике. Особенно удобным для эффективного судебного противодействия враждебным поглощениям в России является антимонопольное законодательство.

Специфически российские способы защиты от враждебного поглощения. Учитывая, что использование большинства классических зарубежных методов борьбы с враждебными поглощениями в России не возможно или неэффективно, российские компании выработали собственные способы, характерные только для отечественной практики. Специфически российские способы защиты бизнеса от враждебного поглощения обычно классифицируются на две группы:

• Стратегические способы защиты;

• Тактические способы защиты.

К стратегическим способам защиты от враждебных поглощений в России относят:

• Формирование защищённой корпоративной структуры.

• Обеспечение эффективной экономической безопасности предприятия.

• Создание условий, препятствующих скупке акций.

• Создание системы контроля за кредиторской задолженностью.

Формирование защищённой корпоративной структуры. Сущность данного стратегического способа защиты заключается в формировании такой корпоративной структуры бизнеса, которая бы практически полностью исключала возможность его недружественного поглощения. В основе такого способа лежит принцип разделения имущественного комплекса компании на части, что достигается обычно с использованием двух схем:

• Реорганизация потенциальной компании-цели в виде выделения из неё нескольких небольших компаний, не интересных с точки зрения враждебного поглощения.

• Вывод наиболее привлекательных с точки зрения компаний-агрессоров активов в дочерние компании, связанные друг с другом перекрёстным владением акциями.

Обеспечение эффективной экономической безопасности предприятия. Чтобы быть всегда готовыми к отражению атаки на бизнес, его собственники должны вести постоянный мониторинг текущей ситуации. Для этого необходимо организовать профессиональную собственную службу экономической безопасности, которая будет отслеживать всё, что происходит вокруг компании-цели.

Создание условий, препятствующих массовой скупке акций. Наиболее распространённой схемой, позволяющей помешать агрессивной массовой скупке акций, является конструкция перекрёстного владения акциями. Сущность перекрёстного владения акциями заключается в следующем. Потенциальная компания-цель создаёт дочернюю структуру с преобладающей долей участия в уставном капитале (51 и более процентов). В качестве остальных учредителей этой дочерней компании выступают миноритарные акционеры, которые вносят принадлежащие им акции головного предприятия в виде вклада в уставный капитал. Таким образом, у дочерней структуры консолидируется контрольный пакет акций материнской компании, что гарантирует полный контроль над материнской компанией.

Создание системы контроля за кредиторской задолженностью. Эффективный контроль за кредиторской задолженностью может осуществляться по различным направлениям:

• Недопущение просроченной задолженности.

• Отказ от договорных отношений с неизвестными компаниями.

• Создание специальной компании, накапливающей кредиторскую задолженность.

• Реализация всей готовой продукции через подконтрольный торговый дом.

К числу тактических мер борьбы с враждебными поглощениями в России относят:

• Контрскупка акций.

• Реструктуризация активов.

• Блокировка пакета акций, приобретённого агрессором.

• Работа с акционерами.

• Защита через нападение.

Контрскупка акций. Этот способ тактической борьбы с враждебными поглощениями является наиболее простым, но и наиболее затратным. Основная цель контрскупки акций – не дать компании-агрессору приобрести контрольный пакет компании-цели.

Реструктуризация активов компании-цели. Блокировка пакета акций, приобретённого компанией-агрессором Компания-цель, используя вполне легальные юридические механизмы, блокирует пакет акций, приобретённый компанией-агрессором. Для этого нужно найти любую формальную зацепку в действиях компании-агрессора по скупке акций, связанную с нарушением действующего законодательства. Наряду с блокировкой агрессора одновременно проводится дополнительная эмиссия акций с целью уменьшения доли участия агрессора в уставном капитале компании-цели.

Работа с акционерами. Данная мера не носит юридического характера. Она связана с выявлением и пресечением недружественных действий отдельных групп акционеров, помогающих компании-агрессору, проведением разъяснительной работы с акционерами в целях сохранения их лояльного отношения к компании-цели.

Защита через нападение. Представляет собой встречное нападение на компанию-агрессора, включающее:

• Скупку акций компании-агрессора или акций принадлежащих ей предприятий.

• Обращение с заявлениями и жалобами в суды и правоохранительные органы на неправомерные действия компании-агрессора.

• Организация соответствующих публикаций в прессе.

• Срыв мероприятий компании-агрессора, направленных на захват компании-цели.