!Учебный год 2024 / Sravnitelnoe
.pdfИзраильское национальное частное право исторически формировалось и развивалось, испытывая в разное время детерминирующее влияние главным образом трех правовых традиций и культур:
1)еврейская религиозная (иудейская) традиция (так называемая галахическая)
2)правовая традиция Османской империи (важным компонентом которой долгое время было исламское право, но с XIX в. в ней также усилились романские черты, "унаследованные" от Кодекса Наполеона в своде гражданских законов самой Османской империи - "Межелль", или "Маджалла" (полное турецкое название - "Mecelle-i Adliye"; сокращенно - "Mecelle"))
3)англосаксонская правовая традиция
При этом со второй половины XX в. в израильском законодательстве (не только частном, но и публичном праве) стала усиливаться тенденция его "континентализации", т.е. заимствования правовых конструкций, подходов и норм, выработанных в романо-германской правовой семье (в первую очередь в германском, французском и швейцарском правопорядках).
Кипр. Общее право и доктрина права справедливости, британские статуты + нормы мусульманского права (регулирование вопросов недвижимой собственности).
Филиппины. Черты романо-германской правовой семьи+влияние американского, английского, испанского и обычного права. Прецедентное право действует, если не противоречит писаному или обычному.
Малайзия. Общее право и право справедливости Англии, статуты общего применения + иные правовые системы при регулировании личного статуса отдельных групп населения: малайцев, китайцев, хинди.
2.Пределы заимствования правовых положении инородных правовых систем
ВXIX в. Африка подпадает под влияние английских колонизаторов, в результате чего на ее территорию начинает распространяться колониальное право. Колониальные власти — английские, французские, португальские и бельгийские стремились внедрить в африканских странах право, действовавшее в метрополии, и свою судебную систему. Например, на территории Французской Африки (Алжир, Марокко и др.) распространилось французское право, на территории английских колоний (ЮАР, Нигерия и др.) — общее английское право, португальское право (Ангола и Мозамбик) и т.д.
Колониальное право послужило катализатором распада нат хоз-ва и одновременно ускорило развитие товарноденежных отношений, что явилось причиной ограничения сферы действия обычного права.
Но в условиях сохранения феодальных (даже дофеодальных) отношений колонизаторы не смогли полностью вытеснить традиционное обычное право и поэтому стремились использовать нормы обычного права для укрепления своей власти. Гл требование к применению норм обычного права заключалось в том, чтобы они не противоречили колониальному праву. =>, нормы обычного права продолжали применяться, хотя, как уже отмечалось, сфера их применения была строго ограничена. Так, например, Ордонанс 1874 г. для Золотого Берега (Гана) постановил, что в колонии действует общее право, справедливость и статуты общего3характера, которые действовали в Англии на 24 июля 1874 г., то есть на момент издания Ордонанса. Там же указывалось, что по всем вопросам, в которых имеется конфликт или расхождение между нормами справедливости и нормами общего права, относящимися к одному и тому же вопросу, предпочтение должно отдаваться нормам справедливости.
Колонизаторы пытались использовать местные традиционные нормы и институты в целях создания нового модернизированного права для обеспечения своего колониального господства. Например, это отразилось в признании английскими колонизаторами юрисдикции местных (туземных) судов и санкционировании местного обычного права. Английским судам, согласно английскому колониальному законодательству, было предоставлено право руководствоваться положениями обычного права при рассмотрении гражданских и уголовных дел по отношению к африканцам. Эти суды руководствовались и английским общим правом в той мере, в которой они соответствовали местным условиям.
Нормы обычного права уточнялись английскими судами с помощьюасессоров, т.е. знатоков обычного права, которые были помощниками при этих судах.
В колониальный период обычное право подверглось большим изменениям: появляется частная собственность на землю + переход от матрилинейных к патрилинейным порядкам наследования.
=>возникает дуализм права. колониального права + африканское обычное право.. Колониальное право преимущественно регулировало сферы
административно-правовых, торговоправовых и уголовно-правовых отношений. Уголовное право практически полностью состояло из законов метрополии. Основным источником колониального права являлись не законы, а акты исполнительной власти стран метрополии.
К сфере применения обычного права относились вопросы семейного, земельного и наследственного права, а также некоторые сферы гражданско-правовых отношений (например, традиционные договоры дарения и т.д.). В тех районах, где до колонизации их территорий отсутствовали первичные формы государственности и права, внедрение обычаев в правовую норму было осуществлено колониальными властями. И соответственно, обычное право превратилось в составную часть, придаток колониальной правовой системы.
дуализм судебной системы, Колониальные суды действовали на основе права государств метрополии и колониального законодательства и свою юрисдикцию распространяли преимущественно на граждан этих государств, где в качестве судей выступали проф европейские судьи. Местные суды действовали на основе обычного права, и юрисдикция этих судов распространялась исключительно на местных кителей.
Действие общего права стало распространяться на территорию английских колоний с момента создания высших английских судов, в частности, Ап суда З Африки, созданного в 1867 г., Ап суда В Африки, созданного в 1902 г., а также верховных и высоких судов колониальных территорий. Как уже отмечалось, суды руководствовались английским общим правом, а также местными законодательными актами. Они выступали в качестве апелляционной инстанции по отношению к местным («туземным») судам.
Местные суды при вынесении решений на основе обычного права обязаны были до известной степени согласовывать их решения с английским общим правом. В то же время вышестоящие суды были связаны решениями африканских судов обычного права и должны были принимать во внимание «местное право и обычай».
Билет № 34
1.Правовая аккультурация и ее значение для сближения правовых систем.
ОТ ЛАФИТСКОГО: Правовая аккультурация - нет такого явления в развитии
права; в ответе на этот вопрос достаточно рассказать о формах и пределах взаимодействия и взаимовлияния разных правовых традиций, культур, национальных правовых систем как непосредственно, так и через механизмы международного права. Эти вопросы подробно изложены во многих отечественных работах по сравнительному правоведению, по теории государства и права, без упоминаний на ночь оккультных аккультураций.
Как отмечает Ж. Карбонье, культурно-исторический процесс развивается как взаимодействие разрозненных локальных культур (полилинейность) и в то же время формируется культурное единство людей (однолинейность). Сегодня многие утверждают о единстве мировой культуры, однако утрата национальной культурой некоторых черт под влиянием аккультурации не означает даже в обозримом будущем утраты различий между культурами вообще и правовыми культурами в частности. Понятно, что современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. разрушения, преодоления этой замкнутости, когда одна правовая система может быть как бы привита к другой
Национальные правовые системы не существуют изолированно. Они взаимодействуют друг с другом, ведут нескончаемый культурный диалог. Правовая система отдельного государства подвергается постоянному давлению со стороны фрагментов других правовых культур, юридических текстов, процедур и правовых конструкций. «Бомбардировка» культуры текстами из чужой культуры приводит к новой интерпретации и этих «занесенных» текстов, и
самого контекста «аборигеновской» культуры. Из такой новой интерпретации неизбежно вырастают новые смыслы, реализуемые в человеческой деятельности.
Более того, история существовавших великих правовых систем, как правило, начинается с заимствования (афинское, римское, западное право и т.д.). Оно может происходить через отдельные правовые институты, элементы юридической техники и практику правоприменительной деятельности. Имеет место также заимствование правовых принципов, правовых идей. Иными словами, заимствование может быть фрагментарным, называемым правовой аккультурацией, либо глобальным, называемым правовой рецепцией. Если при правовой аккультурации происходит заимствование правовых положений, то при правовой рецепции меняются основы правовой системы вообще.
Правовую рецепцию рассматривают как разновидность правовой аккультурации, называемую еще тотальной аккультурацией либо «культурной мутацией».
Фрагментарная правовая аккультурация является распространенным явлением, проистекающим в рамках постоянного диалога правовых систем и правовых культур. Мотальная правовая аккультурация, т.е. правовая рецепция — это явление исключительное. Ее примером может служить рецепция римского права, на основе которой сформировалась романо-германская правовая семья.
По мнению К. Осакве, тот факт, что сравнительное правоведение поощряет и одобряет заимствование идей разных правовых систем, составляет аксиому данной дисциплины. Но перенесение идей из одной правовой системы в другую требует их тщательного анализа на совместимость. Правовое заимствование внешне сходно с медицинской хирургической операцией по трансплантации отдельных частей человеческого тела. В своей работе компаративист похож на хирурга в том смысле, что он берет часть чужой правовой системы и «пересаживает» ее в свою. Для достижения успешного результата правовой институт, взятый из системы «А» и перенесенный в систему «Б», должен совмещаться с системой
«Б», а не отторгаться ею. Например, прежде чем позаимствовать институт суда присяжных из системы англо-американского общего права и ввести его в континентально-европейскую правовую систему России, надо было понять, совместим ли такой институт с комплексным механизмом российского уголовнопроцессуального права.
Правовая аккультурация осуществляется различными путями и различными средствами: с помощью законодательства и судебной практики, посредством заключения договоров, а также осуществляемая учеными и преподавателями, происходит на уровне юридической науки и юридического образования. На этой основе выделяются: законодательная, судебная, договорная и доктринальная правовая аккультурация.
Таким образом, современный мир не может существовать в условиях замкнутости правовых культур. Идут процессы правовой аккультурации, т.е. взаимодействия между правовыми системами и правовыми культурами на уровне законодательства, судебной практики, юридической науки, юридического образования и др
2.Структура исламского права.
Характеризуется своеобразием соотношения публично-правовых и частно-правовых
отраслей права.
Частное право: «правом личного статуса» -? брака, развода, материального обеспечения семьи, отношения между родителями и детьми, завещания, опеки, попечительства, ограничения правоспособности и др.
+ институт права собственности, институт договора, институт вакфа и др.
Публичное право:,«право властных норм» - гос прав + исламское международное право, исламское военное право, исламское деликтаое право, исламское трудовое право и др, Пьянов Н.А. в своем учебном пособии по теории государства и права пишет следующее:
структура мусульманского права характеризуется тем, что оно, как и романо-германское право делится на публичное и частное. Как отмечает Р.Л. Сюкияйнен, мусульманское право - это в
большей степени частное право, исторически возникшее из отношений собственности, обмена, личных неимущественных связей.
Вот что пишет об отраслях частного права Пьянов Н.А.:
●Особая отрасль частного права - «право личного статуса», основными институтами которой являются брак, развод, родство, материальное обеспечение семьи, обязанности по воспитанию детей, завещание, наследование по «закону» и некоторые другие.
●«Гражданское право», регулирует вопросы собственности, различные виды сделок и их обеспечение, порядок обеспечения обязательств и т.д.
●«Деликтное (уголовное) право», объединяет нормы как публичного, так и частного права, граница между которыми достаточна условна. Публично-правовые нормы касаются лишь нескольких наиболее опасных проступков, за совершение которых установлены строго определенные меры наказания. Большинство же других правонарушений считаются частными, поскольку затрагивают права и интересы отдельных лиц. В отношении этих правонарушений судья может избрать санкцию по своему усмотрению.
●«Судебное право», включающее принципы судоустройства и правила процесса, также
не относится целиком к публичному или частному праву, поскольку касается структуры и деятельности различных по своему характеру органов правосудия.
Алексеев С.С. упоминает то, что сохраняется отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. Среди них:
1.«право личного статуса», регулирующее семейные, наследственные и некоторые другие отношения;
2.деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности;
3.муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения;
4.отрасль властных норм - сфера государственного и административного права;
5.международное право (сийар).