Нарушения прав личности при отмене приговора

ПО ПРИЧИНЕ НЕДОБРОСОВЕСТНОСТИ АДВОКАТА <*>

В.Ю. Мельников

--------------------------------

Mel'nikov V.Yu. Infringements of the rights of the person at cancellation of a sentence because of unconscientiousness of the lawyer.

Мельников Виктор Юрьевич, федеральный судья Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону, доцент кафедры РГУПС, кандидат юридических наук.

Нарушение права на защиту - одно из оснований для отмены приговора. Защитник (адвокат) обязан честно, разумно, добросовестно, принципиально, своевременно и активно отстаивать права и интересы подзащитного путем, во-первых, исполнения всех предусмотренных обязанностей защитника, во-вторых, реализации всех предусмотренных УПК РФ прав защитника, если для этого имеются правовые основания и это не противоречит воле подзащитного. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, и занимать по делу позицию вопреки его воле.

Ключевые слова: защитник (адвокат), подозреваемый, обвиняемый, обеспечение прав и свобод человека, уголовно-процессуальное законодательство.

Infringement of the right to protection - one of the bases for sentence cancellation. The defender (lawyer) is obliged fairly, reasonably, honesty, essentially, in due time and actively to defend the rights and interests of the client by, first, execution of all provided УПК the Russian Federation duties of the defender, secondly, to realization of all provided of the rights of the defender if for this purpose there are legal grounds and it doesn't contradict will of the client. Thus the lawyer hasn't the right to refuse the protection taken up, to do public statements about validity of fault of the client if that denies it, and to take on business of a position contrary to its will.

Key words: defender (lawyer), suspected, accused, maintenance of the rights and freedom of the person, criminally-remedial legislation.

Защиту прав личности невозможно представить без участия такого участника, как адвокат. Термин "адвокат" имеет латинские корни от advocare или advocatus (призывать на помощь) и передает истинную подоплеку такой деятельности - помогать обратившемуся к юристу гражданину.

Адвокат в гражданском процессе может представлять интересы истцов, ответчиков и третьих лиц. Если в суде присутствует сам истец - участник рассматриваемого спора, то обычно именно он излагает фактические обстоятельства дела, а адвокат должен сосредоточить внимание суда на правовой стороне и юридически обосновать позицию доверителя. Адвокат по административным делам оказывает юридическую помощь физическому лицу, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которая может быть оказана защитником, в роли которого выступает адвокат. Адвокат в качестве доверителя представителя участвует в разбирательстве дел в третейском суде, руководствуясь непосредственно положениями Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". Он представляет интересы доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. Перечень видов юридической помощи, оказываемой адвокатом, исчерпывающим не является.

Можно отметить, что под защитой в уголовном процессе в узком смысле понимается уголовно-процессуальная функция, которая представляет собой направление деятельности и складывающихся правоотношений, направленных на оспаривание возникшего подозрения или предъявленного обвинения, выяснение обстоятельств, оправдывающих обвиняемого и подозреваемого или смягчающих их ответственность, а также оказание подозреваемому и обвиняемому необходимой юридической помощи со стороны защитника <1>.

--------------------------------

<1> Радько Т.Н. Понятие функций права. Общая теория государства и права. Академический курс: В 2 т. / Под ред. М.Н. Марченко. М.: Зерцало, 1998. Т. 2. С. 53; Макарова З.В. Защита в российском уголовном процессе: понятие, виды, предмет и пределы // Правоведение. 2000. N 3. С. 218 - 220.

Правом на помощь профессионального адвоката должно обладать любое лицо, в отношении которого осуществляется уголовное преследование. УПК РФ значительно расширил допуск защитника к участию в уголовном деле (п. 5 ч. 3 ст. 49 УПК РФ). В качестве защитников в уголовном процессе допускаются адвокаты (ч. 2 ст. 49 УПК РФ). По определению или постановлению суда в качестве защитника могут быть допущены наряду с адвокатом один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. При производстве у мирового судьи указанное лицо допускается и вместо адвоката. Однако расплывчатость и неконкретность формулировки "процессуальные действия, затрагивающие права и свободы подозреваемого" осложняет применение данной нормы на практике. Гарантией реального оказания обвиняемому (подозреваемому) квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве являются установленные законодательством правомочия адвокатов по защите прав и интересов доверителей. В свою очередь адвокаты, участвующие в уголовном судопроизводстве в качестве защитников, обязаны в полной мере обеспечить своим доверителям право на защиту.

В ст. 37 Декларации прав и свобод человека и гражданина в РФ записано: "Каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи. В случаях, предусмотренных законом, эта помощь оказывается бесплатно..." Разумеется, точно определить объем и содержание правовой помощи заранее невозможно. Ее характер во многом зависит от особенностей конкретного уголовного дела, вида и категории преступления, в совершении которого подозревается лицо, а также его правовой культуры.

Конституционная гарантия подозреваемого и обвиняемого на получение квалифицированной юридической помощи адвоката (ст. 48 Конституции РФ) должна истолковываться как требование активной уголовно-процессуальной деятельности защитника, направленной на оказание правовой помощи подзащитному, участие защитника в доказывании, а также на охрану прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого.

Конституционные права подозреваемого и обвиняемого, которые призван охранять защитник, можно разделить на три группы. К первой из них относятся конституционные права личности, не подлежащие ограничению (ч. 3 ст. 56 Конституции РФ) <2>. Уголовно-процессуальный закон предусматривает специальные гарантии охраны чести и достоинства, а также здоровья подозреваемого и обвиняемого в процессе расследования преступления. Во вторую группу входят конституционные права личности, которые в той или иной степени ограничивают в интересах расследования. Допуская ограничение личных имущественных прав подозреваемого, законодатель вместе с тем требует, чтобы подобные меры применялись лишь на основаниях и в порядке, которые установлены законом. Третью группу составляют процессуальные права подозреваемого и обвиняемого.

--------------------------------

<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона РФ "О государственной тайне"; Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П "По делу о проверке конституционности положений части первой ст. 47 и ч. 2 ст. 51 УПК РСФСР в связи с жалобой гражданина В.И. Маслова".

Критерии квалифицированной юридической помощи применительно к уголовному судопроизводству должны, в частности, обеспечить принципы состязательности и равноправия сторон, закрепленные в ч. 3 ст. 123 Конституции РФ, и законодательство об адвокатуре устанавливает профессиональные требования к адвокатам, призванные обеспечивать квалифицированный характер оказываемой ими юридической помощи.

Права защитника в уголовном судопроизводстве установлены нормами УПК РФ, Федерального закона от 31 мая 2002 г. N 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" (далее - Закон об адвокатуре), Кодексом профессиональной этики адвоката (КПЭА), а также нормами международного права.

Основные принципы, касающиеся роли юристов (приняты восьмым Конгрессом ООН по предупреждению преступности и обращению с правонарушителями, Гавана, Куба, 27.08. - 07.09.1990), в разделе "Функции и обязанности" устанавливают, что адвокаты "всегда строго соблюдают интересы своих клиентов" (п. 15), "защищая права своих клиентов... должны... во всех случаях действовать... добросовестно в соответствии с законом и признанными нормами и профессиональной этикой..." (п. 14) <3>. Общий кодекс правил для адвокатов стран Европейского сообщества устанавливает, что "адвокат всегда обязан действовать в интересах клиента, которые для него всегда превалируют перед его собственными и интересами коллег юристов" (п. 2.7), действовать "своевременно, добросовестно и старательно" (п. 3.1.2), в суде "адвокат обязан защищать интересы клиента добросовестно и с максимальной для него выгодой, однако не выходя за предусмотренные законодательством рамки" (п. 4.3) <4>. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод (Рим, 04.11.1950 г. с последующими изменениями) предусматривает, что государство предоставляет каждому право на справедливое судебное разбирательство (п. 1 ст. 6) и закрепляет право обвиняемого в совершении уголовного преступления защищать себя с помощью защитника (подп. "c" п. 3 ст. 6).

--------------------------------

<3> Вестник ФПА РФ. 2009. N 3.

<4> Принят Советом коллегий адвокатов и юридических сообществ Европейского Союза, Страсбург, 28 октября 1988 г.

Пренебрежение адвокатом своими правами и обязанностями не только нарушает законодательство, но и компрометирует институт адвокатуры, подрывает принципы законности, независимости, самоуправления и корпоративности, на основе которых действует отечественная адвокатура, а также нарушает общественные интересы, которым служит адвокатура, права и интересы граждан, которых адвокаты призваны защищать.

Согласно Закону об адвокатуре адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты подозреваемого и обвиняемого (подп. 6 п. 4 ст. 6), в противном случае это должно вовлечь отмену приговора. Аналогичная норма закреплена также в УПК РФ (ч. 7 ст. 49) и в КПЭА, где указанная норма дополнена фразой: "кроме случаев, указанных в законе" (п. 2 ст. 13); адвокат не вправе занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя (подп. 3 п. 4 ст. 6); адвокат не вправе делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает (подп. 4 п. 4 ст. 6); адвокат обязан честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами (подп. 1 п. 1 ст. 7).

КПЭА развил нормы Закона об адвокатуре и установил, в частности, что адвокат должен исполнять свои обязанности по защите прав, свобод и интересов доверителей всеми не запрещенными законодательством средствами не только честно, разумно и добросовестно, но еще и квалифицированно, принципиально, своевременно и активно (п. 1 ст. 8).

УПК РФ регламентирует полномочия защитника в уголовном судопроизводстве ст. ст. 53, 248, 292 и рядом других статей. Следует отметить, что УПК РФ обязанности защитника в уголовном процессе напрямую не установлены. Статья 53 УПК РФ указывает, что "защитник вправе". Из этой нормы следует, что адвокат (защитник) имеет право использовать не запрещенные УПК РФ средства и способы защиты. Исключение составляют лишь обязанности, не затрагивающие существа методов и содержания его защитительной деятельности (согласно ст. ст. 49 и 53 УПК РФ защитник может дать подписку о неразглашении сведений, составляющих государственную тайну, и должен хранить тайну предварительного расследования, он не имеет права отказаться от принятой на себя защиты). Существуют обязанности защитника, которые он должен выполнять в интересах подзащитного независимо от его воли, например, участие в судебном разбирательстве дела (ст. 53 УПК РФ), участие в прениях сторон (ст. 292 УПК РФ). Следует отметить, что способы и средства защиты, запрещенные к использованию защитником, его обязанности, ответственность за их неисполнение должны содержаться именно в нормах УПК РФ.

Процессуальная деятельность защитника подозреваемого является разновидностью уголовно-процессуальной деятельности. Ее сущность характеризуется следующими основными чертами: она носит частно-публичный характер; основным назначением ее является опровержение подозрения или обвинения, выявление обстоятельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, исключающих или смягчающих их ответственность, а также охрана их личных и имущественных прав; целью процессуальной деятельности защитника является такой результат по делу, который соответствовал бы законным интересам подзащитного. С фактической стороны - это установление всех обстоятельств, свидетельствующих в пользу обвиняемого или подозреваемого, с юридической - вынесение соответствующего этим обстоятельствам законного и обоснованного решения <5>.

--------------------------------

<5> Царев В.М. Эффективность участия защитника в доказывании на предварительном следствии. Красноярск, 1990. С. 16 - 17.

Будучи производной от функции защиты, уголовно-процессуальная деятельность защитника не является однородной. Ее многоаспектный характер проявляется в различных направлениях (видах) деятельности защитника по обеспечению прав и законных интересов подозреваемого или обвиняемого. Подозреваемый и обвиняемый порой не только не могут противостоять участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения в анализе доказательств и аргументации своей позиции, но и часто не способны реально воспользоваться своими правами, и единственным средством защиты их прав и законных интересов является помощь профессионального адвоката (защитника).

Подзащитный должен знать, что его защитник вправе действовать только законными средствами и способами, в соответствии с требованиями морали и профессиональной этики. Существует необходимость дополнительного разъяснения подозреваемому и обвиняемому предусмотренных законом прав и обязанностей самого адвоката-защитника. Адвокат обязан дать разъяснения обвиняемому или подозреваемому об отсутствии у него права отказаться от принятой на себя защиты, как бы ни были малы надежды на благоприятный исход дела (ч. 7 ст. 49 УПК РФ).

Деятельность защитника по разъяснению подзащитному его правового статуса в уголовном процессе нельзя признать удовлетворительной, если до подзащитного не будет доведена сущность его конституционных прав, с помощью которых он может отстаивать свои законные интересы в уголовном процессе. УПК РФ в ходе состязательного процесса, который фактически отсутствует в досудебной стадии, не ставит перед защитником (адвокатом) необходимости установления истины по делу путем полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела, а все сомнения в виновности обвиняемого, не доказанные представителями обвинения, толкуются в его пользу (ч. 3 ст. 14 УПК РФ). П.А. Лупинская отмечала, что в УПК РФ "не воспринята модель англосаксонского судебного разбирательства, где суд полностью пассивен, обеспечивая только такой ход процесса, который дает возможность сторонам использовать свои права в состязательном процессе" <6>.

--------------------------------

<6> Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П.А. Лупинская. М., 2005. С. 254.

Согласно Закону об адвокатуре и КПЭА, защитник не вправе заявлять о виновности подсудимого, если тот ее отрицает. Однако какими способами должно быть обеспечено подобное единство позиции, правовые нормы не указывают. Этическая точка зрения основывается на единстве позиций подсудимого и защитника по основному вопросу уголовного процесса - виновности гражданина в совершении преступления. П.А. Астахов высказывал следующую позицию: "Клиент будет говорить, что он не виновен, при том что 22 свидетеля будут утверждать, что он был на месте преступления и совершил его, но адвокат должен следовать мнению подзащитного. В данном случае адвокат - своеобразная тень, которая повторяет все, что говорит его клиент" <7>.

--------------------------------

<7> Головко О. Когда судья бывает палачом: Интервью с П. Астаховым // Российская газета. 08.09.2006.

В то же время сторонники запрета адвокату (защитнику) занимать позицию иную, чем позиция подзащитного (в случае непризнания последним своей вины), не дают рекомендаций, каким образом следует данный запрет реализовать, чем обосновать позицию и каким должно быть содержание защитительной речи <8>. Как следует поступать в случае, если, например, в прениях защитник дает оценку полученным и исследованным в судебном заседании доказательствам, которая отличается от позиции подсудимого? Подзащитный не обладает достаточной юридической грамотностью и может заблуждается в способах и тактике своей защиты, не слушать рекомендаций своего адвоката. Как поступить профессиональному адвокату, которого подсудимый просит придерживаться его позиции невиновности независимо от наличия объективных доказательств вины? Будет ли польза от того, что защитник в отсутствие фактических данных, доказательств в пользу позиции подзащитного заявит о необходимости его оправдать, полностью осознавая как профессиональный юрист, что такого приговора не будет? Будет ли указанное расцениваться как недобросовестное выполнение защитником (адвокатом) своих обязанностей в ходе предварительного расследования, рассмотрения в суде первой и второй инстанций? Или в данной ситуации защитнику разумно объяснить позицию подсудимому, согласовать другую линию защиты, просить суд учесть все смягчающие обстоятельства при вынесении приговора? В аналогичных ситуациях в ходе судебных слушаний в США адвокат обычно убеждает своего подзащитного пойти на сделку с правосудием, чтобы уменьшить срок наказания. Чем и как поддерживать и обосновывать позицию подсудимого, в том числе и в содержании последующих приговору апелляционных или кассационных (надзорных) жалоб? Как быть с иными привлеченными в судебное разбирательство защитниками, не являющимися адвокатами, допустившими подобного рода несоответствия позиции с подсудимым и не ограниченными рамками обязанностей Закона об адвокатуре, КПЭА деятельности?

--------------------------------

<8> См.: Макарова З.В. Профессиональная защита подозреваемого, обвиняемого. СПб., 2008. С. 169; Леви А. УПК РФ и вопросы адвокатской деятельности // Уголовное право. 2005. N 2. С. 118.

Воля подсудимого, возведенная в абсолют приведенным выше положением Закона об адвокатуре, обязывает защитника придерживаться позиции подсудимого по существу подозрения или предъявленного обвинения, даже несмотря на ее порой явную необоснованность. Расхождение позиций адвоката (защитника) и подзащитного не дозволяется и другими правовыми актами.

Как показало проведенное автором исследование, часто адвокаты в ходе предварительного расследования и судебного следствия поддерживают ошибочное мнение о ходе построения защиты своего подзащитного или советуют ему не признавать свою вину, давать правдивые показания, рассказывая обо всех объективных обстоятельствах дела, не соглашаться на сотрудничество со следствием, рассматривать дело в особом порядке и т.д. К сожалению, причины такой линии защиты могут быть разные - от профессиональной неподготовленности адвокатов до личной заинтересованности благодаря "просьбе" других соучастников по делу. Следователь доказывает вину обвиняемого другими средствами доказывания и не указывает наличие смягчающих обстоятельств по делу. Влечет ли отмену приговора высказывание защитником иной вопреки подсудимому позиции, если подсудимый явно ошибается в своей линии защиты, а у суда, в случае вынесения обвинительного приговора, не будет оснований для смягчения наказания (ст. 61 УК РФ)?

М.С. Строгович указывал на "представительство адвокатом-защитником особого рода, выражающееся в определенной его самостоятельности по отношению к подсудимому" <9>. Дореволюционные юристы называли деятельность адвокатов общественным служением. Известный русский процессуалист Н.Н. Розин считал, что защитник "есть выразитель интересов, а не воли защищаемого им лица" <10>.

--------------------------------

<9> Строгович М.С. Курс советского уголовного процесса: В 2 Т. М., 1968. Т. 1. С. 247.

<10> Розин Н.Н. Уголовное судопроизводство. Томск, 1913. С. 262.

В силу ст. 379 УПК РФ основанием отмены приговора (судебного решения) вышестоящими судебными инстанциями являются в том числе нарушения уголовно-процессуального закона. В п. 4 ч. 2 ст. 381 УПК РФ указано только одно основание для отмены или изменения приговора в связи с нарушением права на защиту. Это условие касается рассмотрения уголовного дела без участия защитника, когда его участие является обязательным, или с иным нарушением права обвиняемого пользоваться помощью защитника.

Как кажется на первый взгляд, исходя из содержания требований ст. 381 УПК РФ, основаниями отмены судебного приговора являются нарушения процессуального закона, допущенные только должностными лицами государства (в первую очередь суда при вынесения приговора). В нормах УПК РФ отсутствуют положения, регулирующие взаимоотношения между защитником и подсудимым по выбору способов и средств защиты. Следовательно, отсутствует и процедура, несоблюдение которой может повлечь отмену приговора в связи с несоответствием позиций подсудимого и защитника, а также недобросовестное выполнение последним своих обязанностей.

Адвокатская профессиональная деятельность законом определена как независимая. По существу, запрет профессиональному адвокату (защитнику) высказывать позицию, не соответствующую позиции подзащитного, является нарушением требования закона использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Из независимости коллегии адвокатов по отношению к государству вытекает, что проведение защиты принадлежит обвиняемому и главным образом его адвокату, назначенному бесплатно или оплачиваемому клиентом (п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Было бы некорректным оценивать законность приговора, например, только по заключительной речи защитника, допустившего в высказываниях позицию, не соответствующую позиции подсудимого. Определяющим здесь должно быть следующее - ухудшает ли это позицию подсудимого. Если профессиональный адвокат видит, что позиция подсудимого зависит, например, от мнения других участвующих в деле защитников, подсудимых и т.д., а тем более является самооговором, он не только должен, но и обязан разъяснить ее своему подзащитному, другим участникам процесса, суду.

Следует отметить, что вопросы, касающиеся взаимоотношений защитника (адвоката) и подзащитного, должны разрешаться вне судебного производства по конкретному уголовному делу. В любом случае, если подзащитный остается недоволен действиями адвоката, у него есть возможность обратиться в квалификационную комиссию адвокатов или в суд в порядке гражданского судопроизводства, где конфликт интересов разрешается уже на основании Кодекса профессиональной этики адвоката и Закона об адвокатуре. В соответствии с положениями указанного закона он несет гражданско-правовую ответственность перед доверителем согласно условиям соглашения об оказании юридической помощи. Он осуществляет в соответствии с федеральным законом страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности за нарушение условий соглашения (ст. 19), а доверитель вправе требовать от адвоката возмещения убытков, если последний не выполнил поручение или выполнил не в соответствии с соглашением, в том числе путем предъявления иска. За ненадлежащее исполнение адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем статус адвоката может быть прекращен (ст. 17).

Другой вопрос, когда профессиональные адвокаты (защитники) явно нарушают свои профессиональные обязанности, тем самым нарушают права доверителей на защиту. На указанные нарушения в марте 2011 г. обращала внимание Экспертно-методическая комиссия Совета Федеральной палаты адвокатов России (ФПА РФ).

Объясняя такое поведение, адвокаты, как правило, либо ссылаются на тактические приемы и соображения защиты, либо указывают на то, что уголовно-процессуальный закон предоставляет адвокатам право, но не содержит указания на обязанность участвовать в тех или иных процессуальных действиях, тактику защиты своего подзащитного они выбирают самостоятельно. Иногда превратно понимаемая тактика защиты приводила к тому, что защитники отказывались от участия в прениях и произнесения защитительных речей, и даже к случаю, когда при непризнании подзащитным вины адвокат заявил, что вина полностью доказана, и просил суд назначить наказание в виде лишения свободы.

Формальное участие адвоката в процессуальных действиях, даже если его действия не содержат прямого нарушения уголовно-процессуального законодательства, вступает в противоречие с законодательством об адвокатуре и этическими правилами профессии, в частности с обязанностью адвоката защищать права и интересы своего доверителя всеми не запрещенными законодательством средствами честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно.

Следует отметить, что у суда, предоставляющего всем участникам уголовного судопроизводства равные возможности, в ходе судебных слушаний не так много полномочий обратить внимание защитника на недобросовестное выполнение своих прав и обязанностей, в том числе и потому, что ему, возможно, будет трудно разобраться во всех обстоятельствах дела, не допустить судебную ошибку и вынести объективный, справедливый приговор. В ходе осуществления судебного контроля у суда фактически также нет полномочий обратить внимание на недобросовестное выполнение своих обязанностей защитником. Согласно требованиям ст. 125 УПК РФ в суд обжалуются только действия (бездействия) должностных лиц со стороны обвинения, а также вынесенные ими процессуальные решения. Согласно требованиям ст. 258 УПК РФ только в случаях нарушения порядка в судебном заседании, неподчинения защитника распоряжениям председательствующего слушание уголовного дела по определению или постановлению суда может быть отложено, если не представляется возможным без ущерба для уголовного дела заменить данное лицо другим. Одновременно суд сообщает об этом в адвокатскую палату. Об указанных требованиях говорится и в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 52 "О сроках рассмотрения судами Российской Федерации уголовных, гражданских дел и дел об административных правонарушениях". Не всегда судьи, особенного районного и городского звена, не желая нарушить право на защиту подсудимого, решаются выносить постановления о замене адвоката. Так, по делу в отношении Г. его защитник Д. в одном из районных судов г. Ростова-на-Дону в ходе судебного следствия неоднократно не являлся в суд, нарушал порядок в судебном заседании, не подчинялся распоряжениям председательствующего. По постановлению суда слушание дела прерывалось, откладывалось, суд не мог допросить вызванных или доставленных приводом свидетелей, полно и объективно исследовать все материалы дела и т.д. Сообщение суда в адвокатскую палату не давало своих результатов, она лишь обратила внимание адвоката на необходимость более корректного поведения при осуществлении профессиональной деятельности <11>.

--------------------------------

<11> Уголовное дело N 1-483 в отношении Г. // Архив Пролетарского районного суда г. Ростова-на-Дону.

Квалификационная комиссия Адвокатской палаты г. Москвы в одном из своих решений указала: "6. ...Поведение адвоката М. ...не изучившего материалы судебного производства... не беседовавшего с Ф. для определения позиции и линии защиты и не познакомившегося с документами, о приобщении которых к материалам судебного производства ходатайствовал его подзащитный Ф., не высказавшего в судебном заседании (за исключением фразы "поддерживаю") никаких доводов в поддержку заявленного Ф. ходатайства о приобщении документов и об отложении рассмотрения представления, квалификационная комиссия признает нарушением подпункта 1 пункта 1 статьи 7 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"... и пункта 1 статьи 8 Кодекса профессиональной этики адвоката..." <12>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья: "Обзор дисциплинарной практики Совета Адвокатской палаты г. Москвы (извлечение)" (Редакционный материал) включена в информационный банк согласно публикации - "Адвокат", 2007, N 9.

<12> Обзор дисциплинарной практики Адвокатской палаты г. Москвы // Вестник АП г. Москвы. 2007. N 6 - 7. С. 48 - 58.

Недобросовестность и пассивность защиты проявилась в том, что адвокат был обязан использовать все правомочия, предоставленные ему УПК РФ, но не ознакомился с документами, не согласовал с подзащитным правовую позицию, не привел доводы в поддержку ходатайства подзащитного, чем нарушил его право на защиту.

Нарушение адвокатами своих профессиональных обязанностей может повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора. В судебной практике особо выделяются случаи, когда нарушение профессиональных обязанностей адвокатов приводит к нарушениям прав обвиняемых пользоваться помощью защитника и как следствие к отмене приговоров по основаниям, предусмотренным подп. 4 п. 2 ст. 381 УПК РФ.

Верховный Суд РФ приводил примеры рассмотрения дел о необоснованном отказе в удовлетворении ходатайства осужденного о его участии в рассмотрении уголовного дела в суде кассационной инстанции и рассмотрении дела в отсутствие адвоката, отказе адвоката от участия в прениях, отстранении защитника за нарушение порядка на судебном заседании и ряд других допущенных нарушений <13>.

--------------------------------

<13> Обзор судебной практики за 3-й квартал 2010 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2011. N 4.

Так, например, в 2008 г. Верховный Суд РФ Определением N 30-О08-9 отменил приговор Верховного суда Карачаево-Черкесской Республики от 8 июля 2008 г. в отношении К. в связи с нарушением права подсудимого на защиту. В Определении Верховного Суда РФ указано: "Согласно части 1 статьи 292 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях сторон участвует подсудимый.

Как видно из материалов дела, защиту подсудимого К. в соответствии со статьей 51 УПК РФ осуществлял адвокат Б. Согласно части 7 статьи 49 УПК РФ адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты обвиняемого. Ходатайств об отказе от помощи защитника в порядке ст. 52 УПК РФ, в том числе на стадии судебных прений, К. суду не заявлял. Между тем из протокола судебного заседания следует, что адвокат Б. на предоставление судом слова для выступления в судебных прениях заявил, что К. является профессиональным адвокатом и, по их договоренности, сам выступит в судебных прениях, тем самым фактически устранился от осуществления защиты прав и интересов обвиняемого в уголовном судопроизводстве.

В судебных прениях с защитительной речью выступил подсудимый К. Таким образом, в нарушение статей 49, 51, 53 УПК РФ адвокат Б. не выполнил свои обязанности по защите К., чем лишил осужденного права на защиту, гарантированного Конституцией РФ и уголовно-процессуальным законодательством. Суд на данное нарушение адвокатом закона не отреагировал, не обеспечив участие защитника в судебных прениях.

При таких обстоятельствах Судебная коллегия признала обоснованными содержащиеся в кассационной жалобе осужденного доводы о нарушении его права на защиту и в силу требований статьи 381 УПК РФ отменила состоявшийся в отношении него приговор с направлением дела на новое судебное рассмотрение" <14>.

--------------------------------

<14> Обзор кассационной практики Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ за 2008 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. N 7.

В 2010 г. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ кассационным Определением (дело N 41-О10-47сп) отменила обвинительный приговор Ростовского областного суда с участием присяжных заседателей от 18 февраля 2010 г. в отношении П. и Т. и направила дело на новое судебное рассмотрение в связи с ограничением права подсудимого П. на защиту. В определении Верховного Суда указано:

"В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 51 УПК РФ участие защитника в уголовном судопроизводстве обязательно, если уголовное дело подлежит рассмотрению судом с участием присяжных заседателей. В силу статей 292, 366 УПК РФ прения сторон состоят из речей обвинителя и защитника. При отсутствии защитника в прениях участвует подсудимый. Эти требования закона, как правильно указано в жалобе П., по настоящему уголовному делу не выполнены.

Из протокола судебного заседания следует, что в прениях выступил один подсудимый П., а защищавший его адвокат Л. отказался от участия в прениях, при этом мотив отказа адвоката от участия в прениях не выяснялся. При таких обстоятельствах, исходя из принципа состязательности и равенства процессуальных прав сторон при рассмотрении уголовного дела с участием присяжных заседателей, отказ адвоката от участия в прениях судебная коллегия расценивает как ограничение права подсудимого П. на защиту, то есть нарушение уголовно-процессуального закона, влекущее отмену приговора" <15>.

--------------------------------

<15> Куликов В. Промолчишь - и проиграешь. Верховный Суд отменил обвинительный приговор из-за пассивности защитника // Российская газета. 21.12.2010.

Во всех приведенных примерах адвокаты не выполнили обязанностей по защите своих доверителей, существенно нарушили их права на защиту, фактическим отказом от принятой на себя защиты лишили их права на защиту, в результате чего приговоры были отменены по основаниям, предусмотренным подпунктом 4 п. 2 ст. 381 УПК РФ.

Анализ практики Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ) свидетельствует, что он твердо придерживается той позиции, при которой справедливое судебное разбирательство должно обеспечить обвиняемому эффективную, а не формальную защиту. Само по себе участие в судопроизводстве адвоката, который пренебрегает своими обязанностями, не может обеспечить эффективной юридической помощи. Некачественное выполнение адвокатом-защитником своих обязанностей приводит к нарушению права обвиняемого на защиту в уголовном судопроизводстве, и как следствие, - к несправедливому судебному разбирательству.

Например, по делу "Саннино против Италии" (Sannino v. Italy) Европейский суд по правам человека в Постановлении от 27 апреля 2006 г. (дело N 30961/03) установил явные недостатки в работе назначенного судом адвоката, которые нарушали право обвиняемого на защиту. Недостатки выразились в том, что адвокат не ходатайствовал о переносе слушания дела и не вызвал в суд свидетелей со стороны обвиняемого, участие которых в судебных заседаниях было разрешено. Суд признал нарушенными требования пункта 1 и подпункта "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции.

По делу "Сахновский против России" (Sakhnovskiy v. Russia) Европейский суд по правам человека в Постановлении от 5 февраля 2009 г. (дело N 21272/03) признал нарушением права на защиту то, что адвокат не имел с подзащитным предварительного согласования правовой позиции. Это имело особое значение в связи с тем, что адвокат должен был выступать в суде в поддержку доводов кассационной жалобы, поданной задолго до этого другим адвокатом. В итоге присутствие защитника на слушании дела в суде кассационной инстанции было сведено к простой формальности, в чем Европейский суд усмотрел нарушение требований п. 1 и подпункта "c" п. 3 ст. 6 Конвенции.

Адвокат (защитник) не имеет права самовольно отказаться выполнять следственное и иное процессуальное действие, мотивируя такой отказ тактическими соображениями, или покинуть место его проведения в знак протеста, поскольку подобные действия являются отказом от защиты. Отказом от защиты являются, в частности, опровержение защитником (адвокатом) объяснений подзащитного по поводу своей невиновности, открыто выраженное защитником нежелание оспаривать какое-либо существенное для защиты обстоятельство, отказ от обжалования приговора, когда подзащитный считает это необходимым. Недопустим отказ от защиты в связи с принятием другого поручения или из-за того, что подзащитный не уплатил гонорар. Отказ адвоката от принятой на себя защиты является существенным нарушением закона, свидетельствует о грубейшем невыполнении адвокатом своего профессионального долга и влечет немедленную замену адвоката в уголовном процессе.

В ст. 354 УПК РФ определен круг лиц, наделенных правом обжаловать в кассационном порядке приговор суда. Кассационную жалобу может подать от своего имени адвокат и от имени подзащитного, его законного представителя либо одновременно от всех перечисленных лиц, но в любом случае адвокат обязан помочь их составить. Адвокат должен объяснить клиенту возможные перспективы обжалования приговора.

Если осужденный, не оспаривая приговор по существу, считает наказание слишком суровым, адвокат не вправе предрешать отсутствие оснований для снижения наказания и поэтому не может отказаться от защиты. Если оспаривается квалификация деяния, доказательства, т.е. юридический аспект, то более убедительно жалоба такого содержания будет звучать от имени адвоката. Если защитник не находит оснований для подачи жалобы, а клиент настаивает, адвокат не вправе отказать ему в ее составлении, но от имени подзащитного. Если осужденный категорически отказывается от обжалования приговора, адвокат не может подавать кассационную жалобу, даже когда он уверен в благоприятном исходе дела. Имея право отказаться от адвоката, осужденный вправе отозвать его жалобу. Отзыв же адвокатом своей кассационной жалобы без согласия на то подзащитного недопустим, иначе это было бы равнозначно оставлению без защиты.

Следует отметить, что условия и порядок приема поручения на защиту по делу в суде второй инстанции несколько иные по этическим и правовым основаниям. Если адвокат не участвовал в суде первой инстанции, кассационная жалоба уже подана, он принимает поручение на защиту, изучает материалы дела, протокол судебного заседания, при необходимости собирает дополнительные материалы для предъявления их в коллегию, составляет дополнительную кассационную жалобу. Специфика защиты в суде второй инстанции состоит в том, что если адвокат не вправе отказаться от защиты в суде первой инстанции по тем основаниям, что ему обвинение кажется доказанным, то в кассационной инстанции, придя к убеждению, что законных оснований оспаривать правильность приговора нет, адвокат, если он ранее не осуществлял защиту по делу, вправе отказаться от принятия поручения на защиту.

Существенным недостатком в работе адвоката на этой стадии процесса является следующее: право адвоката обжаловать приговор в кассационном порядке является одновременно и его обязанностью, если он сам и его подзащитный считают приговор неправильным, незаконным. Обжалование в порядке надзора при отсутствии договора на ведение дела для адвоката уже не обязательно, допустимо ограничиться объяснением подзащитному порядка обжалования в следующие инстанции и оставить ему копию своей кассационной жалобы. Но если защитник намерен добиться желаемого результата, он вправе подавать жалобы в последующие инстанции. Единственное, что может его сдержать, - это возражение подзащитного.

По поводу языка письменных документов, составляемых адвокатом, в Правилах адвокатской профессии во Франции существует интернациональное требование: "Слог их должен быть не столько изящен, сколько ясен и сжат". В жалобе усматривается знание адвокатом всех материалов дела, что позволяет использовать важные доводы в пользу осужденного. Адвокат должен обращать внимание на такие "огрехи" суда первой инстанции, как отсутствие всех необходимых подписей под приговором, подписан ли протокол судебного заседания, вручены ли копии приговора всем осужденным, имеются ли о том расписки в деле, все ли заинтересованные лица извещались о дне слушания дела в кассационной инстанции, ознакомлены ли с протоколом судебного заседания при наличии заявления о намерении с ним ознакомиться, подавались ли замечания на протокол, есть ли в этом случае постановление судьи о рассмотрении замечаний, приобщены ли они к делу и т.д. Несоблюдение перечисленных условий является существенным нарушением, в том числе и права на защиту, а не просто формальным основаниям для отмены приговора или отложения рассмотрения дела, как иногда считают.

В кассационной жалобе необходимо указать на все нарушения, поскольку адвокат не в состоянии предусмотреть, оценит ли суд допущенное нарушение как существенное или несущественное. Если адвокат считает, что дело подлежит прекращению, он должен обосновать то положение, что даже при доказанности вины у суда не было бы основания для назначения сурового наказания. Защитник должен однозначно просить об отмене приговора и прекращении производства по делу. Но такая кассационная жалоба одновременно должна содержать все, что свидетельствует в пользу осужденного, на тот случай, если коллегия не согласится с мнением защитника о необходимости отмены приговора. В этой ситуации из жалобы адвоката все равно будут видны основания для смягчения наказания.

Случается, что адвокат допускает элементарную недобросовестность: невнимательно изучил приговор и в кассационной жалобе просит исключить квалифицирующий признак или эпизод обвинения, которые суд исключил сам. Следующий весьма серьезный и недопустимый недостаток в практике - случаи существенных противоречий между жалобой адвоката и жалобой, составленной самим осужденным. Это также говорит о недобросовестности адвоката, не считающего нужным встретиться со своим подзащитным после оглашения приговора для обсуждения оснований кассационного обжалования.

Может ли адвокат в своей кассационной жалобе занять иную позицию, нежели ту, которую он занимал в суде первой инстанции? Иногда такое превращение возможно, например, когда во время вынесения приговора уже был принят новый закон, существенно смягчающий наказание, но он еще не был опубликован, и поэтому ни суду, ни прокурору, ни защите об этом не было известно. Адвокату ничего не остается, как в кассационной жалобе оспаривать собственную позицию.

Говоря о квалифицированной юридической помощи, необходимо обратить внимание на проблему поверхностного, недобросовестного отношения адвокатов к защите по уголовным делам, в особенности при защите по назначению. В этой связи было бы уместно сформулировать в Законе об адвокатуре норму о дисциплинарной и материальной ответственности адвоката в случаях оказания неквалифицированной юридической помощи, если это повлекло нарушение прав и свобод клиента, отмену приговора или решения суда. Меры ответственности, применяемые к адвокатам, допустившим нарушения прав на защиту своих доверителей, должны быть соразмерными этим серьезным нарушениям профессионального долга адвоката-защитника, а при выявлении случаев отказа от защиты, как правило, повлечь лишение адвокатского статуса.

Таким образом, нарушение права на защиту - одно из оснований для отмены приговора. Защитник (адвокат) обязан честно, разумно, добросовестно, квалифицированно, принципиально, своевременно и активно отстаивать права и интересы подзащитного путем, во-первых, исполнения всех предусмотренных УПК РФ обязанностей защитника, во-вторых, реализации всех предусмотренных УПК РФ прав защитника, если для этого имеются правовые основания и это не противоречит воле подзащитного. При этом адвокат не вправе отказаться от принятой на себя защиты, делать публичные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает, и занимать по делу позицию вопреки его воле (за исключением случаев, когда адвокат убежден в самооговоре).