Информационное обеспечение корпоративных закупок

Помимо принципов закупки, проанализированных в настоящем пособии ранее, следует обозначать и еще один - информационная открытость. Главный вопрос здесь состоит в том, как правильно уяснить его сущностное содержание. Нередко информационная открытость трактуется как невозможность проведения закрытых процедур закупки, поскольку они якобы ограничивают конкуренцию (мы подчеркиваем "якобы", поскольку каких-либо конкретных аргументов в обоснование такого ограничения никогда не приводится) <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10.04.2014 по делу N А09-8106/2013.

Опасения допустить нарушение принципа информационной открытости закупки, закрепленного в п. 1 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, на практике приводят к тому, что крайне малое количество заказчиков предусматривают в своих положениях закрытые процедуры закупки. В этой связи следует определить соотношение понятий "информационная открытость закупки" и "открытая/закрытая процедура закупки". На наш взгляд, информационная открытость закупки означает размещение на официальном сайте плана закупок, положения о закупке, извещения, документации о закупке, сведений об изменении договора, отчетности по заключенным договорам. В свою очередь, открытость или закрытость самой процедуры закупки определяется в зависимости от порядка приглашения участников. Открытая процедура подразумевает приглашение к участию в закупке неопределенного круга лиц (всех желающих), в то время как в закрытой процедуре могут принять участие лишь специально приглашенные организатором закупки лица.

Если извещение и документация о закрытой процедуре закупки размещены на официальном сайте, тем самым принцип информационной открытости уже соблюдается. В таком случае само извещение о закрытой процедуре закупки будет носить не пригласительный, а уведомительный характер (по аналогии с закупкой из единственного источника, извещение должно размещаться корпоративным заказчиком, однако в нем указывается на то, что прием заявок не осуществляется).

Кстати, по этому поводу есть интересный прецедент в арбитражной практике: Арбитражный суд Республики Татарстан в решении от 23.04.2013 по делу N А65-1633/2013 указал на правомерность проведения заказчиком закрытого конкурса, поскольку это прямо не запрещено Законом о закупках, более того, норма п. 1 ст. 448 ГК РФ санкционирует проведение как открытых, так и закрытых торгов.

Извещение о проведении конкурса или аукциона размещается в соответствии с ч. 5 ст. 4 Закона о закупках не менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе или аукционе. Выигравшим торги на конкурсе признается лицо, которое предложило лучшие условия исполнения договора в соответствии с критериями и порядком оценки и сопоставления заявок, которые установлены в конкурсной документации на основании положения о закупке, на аукционе - лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора <1>.

--------------------------------

<1> Речь идет о так называемом повороте аукциона. В таком случае сам договор становится для корпоративного заказчика бесплатным; кроме безвозмездного получения товара, результата работы или услуги, заказчик также получает деньги от своего контрагента за "право заключения договора". Схожее, но не идентичное регулирование имеется и в ч. 23 ст. 68 Закона о контрактной системе.

Коллизий с нормами ГК РФ о торгах в данном случае не усматривается. Диспозитивные формулировки норм ГК РФ вытесняются применением специальных требований, установленных Законом о закупках. По нашему мнению, Закон о закупках всегда должен иметь приоритетное применение по сравнению с общими положениями ГК РФ. В данном случае применяется общий принцип права "lex specialis derogat generali" (с лат. - "специальный закон отменяет (вытесняет) общий закон"). В случае конкуренции норм общего (generalis) и специального (specialis) характера предпочтение при толковании и применении должно отдаваться специальным нормам.

Ранее буквальное содержание ст. 447 - 449 ГК РФ не оставляло выбора в толковании: торги направлены на продажу принадлежащего заказчику торгов имущества или же передачу права на его имущество (например, права аренды). Впоследствии Федеральным законом от 08.03.2015 N 62-ФЗ в п. 6 ст. 447 ГК РФ было внесено следующее указание: "Правила, предусмотренные статьями 448 и 449 настоящего Кодекса, применяются также к торгам, проводимым в целях заключения договоров на приобретение товаров, выполнение работ, оказание услуг или приобретение имущественных прав, если иное не установлено законом или не вытекает из существа отношений". Тем самым законодатель уравнял торги продавца и торги покупателя, правда, с неопределенной оговоркой о "существе отношений". В целом такие изменения следует приветствовать, потому что они обусловлены конструкцией торгов как универсального способа предоставления прав, включая право на заключение договора. В качестве предмета торгов не следует рассматривать, например, какое-либо имущество само по себе, но право на приобретение или продажу этого имущества, опосредованное заключением соответствующего договора.

В правовом регулировании информационного обеспечения закупочной деятельности имеется немало коллизий. Обозначим некоторые из них. Так, помимо положения о закупке, извещений, документации и протоколов, в единой информационной системе корпоративные заказчики обязаны размещать планы <1>. В настоящее время это принципиально важно, поскольку на основании ч. 5.1 ст. 3 Закона о закупках договоры на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключаются заказчиком в соответствии с планом закупки (если сведения о таких закупках в обязательном порядке подлежат включению в план закупки), размещенным в единой информационной системе (если информация о таких закупках подлежит размещению в единой информационной системе в соответствии с настоящим Федеральным законом). Иными словами, провести закупку по позиции, которая в плане закупки не значится, невозможно. Тем самым законодательство устанавливает своего рода привязку фактических закупок к ранее запланированным позициям. Причем в плане закупки должна значиться информация о конкретных закупках, а не об обобщенных потребностях корпоративного заказчика <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 17.09.2012 N 932 "Об утверждении Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг) и требований к форме такого плана".

<2> См.: решение Волгоградского УФАС России от 14.01.2014 по делу N 13-06-10-03/688.

Интересно отметить, что данная норма появилась в Законе о закупках далеко не сразу, она начала действовать лишь в 2016 г. <1>, до этого момента имела место весьма странная ситуация, потому что план и факт никак не были увязаны друг с другом <2>. Сейчас же регулирование здесь схоже с государственными закупками, где помимо увязки между планом, планом-графиком и конкретной закупочной процедурой установлен еще и 10-дневный мораторий между включением позиции в план-график и размещением извещения о данной закупке в единой информационной системе <3>. Отметим, что в корпоративных закупках подобного моратория нет, а потому внесение изменений в план закупки и размещение соответствующего извещения может быть сделано одним днем.

--------------------------------

<1> См.: ст. 1 Федерального закона от 13.07.2015 N 249-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и статью 112 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

<2> Причем, несмотря на отсутствие закрепленной в нормативном порядке обязанности заказчиков проводить закупки в точном соответствии с планом, было немало прецедентов, когда корпоративных заказчиков привлекали к административной ответственности за осуществление незапланированной закупки. См., например: Постановления ФАС России от 18.05.2016 по делу N 223ФЗ-254/15/АК369-16 и от 17.02.2016 по делу N 223ФЗ-128/15/АК126-16.

<3> См.: п. 9 Правил формирования, утверждения и ведения плана-графика закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.06.2015 N 553.

Из данного правила, конечно, есть исключения. Во-первых, речь идет о так называемых непубликуемых закупках, информация о которых не размещается в единой информационной системе. Так, заказчик вправе не размещать сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 100 тыс. руб. В случае если годовая выручка заказчика за отчетный финансовый год составляет более чем 5 млрд руб., заказчик вправе не размещать в единой информационной системе сведения о закупке товаров, работ, услуг, стоимость которых не превышает 500 тыс. руб. (ч. 15 ст. 4 Закона о закупках). Причем если у заказчика все планируемые закупки находятся в "непубликуемом" диапазоне, то он вправе вообще не размещать свой план закупки на официальном сайте <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Санкт-Петербургского УФАС России от 11.06.2013 по делу N Т03-128/13, решение Московского УФАС России от 10.06.2013 по делу N 1-00-821/77-13 и проч.

Само собой разумеется, и об этом прямо сказано в ч. 15 ст. 4 Закона о закупках, не подлежат размещению в единой информационной системе сведения об осуществлении закупок товаров, работ, услуг, о заключении договоров, составляющие государственную тайну. Кроме того, Правительство РФ вправе определить конкретную закупку, сведения о которой не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе <1>. Также Правительством РФ на основании ч. 16 ст. 4 Закона о закупках определены перечни и (или) группы товаров, работ, услуг, сведения о закупке которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе <2> (на сегодняшний день их четыре).

--------------------------------

<1> См.: Правила подготовки и принятия актов Правительства Российской Федерации об определении конкретной закупки, перечней и (или) групп товаров, работ, услуг, сведения о которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок, утв. Постановлением Правительства РФ от 14.06.2012 N 591.

<2> См.: Перечень товаров, работ, услуг в сфере изготовления банковских билетов, разменных монет, бланков документов, удостоверяющих личность гражданина Российской Федерации на территории Российской Федерации и за ее пределами, государственных ценных бумаг, акцизных и специальных марок, знаков почтовой оплаты, бланков документов строгого учета и отчетности, форма которых утверждается Президентом РФ, Правительством РФ или федеральными органами исполнительной власти, а также персонализации, хранения и обработки документов в интересах государственных органов, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. распоряжением Правительства РФ от 27.09.2016 N 2027-р; Перечень товаров, работ, услуг в сфере использования атомной энергии, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению на официальном сайте, утв. распоряжением Правительства РФ от 24.12.2015 N 2662-р; Перечень товаров, работ, услуг в сфере космической деятельности, сведения о закупках которых не составляют государственную тайну, но не подлежат размещению в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. распоряжением Правительства РФ от 30.06.2015 N 1247-р; Перечень услуг в сфере страхования предпринимательских и (или) политических рисков, связанных с экспортным кредитованием и инвестициями, сведения о закупке которых не составляют государственной тайны, но не подлежат размещению на официальном сайте в сети Интернет, утв. распоряжением Правительства РФ от 23.04.2013 N 671-р.

Кроме того, вне плана допускаются любые закупки в случае аварии, иных чрезвычайных ситуаций природного или техногенного характера, непреодолимой силы, при необходимости срочного медицинского вмешательства, а также для предотвращения угрозы возникновения указанных ситуаций <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 08.02.2017 N 21АП-2128/2016 по делу N А84-2298/2016. Согласно фабуле этого прецедента правомерной была признана внеплановая и неконкурентная закупка, проведенная автономным учреждением в условиях объявленной в городе федерального значения чрезвычайной ситуации, связанной с прекращением поставки электроэнергии из энергосистемы Украины.

Но помимо плана закупки, срок действия которого должен быть не менее одного года, корпоративные заказчики обязаны также размещать на официальном сайте план закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств на период от 5 до 7 лет. На практике зачастую возникает вопрос о необходимости размещения такого плана в случае, если на текущий момент у заказчиков нет потребности в подобной продукции.

Однако Закон о закупках не делает исключений для ситуации, когда такая продукция заказчику не требуется, поэтому многие корпоративные заказчики практикуют размещение пустых планов на начало года. Подчеркнем, что это не связано с обязанностью разместить бессодержательный документ, а обусловлено тем, что Законом о закупках не предусмотрено исключений из нормативной обязанности заказчиков по размещению плана. Есть и еще одна веская причина для размещения пустого плана - это возможность его последующей корректировки. Если плана не было вообще, то при возникновении в будущем потребности в подобной продукции нечего будет и корректировать. Если же заказчиком был размещен пустой план, то можно внести в него изменения в порядке, предусмотренном п. 8 Правил формирования плана закупки товаров (работ, услуг), утв. Постановлением Правительства РФ от 17.09.2012 N 932. Так что, как бы странно это ни выглядело, есть резон размещения пустого документа.

Немаловажно назвать и ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ, согласно которой неразмещение в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от 30 до 50 тыс. руб.; на юридических лиц - от 100 до 300 тыс. руб.

Сроки подготовки плана закупки определяются заказчиком самостоятельно, а размещение плана закупки на официальном сайте осуществляется не позднее 31 декабря текущего календарного года <1>. Другая проблема связана с самим формированием плана закупки инновационной продукции, высокотехнологичной продукции, лекарственных средств. Так, критерии отнесения товаров, работ, услуг к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции устанавливаются федеральными органами исполнительной власти, осуществляющими функции по нормативно-правовому регулированию в установленной сфере деятельности, а также Государственной корпорацией по атомной энергии "Росатом" с учетом утвержденных Президентом РФ приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечнем критических технологий Российской Федерации <2>.

--------------------------------

<1> См.: п. 14 Положения о размещении на официальном сайте информации о закупке, утв. Постановлением Правительства РФ от 10.09.2012 N 908.

<2> См.: Указ Президента РФ от 07.07.2011 N 899 "Об утверждении приоритетных направлений развития науки, технологий и техники в Российской Федерации и перечня критических технологий Российской Федерации".

Надо сказать, что критерии эти имеют несколько неопределенный характер и могут быть применимы к совершенно разным видам продукции, то есть грань между инновационной или высокотехнологичной и обычной продукцией четкой не назовешь. Так, согласно Приказу Минэнерго России от 25.12.2015 N 1026 к инновационной продукции и (или) высокотехнологичной продукции для целей формирования плана закупки такой продукции следует относить товары, работы и услуги, соответствующие не менее чем четырем следующим критериям: научно-техническая новизна, экономический эффект реализации товаров, работ, услуг, высокий технический уровень, соответствие приоритетным направлениям развития науки, технологий и техники Российской Федерации и наукоемкость товаров, работ, услуг.

В то же время в соответствии с Приказом Минтранса России от 25.08.2015 N 261 к высокотехнологичной продукции относятся товары, работы, услуги, удовлетворяющие совокупности следующих критериев: а) товар, работа, услуга изготавливаются, выполняются, оказываются предприятиями наукоемких отраслей экономики; б) товар, работа, услуга производятся, выполняются, оказываются с использованием новейших образцов технологического оборудования, технологических процессов и технологий; в) товар, работа, услуга производятся, выполняются, оказываются с участием высококвалифицированного, специально подготовленного персонала <1>.

--------------------------------

<1> Есть и другие приказы федеральных министерств по данному вопросу, анализ которых мы не приводим, потому что можно перечислять эти критерии довольно долго, только результат один - отсутствие единообразия и четких признаков отнесения продукции к инновационной или высокотехнологичной.

Одним словом, единообразия в понимании данных критериев нет, как нет и ясности в вопросе о том, критерии какого министерства следует принять во внимание корпоративному заказчику при формировании соответствующего плана. Вместе с тем согласно ч. 4.1 ст. 4 Закона о закупках заказчики на основании данных критериев обязаны установить: 1) перечень товаров, работ, услуг, удовлетворяющих критериям отнесения к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции; 2) положения о порядке и правилах применения (внедрения) товаров, работ, услуг, удовлетворяющих критериям отнесения к инновационной продукции, высокотехнологичной продукции.

Другой коллизией информационного обеспечения закупочной деятельности нам представляется норма ч. 19 ст. 4 Закона о закупках, посвященная размещению ежемесячной отчетности об общей стоимости и количестве договоров, заключенных по результатам закупки.

Каждый корпоративный заказчик обязан в срок не позднее 10-го числа месяца, следующего за отчетным, заполнять на официальном сайте четыре строки отчетности:

1) сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки товаров, работ, услуг;

2) сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика);

3) сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки, сведения о которой составляют государственную тайну или в отношении которой приняты решения Правительства Российской Федерации в соответствии с ч. 16 настоящей статьи;

4) сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных заказчиком по результатам закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства, с указанием сведений о количестве, общей стоимости договоров, предусматривающих закупку конкретными заказчиками, определенными Правительством Российской Федерации, инновационной продукции, высокотехнологичной продукции у таких субъектов в годовом объеме, определяемом в соответствии с п. 1 ч. 8.2 ст. 3 Закона о закупках.

На наш взгляд, эта норма является настоящим атавизмом закупочного законодательства в контексте функционирования реестра договоров, заключенных заказчиками (ст. 4.1 Закона о закупках). В реестр договоров в настоящее время включается огромный массив сведений и документов, а потому ежемесячная отчетность, не подтвержденная какими-либо документами, никакого значения, на наш взгляд, уже не имеет <1>. Кроме того, такая отчетность не дает, да и никогда не давала, адекватного представления о картине закупочной деятельности заказчика, поскольку в отличие от реестра договоров в данной отчетности учет ведется только по заключенным договорам. Изменение и (или) расторжение договора на содержание отчетности какого-либо влияния не оказывает, более того, Законом о закупках не предусмотрено внесение в данную отчетность изменений. Проще говоря, в отчетном месяце корпоративный заказчик может заключить договор на 1 млн руб., а в следующем месяце его расторгнуть в связи с утратой потребностей в соответствующих товарах, работах или услугах. Однако в составе отчетности сумма этого договора останется. Или же корпоративный заказчик может заключить договор на определенную сумму с условием о выборке товара в зависимости от своих потребностей. Предположим, фактическая выборка составит 50% от первоначальной суммы договора, однако и в этом случае отчетность не изменится.

--------------------------------

<1> Нецелесообразность параллельного существования реестра договоров, заключенных корпоративными заказчиками, и ежемесячной отчетности отмечается и в специальной литературе. См.: Евсташенков А.Н. Реестр договоров в рамках Закона N 223-ФЗ // Корпоративные закупки - 2015: практика применения Федерального закона N 223-ФЗ. Сборник докладов. М.: Юриспруденция, 2015. С. 12.

Если вернуться к непубликуемым закупкам, то выходит так, что данные, отраженные на официальном сайте, никогда не соответствуют фактически заключенным заказчиками договорам, ведь в ежемесячной отчетности договоры, заключенные по результатам непубликуемых закупок, фигурируют.

Совершенно неоправданной на текущий момент также видится обязанность всех корпоративных заказчиков заполнять в составе ежемесячной отчетности сведения о количестве и общей стоимости договоров, заключенных с субъектами малого и среднего предпринимательства. Обязанность эта носит общий характер, в то время как далеко не все корпоративные заказчики обязаны осуществлять закупки товаров, работ, услуг у субъектов малого и среднего предпринимательства. Перечень корпоративных заказчиков, которые обязаны квотировать закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства, приведен в п. 2 Постановления Правительства РФ от 11.12.2014 N 1352.

Это регулирование было введено Правительством Российской Федерации с 01.01.2015 для крупных заказчиков, годовая выручка которых превышала 10 млрд руб. Затем круг заказчиков, которые обязаны проводить закупки у субъектов малого и среднего предпринимательства, постоянно расширялся. Так, с 01.01.2016 преференции малому и среднему бизнесу стали предоставлять заказчики, годовая выручка которых превышала 2 млрд руб., а также государственные компании и акционерное общество "Федеральная корпорация по развитию малого и среднего предпринимательства". С 01.07.2017 в круг данных заказчиков вошли дочерние и "внучатые" общества государственных компаний, а также при соблюдении ряда условий иные хозяйственные общества с годовой выручкой более 500 млн руб. <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание. Статья О.А. Беляевой "Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в корпоративных закупках" включена в информационный банк согласно публикации - "Журнал предпринимательского и корпоративного права", 2018, N 2.

<1> См. также: Беляева О.А. Особенности участия субъектов малого и среднего предпринимательства в корпоративных закупках // Lex russica. 2017. N 9. С. 179.

Собственно говоря, очевидно, что отчитываться о таких закупках должны именно те заказчики, на которых возложена обязанность их осуществления. Более того, Правительством РФ даже утверждена форма соответствующего годового отчета. Тем не менее в Законе о закупках по-прежнему остается эта ненужная и совершенно неактуальная норма <1>. Но если бы эта норма была безобидной, мы бы не стали обращать на нее столько внимания. К сожалению, на практике корпоративные заказчики нередко привлекаются к административной ответственности на основании ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ в тех случаях, когда отчетность не заполняется или размещается на официальном сайте с нарушением установленного срока <2>.

--------------------------------

<1> В специальной литературе отмечается, что заказчики, которые не обязаны осуществлять такие закупки, должны размещать нулевой отчет. См.: Песегова Т.Н. Осуществление закупок у субъектов малого и среднего предпринимательства в рамках Закона N 223-ФЗ // Прогосзаказ.рф. 2016. N 6. С. 35.

<2> См.: Постановление Арбитражного суда Московского округа от 23.03.2016 N Ф05-2212/2016 по делу N А41-52706/2015, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 21.10.2016 N Ф07-8620/2016 по делу N А44-2607/2016 и проч.

Еще одна коллизия информационного обеспечения корпоративных закупок связана с тем, что Закон о закупках игнорирует те правовые гарантии, которые предусмотрены для лиц Федеральным законом от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", поскольку действительная или потенциальная ценность информации не является основанием для неразмещения ее в единой информационной системе. Таким образом, отечественные корпоративные заказчики уязвимы в условиях конкурентных рынков, так как они не располагают возможностью скрыть информацию от своих конкурентов. В этой части Закон о закупках представляется неэффективным, ведь заказчики в подавляющем большинстве являются коммерческими организациями, для которых неизвестность информации третьим лицам - это большое конкурентное преимущество. В этой части Закон о закупках нуждается в дополнении какой-либо сбалансированной нормой о пределах раскрытия сведений о закупках (заключенных договоров), относящихся к коммерческой тайне заказчика.

Полностью вывести закупки, содержащие сведения, составляющие коммерческую тайну корпоративного заказчика, из сферы регулирования Закона о закупках нельзя, здесь возможны злоупотребления, поскольку состав тайны каждый заказчик определяет самостоятельно <1>. Нам видятся предпочтительными следующие варианты: 1) размещение документации о закупке в два этапа (частично - для всех желающих, полностью - для лиц, подписавших соглашение о соблюдении конфиденциальности) <2>; 2) проведение закрытых процедур закупки (по приглашению); 3) проведение предварительного отбора претендентов.

--------------------------------

<1> Как отмечается в письме Минэкономразвития России от 27.09.2016 N Д28и-2610, "понятие коммерческой тайны является сложноадминистрируемым и определяется самим заказчиком, в связи с чем существует риск, что заказчики большинство процедур будут выводить из публичной сферы".

<2> Например, в закупочной практике ПАО "Транснефть" используются 2 варианта: и закрытые закупки, и заключение с претендентами соглашений о неразглашении информации до передачи полного комплекта документации о закупке.

Но и это не все; предложенные варианты нацелены на защиту интересов корпоративного заказчика лишь на этапе проведения процедуры закупки. Остается проблема с размещением документов и сведений в реестре договоров, заключенных заказчиками. Электронные документы и электронные образы документов должны иметь распространенные открытые форматы, обеспечивающие возможность просмотра всего документа либо его фрагмента средствами общедоступного программного обеспечения просмотра информации документов, и не должны быть зашифрованы или защищены средствами, не позволяющими осуществить ознакомление с их содержимым без дополнительных программных или технологических средств. Поэтому корпоративный заказчик обязан размещать в реестре договоров копии заключенных на бумажном носителе договоров, созданные посредством их сканирования и подписанные с использованием усиленной квалифицированной электронной подписи лица, имеющего право действовать от имени заказчика <1>.

--------------------------------

<1> См.: Правила ведения реестра договоров, заключенных заказчиками по результатам закупки, утв. Постановлением Правительства РФ от 31.10.2014 N 1132.

Как видится, условие о конфиденциальности в договорах, заключенных по результатам закупочных процедур, лишено всякого смысла, поскольку договоры размещены в реестре в абсолютно открытом доступе. В этой связи стоит обсудить вопрос о целесообразности разделении реестра договоров на две части: открытую и закрытую; к информации в закрытой части должны иметь доступ только должностные лица контролирующих заказчиков органов и правоохранительных органов <1>.

--------------------------------

<1> Отметим, что в некоторых зарубежных странах приняты меры к тому, что информация о коммерческой тайне не размещается на интернет-порталах (например, в Норвегии и Китае). См. об этом: Публичные закупки в зарубежных странах: динамика правового регулирования / Отв. ред. О.А. Беляева, В.А. Вайпан, К.В. Кичик. М., 2017. С. 330, 533.

РЕЕСТР НЕДОБРОСОВЕСТНЫХ ПОСТАВЩИКОВ

В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНЫХ ЗАКУПОК

Нынешнее законодательство о публичных закупках пошло по пути развития добросовестной конкуренции, обеспечения прозрачности закупочных процедур и предотвращения коррупции. А потому в свое время открытый и прозрачный рынок государственных заказов был снабжен таким инструментом, как реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП). Проще говоря, в сфере размещения публичных заказов стали фиксировать не "хороших" контрагентов, а "плохих".

Во все времена лица, намеревающиеся заключить какой-либо договор, старались найти надежного делового партнера с хорошей репутацией. И если контрагент оказывался проходимцем, молва о его деловых качествах превращала его в изгоя. Само по себе такое нематериальное благо, как деловая репутация (а равно и честь, достоинство), в ненарушенном состоянии не является объектом правового воздействия <1>. Однако, хотя в законодательстве нет прямой нормы, предоставляющей правомочия владения деловой репутацией, возможность фиксирования положительной или отрицательной деловой репутации все же имеется <2>.

--------------------------------

<1> См.: Черкасова Т.В. Гражданско-правовая защита чести, достоинства и деловой репутации как форма социальной защищенности граждан (по материалам судебной практики Северо-Кавказского региона): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 7, 17.

<2> См.: Макарова Т.Н. Проблемы гражданско-правовой защиты деловой репутации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 13.

Во-первых, Торгово-промышленная палата Российской Федерации ведет Реестр надежных партнеров. Участие в таком информационном ресурсе, безусловно, свидетельствует о солидной деловой репутации организации. Во-вторых, о деловой репутации организации может свидетельствовать ее членство в составе какого-либо объединения предпринимателей (как правило, такие объединения существуют в форме некоммерческих организаций). Наконец, в-третьих, определенным доказательством положительной деловой репутации юридического лица можно считать его кредитную историю - информацию об исполнении им как заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита), хранящуюся в бюро кредитных историй.

Ежегодно в России расходуются огромные бюджетные средства, заключается большое число государственных и муниципальных контрактов и договоров в сфере корпоративных закупок, поэтому здесь надежность контрагента имеет первостепенное значение. РНП - это способ фиксации (в противоположность вышеприведенным примерам) именно отрицательной деловой репутации хозяйствующих субъектов. Реестр недобросовестных поставщиков служит мерой защиты гражданских прав субъектов правоотношений, сочетающей в себе как регулятивные, так и предупредительные функции и выражающейся в юридическом акте признания государством указанного участника или заказчика не выполнившим надлежащим образом свои обязательства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Шмелева М.В. Гражданско-правовое регулирование контрактных отношений при государственных и муниципальных закупках в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2013. С. 11, 12, 24.

Впервые нормы о реестре недобросовестных поставщиков появились в Федеральном законе от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" <1>, затем был сформирован и второй РНП уже в сфере корпоративных закупок. Так, согласно ч. 7 ст. 3 Закона о закупках при закупке заказчик вправе установить требование об отсутствии сведений об участниках закупки в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном данным Законом, и (или) в реестре недобросовестных поставщиков, предусмотренном Законом о контрактной системе. Подчеркнем, что это право, а не обязанность заказчиков. Следовательно, само по себе включение сведений о поставщике в РНП еще не означает полную невозможность его участия в закупочных процедурах.

--------------------------------

<1> Д.А. Чваненко отмечает, что подобного рода ограничения существовали и ранее. Так, ч. 10 ст. 11 Положения о казенных подрядах и поставках 1900 г. устанавливала: "Лица, оглашенные по судебному приговору... в неисправности по прежним обязательствам с казной, не могут быть допускаемы к новым торгам и обязательствам с оной". См. подробнее: Чваненко Д.А. Правовая природа реестра недобросовестных поставщиков // Юрист. 2014. N 24. С. 22.

Итак, реестров недобросовестных поставщиков в сфере закупок два: отдельно для государственных (муниципальных) закупок и отдельно для корпоративных закупок. При этом, несмотря на схожесть их функционального предназначения, правовое регулирование порядка формирования и ведения данных информационных ресурсов различается. Общим является то обстоятельство, что эти ресурсы существуют исключительно в электронном виде и размещены в свободном доступе в единой информационной системе, ведение обоих реестров осуществляется ФАС России <1>. Иными словами, здесь мы также наблюдаем задвоение правового регулирования, характерное для системы публичных закупок в целом. Причем что интересно: корпоративные заказчики могут воспользоваться правом требовать отсутствия информации о поставщике одновременно в двух РНП (и в корпоративной сфере, и в сфере закупок в рамках контрактной системы). У государственных (муниципальных) заказчиков такой возможности нет: они могут обращаться лишь к данным того РНП, который ведется на основании ст. 104 Закона о контрактной системе.

--------------------------------

<1> См.: ст. 5 Закона о закупках; Постановление Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; ст. 94 Закона о контрактной системе; Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)".

Схожим является срок включения информации о поставщике в РНП: в обоих случаях он составляет два года. В практике включения сведений о поставщиках в РНП возник интересный инцидент, ставший предметом рассмотрения Верховного Суда РФ. Так, антимонопольный орган получил от заказчика копию решения Арбитражного суда Калужской области о расторжении договора в связи с существенными нарушениями его условий со стороны поставщика с нарушением установленного срока (значительно позднее 10 рабочих дней) <1>. Сведения о недобросовестном поставщике включены антимонопольным органом в соответствующий реестр спустя более года после вынесения судебного решения о расторжении договора. Возникла казусная ситуация: от какого момента следует отсчитывать срок нахождения сведений о недобросовестном поставщике в реестре? И является ли в принципе законным приказ антимонопольного органа о включении поставщика в реестр, изданный с нарушением нормативно установленных сроков?

--------------------------------

<1> См.: п. 4 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утв. Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211.

Судебная коллегия по экономическим спорам Верховного Суда РФ заняла позицию поставщика, отметив недопустимость нахождения сведений о нем в РНП по истечении двух лет с момента вынесения соответствующего судебного решения о расторжении договора в связи со следующим.

Так, в соответствии с ч. 1 ст. 8 и ч. 1 ст. 34 Конституции Российской Федерации гарантирована свобода экономической, в том числе предпринимательской, деятельности.

Свобода экономической деятельности не является абсолютным правом и может быть ограничена законом. Однако как сама возможность ограничений, так и их характер определяются законодателем не произвольно, а в соответствии с Конституцией Российской Федерации, закрепляющей в ч. 3 ст. 55, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Защита нарушенных прав не может быть признана действенной, если судебный акт или акт иного уполномоченного органа своевременно не исполняется (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 30.07.2001 N 13-П).

Вводя на основании Закона о закупках ограничение в отношении хозяйствующих субъектов, признанных недобросовестными поставщиками, законодатель установил сроки, в течение которых необходимая информация должна быть доведена до сведения антимонопольного органа и размещена последним в соответствующем реестре. При этом включение лица в реестр недобросовестных поставщиков не предполагается бессрочным, а ограничено двумя годами со дня его внесения в указанный реестр.

Признавая наличие правовых оснований для включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков во исполнение вступившего в законную силу решения Арбитражного суда Калужской области и издание в этой связи оспариваемого приказа антимонопольного органа, Судебная коллегия отметила, что нарушение уполномоченным органом сроков на совершение указанных действий не отвечает как целям и задачам предусмотренного механизма защиты прав заказчиков, так и гарантиям, предоставленным недобросовестным поставщикам, включенным в соответствующий реестр, поскольку при соблюдении уполномоченными органами установленных сроков лицо, уклонившееся от заключения государственного или муниципального контракта, вправе рассчитывать на своевременное исключение сведений о нем из реестра недобросовестных поставщиков, что обеспечит право такого участника на дальнейшее возможное участие в закупках, отвечает требованиям Конституции Российской Федерации и соответствующему принципу юридического равенства.

Как неоднократно указывал Конституционный Суд Российской Федерации, целью установления сроков исковой давности и сроков давности привлечения к ответственности является как обеспечение эффективности реализации публичных функций, так и сохранение необходимой стабильности соответствующих правовых отношений. Никто не может быть поставлен под угрозу возможного обременения на неопределенный или слишком длительный срок; наличие сроков, в течение которых для лица во взаимоотношениях с государством могут наступать неблагоприятные последствия, представляет собой необходимое условие применения этих последствий (см. Постановления Конституционного Суда РФ от 27.04.2001 N 7-П, от 20.07.2011 N 20-П) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Верховного Суда РФ от 30.05.2016 N 310-КГ16-556 по делу N А23-1510/2015.

Интересно отметить тот факт, что многие отечественные компании формируют и ведут аналогичные федеральному реестру недобросовестных поставщиков базы данных. Так, например, существует Реестр недобросовестных поставщиков атомной отрасли <1>. Аналогичные реестры имеют многие хозяйствующие субъекты. В закупочной практике нередким требованием к претендентам на участие в процедуре закупки устанавливается "отсутствие негативного опыта работы с заказчиком", что тоже представляет собой, по сути, проверку претендента по внутренней информации заказчика (причем она может быть существенно шире, чем содержание государственного РНП; к примеру, негативным опытом работы могут быть не только факты уклонения от заключения договора или его расторжения в связи с допущенными поставщиком нарушениями, но и просто сам факт проведения с ним претензионно-исковой работы по ранее заключенным договорам).

--------------------------------

<1> URL: http://zakupki.rosatom.ru/?node=unscrupulous (дата обращения: 18.10.2017).

Однако ФАС России относится к тому, что корпоративные заказчики создают свои собственные реестры нежелательных или недобросовестных поставщиков, отрицательно, ссылаясь на то, что подобное требование якобы ограничивает количество потенциальных участников закупки <1>. На наш взгляд, предположительное ограничение конкуренции в данном случае не должно ущемлять интересы самого заказчика. Уместно будет в этой связи сослаться на п. 1 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), где, по сути, было отмечено, что один принцип закупки не должен вытеснять другой. Так, Президиумом Верховного Суда РФ было отмечено, что принцип ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд и принцип эффективности осуществления закупки (эффективного использования источников финансирования) должны соблюдаться наряду с принципом обеспечения конкуренции.

--------------------------------

<1> См.: решение ФАС России от 26.04.2016 N 223ФЗ-164/16; решение Челябинского УФАС России от 19.05.2015 по делу N 36-03-18.1/2015, оставленное в силе Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 13.04.2016 N Ф09-2181/16 по делу N А76-12515/2015.

Данную позицию на 100% можно имплементировать из сферы споров в рамках контрактной системы в область корпоративных закупок. Потому что соблюдение принципа отсутствия необоснованных ограничений конкуренции не может и не должно дезавуировать принцип целевого и экономически эффективного расходования денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика (п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках).

Органы государственной власти традиционно представляют РНП в качестве механизма, призванного обеспечивать защиту государственных и муниципальных заказчиков от действий (бездействия) недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) при заключении и исполнении государственных и муниципальных контрактов <1>. Однако представляется, что прямого отношения к обеспечению защиты интересов публичных заказчиков РНП все же не имеет. Интересы заказчика уже нарушены фактом уклонения поставщика от заключения контракта (договора) или фактом нарушения им обязательств по контракту (договору). Включение сведений о поставщике в РНП не приводит, да и не может привести, к реальному восстановлению прав заказчика. Именно поэтому следует возразить против позиции о том, что включение сведений в РНП относится к мерам гражданско-правовой ответственности <2>. Конечно, причиной включения сведений об участнике закупки в РНП является нарушение им гражданско-правовых обязательств, но самого этого обстоятельства совершенно точно недостаточно для вывода о том, что это мера именно гражданско-правовой ответственности. Ведь из общепризнанных в цивилистической доктрине признаков этой ответственности существо РНП не отвечает (отсутствует имущественный характер, бремя негативных последствий включения в РНП участник закупки несет не перед заказчиком, а, по сути, перед государством, компенсаторной функции здесь также нет) <3>.

--------------------------------

<1> См.: письмо Минэкономразвития России, Минздравсоцразвития России, ФАС России от 31.10.2007 N 16811-АП/Д04/8035-ВС/ИА/20555.

<2> См.: Каменная Н.А., Корякин В.М. Включение в реестр недобросовестных поставщиков как мера гражданско-правовой ответственности участников размещения заказа на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд военных организаций: практические рекомендации // Право в Вооруженных Силах - Военно-правовое обозрение. 2010. N 5. С. 65 - 70.

<3> Уместно отметить справедливое мнение Д.А. Чваненко о том, что здесь мы имеем дело с квазиадминистративным наказанием. См.: Чваненко Д.А. Указ. соч.

В то же время включение в РНП служит достаточно действенной мерой влияния на контрагентов, поскольку многие коммерческие структуры используют РНП для оценки своих потенциальных деловых партнеров. Информация о недобросовестных поставщиках размещена в единой информационной системе на официальном сайте www.zakupki.gov.ru, она находится в свободном доступе и с ней может ознакомиться любой желающий. Поэтому в обиходе данный информационный ресурс называют всероссийской доской позора.

Нужно подчеркнуть в сравнительном аспекте, что по-разному в сфере закупок регулируются основания включения сведений об участниках закупки в РНП и объем самой этой информации. Так, в сфере государственных (муниципальных) закупок одним из оснований для направления сведений об участнике закупки в РНП является односторонний отказ заказчика от контракта в связи с допущенными участником закупки существенными нарушениями его условий. В то время как аналогичного основания для направления сведений в РНП в сфере корпоративных закупок законом не установлено. Поэтому даже если поставщик (подрядчик, исполнитель) существенным образом нарушает свои обязательства и имеются основания для одностороннего отказа заказчика от договора, это само по себе не является основанием для направления сведений об участнике закупки в РНП.

Вместе с тем другие основания для включения информации в РНП в обеих сферах закупок являются идентичными: уклонение участника закупки от заключения договора (контракта) и судебное решение о расторжении договора (контракта) в связи с существенными нарушениями.

Понятие "уклонение" легальной дефиниции в нашем законодательстве не имеет, но есть устоявшиеся в судебной и административной практике подходы к уяснению его содержания. Так, например, уклонением может признаваться непредоставление заказчику подписанного договора в установленный документацией о закупке срок, направление заказчику протокола разногласий при условии, что заказчик не допускал разногласий на составленный им проект договора и не выражал готовности к ведению переговоров относительно текста договора после составления и размещения в ЕИС итогового протокола по результатам процедуры закупки <1>.

--------------------------------

<1> См.: решение Хабаровского УФАС России от 11.01.2017 по делу N 8-01/425.

Небезынтересна позиция ФАС России о том, что "в связи со сложившейся экономической ситуацией в Российской Федерации нецелесообразно принимать решения о включении в РНП сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров по причине непрогнозируемого колебания курса валют, а также в связи с вступлением в отношении Российской Федерации в силу санкций, в том числе связанных с запретом прямо или косвенно участвовать в сделках, касающихся экспорта в Россию товаров двойного назначения и технологий, если предусматривается их использование для военных целей... а также обеспечением связанных с этим услуг" <1>. Данная позиция перекликается и с основными подходами, сформировавшимися в судебно-арбитражной практике: необходимо устанавливать именно намерение участника закупки не заключать договор (контракт), а не просто констатировать факт незаключения договора в установленные сроки, ведь такая ситуация может быть обусловлена юридическим форс-мажором (введением санкций, в частности) <2>.

--------------------------------

<1> См.: письмо ФАС России от 26.02.2015 N ИА/8719/15.

<2> См.: п. 41 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017.

Однако в тех случаях, когда порядок заключения договора был нарушен самим заказчиком, современная практика единодушна: оснований для включения сведений об участнике закупки в РНП не имеется (в частности, направление заказчиком проекта договора с нарушением установленных документацией о закупке сроков, неустановление сроков представления подписанного договора и т.д.) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 24.12.2015 N Ф01-5487/2015 по делу N А17-1908/2015, Постановление Арбитражного суда Московского округа от 30.01.2015 N Ф05-15911/2014 по делу N А40-62415/14; заключения ФАС России от 30.04.2015 по делу N РНП/223ФЗ-13/2015, от 19.12.2014 по делу N РНП/223ФЗ-42/2014, от 19.12.2014 по делу N РНП/223ФЗ-37/2014, от 16.10.2014 по делу N РНП/223ФЗ-30/2014, от 09.07.2014 по делу N РНП/223ФЗ-16/2014, от 10.06.2014 по делу N РНП/223ФЗ-12/2014, от 31.01.2014 по делу N РНП/223ФЗ-02/2014, от 26.12.2013 по делу N РНП/223ФЗ-12/2013, от 16.12.2013 по делу N РНП/223ФЗ-11/2013, от 11.12.2013 по делу N РНП/223ФЗ-10/2013, от 06.12.2013 по делу N РНП/223ФЗ-08/2013, от 05.12.2013 по делу N РНП/223ФЗ-06/2013; заключения Московского УФАС России от 11.07.2016 по делу N 2-19-6873/77-16, от 15.06.2016 по делу N 2-19-5623/77-16, от 25.05.2016 по делу N 2-19-4644/77-16, от 20.04.2016 по делу N 2-19-3525/77-16 и проч.

В отличие от Закона о контрактной системе, предусматривающего включение в РНП сведений не только о самом участнике закупки - юридическом лице, но и о его учредителях, а также членах исполнительных органов, Закон о закупках аналогичных норм не содержит, ни учредители, ни менеджеры участника закупки - юридического лица в нем не упомянуты. Одним словом, и оснований здесь меньше, и объем включаемых в РНП сведений иной <1>. Наконец, нельзя не отметить, что в РНП в сфере корпоративных закупок сведений о недобросовестных участниках закупок в 20 раз (!) меньше, чем в аналогичном информационном ресурсе контрактной системы, причем эта тенденция наблюдается на протяжении нескольких лет <2>. Сложно даже предположить, чем обусловлена такая разница. Ведь в обеих сферах заказчики обязаны направлять необходимую информацию в антимонопольный орган для рассмотрения вопроса о включении сведений в РНП под страхом привлечения к административной ответственности на основании ч. 2 ст. 7.31, ст. 19.7.2-1 КоАП РФ.

--------------------------------

<1> Следует отметить, что практика создания информационных ресурсов, призванных аккумулировать сведения о нежелательных контрагентах, расширяется год от года. Так, в настоящее время функционирует Реестр недобросовестных участников аукциона, предусмотренный ст. 39.12 Земельного кодекса РФ (URL: https://torgi.gov.ru/resources/org.apache.wicket.Application/downloadableResource?class=AntimonopolyLaw&id=10878946 (дата обращения: 18.10.2017)). Также ст. 98.1 Лесного кодекса РФ предусмотрено создание и ведение реестра недобросовестных арендаторов лесных участков и покупателей лесных насаждений.

<2> Так, по данным ЕИС, в РНП, который ведется на основании ст. 5 Закона о закупках, содержатся сведения о чуть более 500 участниках закупки, в то время как в аналогичном РНП, формируемом в соответствии со ст. 104 Закона о контрактной системе, имеются сведения о порядка 10 тыс. участников закупки.

АРБИТРАБЕЛЬНОСТЬ СПОРОВ В СФЕРЕ КОРПОРАТИВНЫХ ЗАКУПОК КАК

ИНДИКАТОР СИСТЕМНЫХ ПРОБЛЕМ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА И СОВРЕМЕННОЙ

ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНОЙ ПРАКТИКИ <1>

--------------------------------

<1> Глава написана в соавторстве с А.В. Габовым, доктором юридических наук, заслуженным юристом РФ, заместителем директора Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, членом-корреспондентом Российской академии наук.

Законодательство Российской Федерации устанавливает различные порядок и условия заключения гражданско-правовых договоров. Дифференциация различных правовых режимов осуществляется для целей учета конкретных обстоятельств, имеющих, по мнению законодателя, существенное значение (субъектный состав, цель заключения договора и прочие обстоятельства).

В настоящее время в законодательстве Российской Федерации особо урегулирован порядок заключения договоров, опосредующих удовлетворение государственных и муниципальных нужд, а также нужд некоторых видов юридических лиц.

Данное правовое регулирование касается публичных закупок. Однако выделение научно-правовой категории "публичная закупка" не означает, что законодатель формулирует одинаковые цели для указанных Законов, а также использует тождественные правовые средства для достижения таких целей. Между предметами регулирования указанных Законов существует более чем значительная разница. Она проявляется хотя бы в том, что круг лиц, закупки которых регламентированы упомянутыми Законами, различен. Но главное, названные Законы преследуют и разные цели регулирования.

Так, ст. 1 Закона о контрактной системе указывает на то, что им регулируются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Закон о закупках по-иному формулирует цели: "Целями регулирования настоящего Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений".

Следует обратить внимание на то, что Закон о закупках в силу своего предмета ориентирован прежде всего на интересы конкретных юридических лиц, а не на удовлетворение публичных интересов в собственном смысле этого слова.

Такое различие между двумя Законами проявляется и в масштабе использования различного рода позитивных обязываний и запретов при регулировании соответствующей сферы закупок. Если в ст. 1 Закона о контрактной системе при раскрытии групп отношений ("отношений... в части, касающейся...") указано на весь цикл жизни конкретного договора - от планирования до исполнения и анализа (аудита) результатов такого исполнения, то Закон о закупках такой глубины использования позитивных обязываний и запретов не формулирует.

Между двумя законами есть и определенная взаимосвязь. Так, юридические лица - заказчики в рамках Закона о закупках в ряде случаев могут оказаться перед необходимостью соблюдения требований Закона о контрактной системе. И наоборот, есть субъекты, которые в общем режиме осуществляют закупки по правилам Закона о контрактной системе, но в перечисленных в законодательстве случаях имеют право воспользоваться нормами Закона о закупках (бюджетные учреждения, унитарные предприятия). Указанные пересечения в части субъектов, подпадающих под действие обоих названных Законов, а также ряд пересечений в предметах регулирования приводят на практике к неверным толкованию и применению положений того и другого Законов. Проблема закупочного дуализма в законодательстве Российской Федерации становится причиной неясности в вопросе об арбитрабельности споров в сфере закупок.

На основании п. 1 ст. 11 ГК РФ защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав осуществляет в соответствии с подведомственностью дел, установленной процессуальным законодательством, суд, арбитражный суд или третейский суд (далее - суд). Подчеркнем, что в приведенной норме понятие "суд" используется в функциональном значении для целей гражданско-правового регулирования и именно для таких целей - для определения тех способов, институтов, посредством которых участники гражданского оборота могут защитить свой юридически значимый интерес, - охватывает не только государственные суды, но и суды третейские.

Конституционный Суд РФ неоднократно отмечал, что обращение в третейский суд относится к числу общепризнанных в современном правовом обществе способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, которой наряду с автономией воли участников предпринимательской и иной экономической деятельности обусловливаются диспозитивные начала гражданско-правовых и гражданско-процессуальных отношений <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановления Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 N 10-П и от 18.11.2014 N 30-П.

Вместе с тем Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) в Постановлении от 28.01.2014 N 11535/13 по делу N А40-148581/12, А40-160147/12 отверг третейскую юрисдикцию по спорам, возникающим по государственным (муниципальным) контрактам.

В обоснование такой позиции были высказаны следующие основные аргументы:

- контракты имеют публичную основу, преследуют публичный интерес и направлены на достижение результата, необходимого в публичных целях для удовлетворения публичных нужд, достигаемого за счет траты бюджетных средств;

- контракты являются договорами присоединения, поэтому лицо, подписывающее контракт с третейской оговоркой, лишено возможности выразить собственное волеизъявление в отношении третейского разбирательства и вынуждено принять это условие;

- наличие у третейских судов компетенции Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" не предусмотрено, оснований для расширительного толкования понятия "суд" не имеется. Таким образом, в данном судебном акте был сделан четкий акцент на то, что именно императивные требования Закона о размещении заказов (хотя какой-либо ссылки на норму данного Закона приведено не было) не допускают возможности рассмотрения в третейских судах двух категорий споров: возникающих при размещении заказов, а также тех, что касаются изменения, исполнения, расторжения и недействительности контрактов. Еще более нелогичным в таком контексте выглядит вывод о гражданско-правовой природе контрактных отношений;

- рассматривать соответствующие споры не позволяют в том числе и принципы третейского разбирательства, к которым относится конфиденциальность.

Исходя из этого был сделан общий вывод о том, что "наличие в едином правоотношении такой концентрации общественно значимых публичных элементов не позволяет признать споры, возникающие по контрактам, спорами исключительно частного характера между частными лицами, которые могут рассматриваться в частном порядке - третейскими судами". При этом в данном акте было конкретизировано, что "императивные требования Закона о размещении заказов не допускают возможность рассмотрения в третейских судах не только споров, возникающих при размещении заказов, но и споров, связанных с изменением, исполнением, расторжением и недействительностью контрактов, несмотря на подчинение последних требованиям гражданского законодательства".

После формирования соответствующей правовой позиции третейские оговорки в контрактах стали повсеместно игнорироваться судами, суды стали также отказывать в выдаче исполнительных листов по решениям третейских судов.

Изложенная правовая позиция ВАС РФ не основана на законе и не имеет какого-либо научно-правового обоснования <1> в связи со следующим.

--------------------------------

<1> См.: Брайг Б., Мутай И.М. Res publica и res mercatoria в проформах ФИДИК и ГК РФ // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2016. N 1. С. 122, 123; Гапанович А.В. Арбитрабельность споров, вытекающих из государственных (муниципальных) контрактов // Арбитражный и гражданский процесс. 2016. N 6. С. 57.

Во-первых, при формировании такой позиции использовались понятия "публичный интерес" и "концентрация общественно значимых публичных элементов".

Понятие "публичный интерес" в отечественном праве очень многозначно. И в момент формулирования ВАС РФ соответствующей позиции, и в настоящее время различные законы, судебные акты и разъяснения (обобщения) судебной практики используют понятие "публичный интерес" в разных значениях, чаще всего функционально (для целей конкретного акта, в котором применяется это понятие). В одних случаях о публичных интересах говорится как о публичных интересах Российской Федерации <1> или в более общем виде о публичных интересах государства <2>, в других случаях публичный интерес понимается как то, что включает и государственный, и общественный интерес (ст. 152.1 ГК РФ). В некоторых актах под публичным интересом понимаются вполне конкретные явления, как то: основы конституционного строя, целостности и безопасности Российской Федерации <3> или интересы неопределенного круга лиц, обеспечение безопасности жизни и здоровья граждан, а также обороны и безопасности государства, охраны окружающей природной среды <4>. Функциональное использование понятия "публичные интересы" в различных контекстах можно наблюдать даже в одном акте. К примеру, приведенные положения п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", несмотря на кажущийся на первый взгляд общий характер определения публичных интересов <5>, на самом деле формулируются в соответствии с этим пунктом "применительно к ст. 166 и 168 ГК РФ". При этом п. 44 этого же документа дает иное понимание публичного интереса для целей разрешения споров, связанных с обнародованием и использованием изображения гражданина без согласия.

--------------------------------

<1> Статья 15.1 Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе".

<2> См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 27.04.2001 N 7-П.

<3> См.: п. 1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 28.06.2011 N 11 "О судебной практике по уголовным делам о преступлениях экстремистской направленности".

<4> См.: п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

<5> Такое понимание публичного интереса в целом соответствует сложившимся в теории представлениям о нем (см.: Тихомиров Ю.А. Право и публичный интерес // Законодательство и экономика. 2002. N 3(215). С. 4; Ломаев А.Ю. Публичный интерес как правовая категория. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2012. С. 8 и проч.).

Нет единства в понимании публичного интереса и в доктрине <1>, из которой тем не менее можно сделать важный вывод: публичность интереса определяется не по субъекту, участвующему в правоотношении, а по материально-правовому содержанию самого этого правоотношения <2>.

--------------------------------

<1> См.: Сырых В.М. Публичный интерес - основополагающая категория публичного права // Теория государства и права в науке, образовании, практике / Ю.Г. Арзамасов, В.М. Баранов, Н.В. Варламова и др.; Пред. ред. совета Т.Я. Хабриева. М., 2016. С. 170 - 179.

<2> Относительно публичного интереса уместно привести высказывание Б.Б. Черепахина: "Так называемые частноправовые отношения казны или наших государственных предприятий, имея в виду служение публичному интересу, относятся тем не менее к частному праву. Широкое применение частноправового выступления государства не только в отношениях с частными лицами, но и в отношениях между отдельными его органами показывает со всею очевидностью, с одной стороны, чисто формальное значение всего разделения права на частное и публичное, с другой стороны, высокую приспособляемость и гибкость частноправовой формы построения правоотношений. Правоотношение, как мы видели, не теряет своего частноправового характера от того, что в нем участвует государство, в лице своих органов преследующее общественный интерес" (см.: Черепахин Б.Б. К вопросу о частном и публичном праве // X сборник трудов профессоров и преподавателей Иркутского государственного университета. Иркутск, 1926. С. 8 - 35).

Формулировать какие-либо разъяснения (правовую позицию) в такой ситуации, особенно при отсутствии в Федеральном законе от 24.07.2002 N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" (далее - Закон о третейских судах), Федеральном законе от 29.12.2015 N 382-ФЗ "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" (далее - Закон об арбитраже) и иных законах, в том числе процессуальных, каких-либо норм, предусматривающих ограничение права на использование механизма третейского разбирательства, нельзя. Кроме того, любое ограничение прав и свобод, согласно неоднократно сформулированным Конституционным Судом РФ правовым позициям, может быть оправдано публичными интересами, если такие ограничения отвечают требованиям справедливости, являются пропорциональными, соразмерными и необходимыми для целей защиты конституционно значимых ценностей.

Понятие "концентрация общественно значимых публичных элементов" отличается от понятия "публичный интерес" еще большей правовой неопределенностью. Такого определения нигде нет, как нет и понимания того, что имеется в виду под структурной частью этого понятия - публичным элементом.

Следует дать отрицательную оценку и доводу о том, что такой принцип третейского разбирательства, как конфиденциальность, делает неарбитрабельными споры из отношений по государственным закупкам. Дело в том, что соответствующий принцип в ст. 22 Закона о третейских судах раскрывался вполне конкретно и в том значении, в котором конфиденциальность понималась в указанной статье (как запрет разглашения сведений третейским судьей, ставших известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников, а также запрет допроса третейского судьи в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства), и никоим образом не мог помешать реализации целей Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", тем более что Закон о третейских судах предусматривал возможность оспаривания решения третейского суда, а также указывал на невозможность его принудительной реализации без участия государства.

Не препятствовали рассмотрению соответствующих споров в третейских судах и иные принципы третейского разбирательства (ст. 18 Закона о третейских судах).

Следует обратить внимание и на то, что в момент формулирования соответствующей позиции ни материальное, ни процессуальное право не создавали для нее оснований. Процессуальное законодательство использовало понятие "дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений". Компетенция третейского суда была изложена в достаточной степени широко, а ее ограничения должны были прямо устанавливаться законом; решение третейского суда могло быть отменено (ст. 42 Закона о третейских судах) в том числе, если суд устанавливал, что "спор, рассмотренный третейским судом, в соответствии с федеральным законом не может быть предметом третейского разбирательства".

Во-вторых, неверным является вывод Президиума ВАС РФ, признающего гражданско-правовой характер контрактных отношений, о невозможности третейской юрисдикции. Отношения сторон в рамках государственного (муниципального) контракта являются строго гражданско-правовыми. Это нельзя опровергнуть ни публичным интересом, ни наличием норм, блокирующих согласование сторонами контрактных условий (запрет переговоров, применение типовых контрактов на основании ч. 11 ст. 34 Закона о контрактной системе, определение Правительством РФ размеров неустоек за нарушение контрактных обязательств и проч.).

Как справедливо отмечает Н.Н. Заботина, правовой статус органа государственной власти как стороны по контракту на поставку товаров для государственных нужд определяется его гражданской правоспособностью, а не компетенцией как субъекта публичного права; в гражданских правоотношениях неэффективно использование самого понятия "государственный контракт", которое не несет особой смысловой, функциональной нагрузки, но вызывает споры о публично-правовой природе указанного договора <1>.

--------------------------------

<1> См.: Заботина Н.Н. Правовая природа правоотношений, возникающих в связи с заключением контрактов на поставку товаров для государственных нужд: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Волгоград, 2006. С. 7, 8. Мнение о гражданско-правовом характере сделок, складывающихся в рамках контрактной системы, разделяется и другими исследователями. См., например: Курц Н.А. Заключение договоров о государственных и муниципальных закупках: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013. С. 3, 8, 11.

Знак равенства между понятиями "контракт" и "гражданско-правовой договор" поставлен в п. 3 ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе, ввиду чего рассуждения об административной, публичной, комплексной и тому подобной природе контракта являются надуманными.

Нарастающая практика признания третейских оговорок недействительными и отказов в выдаче исполнительных листов по решениям третейских судов превратилась в итоге в новеллу отечественного процессуального законодательства: с 1 сентября 2016 г. споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, не могут быть переданы на рассмотрение третейского суда (п. 6 ч. 2 ст. 33 АПК РФ, п. 6 ч. 2 ст. 22.1 ГПК РФ).

Вместе с тем запрет этот носит временный характер и действует лишь до дня вступления в силу федерального закона, устанавливающего порядок определения постоянно действующего арбитражного учреждения, которое вправе администрировать споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Таким образом, законодатель принципиально исходит из того, что третейское разбирательство по контрактным спорам возможно и никакой имманентной невозможности арбитрабельности таких споров третейским судам в силу так называемой концентрации общественно значимых публичных элементов не существует.

В-третьих, указание Президиума ВАС РФ на то, что понятие "суд" не должно трактоваться расширительно, заслуживает резкой критики, потому что в данном случае имеет место игнорирование общих положений гражданского законодательства о защите гражданских прав. Как уже отмечалось выше, норма п. 1 ст. 11 ГК РФ использует понятие "суд" в функциональном (для целей данного нормативного акта) значении: под судом понимается не только государственный суд, но и суд третейский. Таким образом, буквальное грамматическое толкование (иногда именуемое языковым или филологическим) правовых норм, которое является основным для анализа норм права <1> и предшествует всем остальным способам и во многом предопределяет их результаты <2>, ясно показывает: законодатель предусмотрел возможность разрешения гражданско-правовых споров третейским судом. Такая принципиальная возможность закреплена законом, и лишь иной закон (процессуальные нормы) может исключить соответствующую возможность; такой закон, как было отмечено выше, на момент формирования соответствующей правовой позиции отсутствовал.

--------------------------------

<1> См.: Черданцев А.Ф. Толкование советского права. М., 1979. С. 35; Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2008. С. 512.

<2> Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Н.И. Матузова, А.В. Малько. Саратов, 1995. С. 369 - 370. Хотя и не подменяет другие способы толкования. Как справедливо подчеркивал А.Ф. Черданцев, "толкование конкретной нормы начинается с языкового способа, далее, в зависимости от конкретной истолковательной ситуации, решающее место может занять какой-то другой способ толкования либо используется вся их совокупность" (Черданцев А.Ф. Теория государства и права: Учебник для вузов. М., 1999. С. 278 - 279).

В-четвертых, признание алгоритма заключения государственного (муниципального) контракта тождественным договору присоединения также не ведет к опровержению третейской юрисдикции. Стороны могут достичь третейского соглашения уже после заключения контракта, оформив его не в виде третейской оговорки как одного из контрактных условий, а как отдельный документ (если бы не введенный процессуальным законодательством временный запрет, о котором сказано выше).

Приведенный подробный анализ и аргументация гражданско-правовой природы контрактных отношений, а также необоснованности игнорирования третейских соглашений при отсутствии законодательного запрета на третейское разбирательство по контрактным спорам, при правильном определении компетенции третейских судов позволяют найти решение проблемы арбитрабельности тех споров, которые возникают по договорам, заключенным в результате проведения закупочных процедур по правилам Закона о закупках.

Как уже отмечалось ранее, отношения, регулируемые Законом о закупках, являются гражданско-правовыми, поскольку нацелены на определение (выбор) контрагента для заключения с ним договора, то есть перед нами исключительно обязательственные правоотношения.

Согласно ч. 2 ст. 3 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Следовательно, понятие "закупка" охватывает преддоговорные и договорные отношения между заказчиками и участниками закупки. В гражданских отношениях выбор контрагента выступает элементом принципа свободы договора - свободы усмотрения при выборе лица для заключения договора (п. 2 ст. 1, ст. 421 ГК РФ).

Закупка - это процедура поиска (выбора) контрагента, причем такого, который с максимальной вероятностью исполнит условия договора надлежащим образом.

Согласно ст. 2 ГК РФ участниками регулируемых гражданским законодательством отношений являются граждане и юридические лица. Закон о закупках распространяет свое действие на определенных юридических лиц, перечисленных в ч. 2 ст. 1 данного Закона. Перечень заказчиков имеет закрытый характер и ограничен организационно-правовыми формами соответствующих юридических лиц, осуществлением регулируемых видов деятельности, государственным (муниципальным) участием в уставном капитале.

Очевидно, что договоры, заключаемые по результатам закупочных процедур, к контрактной системе не относятся, порядок их заключения определяется на основании положений о закупке (локальных актов) конкретных заказчиков, именно положение о закупке служит правовой основой и для проведения самой процедуры, и для последующего заключения договора.

Тем не менее практика корпоративных закупок, в том числе и судебная практика рассмотрения споров в этой сфере, формируется (по не совсем понятным причинам) с учетом положений Закона о контрактной системе.

Более того, в последние годы суды ставят под сомнение допустимость третейского разбирательства по подобным договорам. Причем в судебных решениях, как правило, не приводится каких-либо аргументов для опровержения третейской юрисдикции, помимо тех, которые были проанализированы нами ранее в контексте позиции Президиума ВАС РФ <1>; нередко суды отмечают, что решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права, не поясняя при этом, какие именно <2>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 16.02.2016 по делу N А79-11318/2015; Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.12.2015 N 13АП-26140/2015 по делу N А56-41561/2015 и проч.

<2> См.: Постановления Арбитражного суда Московского округа от 19.11.2015 N Ф05-16436/2015 по делу N А40-85008/15, от 06.02.2015 N Ф05-15280/2014 по делу N А40-77184/14-69-659; Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25.04.2016 N Ф06-935/2015 по делу N А72-5927/2015 и проч.

Принципы права как его исходные и основные начала раскрывают саму социальную сущность права и необходимую ему в некоторой степени неопределенность. Они являют собой основные направления юридического воздействия на общественные отношения. Принято считать, что принципы права суть центры правового регулирования. Однако чрезмерное обращение к принципам имеет и свою негативную изнанку, ведь тем самым открывается поле для широкого усмотрения и толкования, в то время как в основу определения любой правовой позиции должна быть положена исключительно конкретная норма закона, причем в ее буквальном (грамматическом) толковании. В противном случае возможны злоупотребления.

Соблюдение принципа автономии воли при заключении договора по результатам закупки не является нерешаемой проблемой.

Во-первых, третейская оговорка может быть сформулирована в виде альтернативного (или вариативного) договорного условия, включение которого в итоговый текст договора санкционируется победителем (третейская оговорка получает юридическую силу ввиду волеизъявления победителя процедуры). Условие договора, содержащее третейскую оговорку, должно позволять победителю торгов (иной конкурентной процедуры) однозначно выразить свое волеизъявление. В таком случае оспаривание третейской оговорки станет невозможным <1>.

--------------------------------

<1> См. подробнее: Беляева О.А. Третейская оговорка в договорах, заключаемых по результатам торгов и иных конкурентных процедур // Право и экономическая деятельность: современные вызовы: Монография / Е.Г. Азарова, А.А. Аюрова, М.К. Белобабченко и др.; Отв. ред. А.В. Габов. М., 2015. С. 300.

Во-вторых, законодательного запрета на ведение переговоров в сфере корпоративных закупок нет, на практике довольно распространено использование протоколов разногласий. Уже сам по себе этот факт исключает рассуждения о навязывании третейского соглашения победителю процедуры закупки.

Отдельно применительно к Закону о закупках следует проанализировать так называемые публичные элементы в ткани его норм.

Публичный интерес (элементы публичности) проявляется в нормах этого Закона в том и только в том, чтобы сделать закупки более открытыми, конкурентными, не подверженными коррупции. Это ясно видно из целей регулирования указанного Закона (ст. 1), где говорится о развитии добросовестной конкуренции, обеспечении гласности и прозрачности закупки, предотвращении коррупции и других злоупотреблений.

Отсюда и соответствующая комбинация запретов и позитивных обязываний в нормах этого Закона, которые относятся именно к периоду планирования закупки и заключения договора; остальная динамика обязательственного отношения никакими публичными элементами не корректируется. Цели регулирования указанного Закона также в основном состоят в удовлетворении не публичных нужд, а нужд конкретных юридических лиц, соответствующих правовому статусу "заказчик" и перечисленных в ч. 2 ст. 1 указанного Закона <1>.

--------------------------------

<1> Это отражено и в некоторых судебных актах, например в Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 16.10.2014 N Ф05-11518/14 по делу N А40-97121/14-25-610.

Публичность закупочным отношениям присуща, но только в смысле информационной открытости закупочных процессов (и не более того), которая является отражением целей этого Закона, изначально поставленных при его принятии <1>.

--------------------------------

<1> См.: пояснительную записку к проекту Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг государственными корпорациями (компаниями), субъектами естественных монополий, организациями коммунального комплекса", который впоследствии стал Законом о закупках.

Иными словами, публичными (в смысле открытыми для всеобщего сведения) являются те документы и информация, которую заказчики обязаны размещать в установленные сроки на официальном сайте в единой информационной системе (план закупки, план закупки инновационной, высокотехнологичной продукции и лекарственных средств, положение о закупке и вносимые в него изменения, документация о закупке, извещение, протоколы, направление сведений в реестр договоров, заключенных заказчиками, составление ежемесячной отчетности).

Такой подход к комбинации частных и публичных элементов в полной мере отражает конституционные положения о свободе экономической деятельности и необходимости поддержки конкуренции, которые находят свое развитие в правовых позициях Конституционного Суда РФ. В этих позициях неоднократно было указано, что экономическая свобода сопряжена с соблюдением запрета на осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию, а также может подвергаться определенным законодательным ограничениям, вводимым в соответствии с конституционно обусловленными критериями, установленными ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации <1>. Конституционный Суд РФ неоднократно указывал на необходимость поддержки добросовестной конкуренции, на то, что соответствующие меры (ограничения) в таком случае не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права субъектов <2>. Конституционный Суд отмечал, что "осуществление экономических прав в условиях конституционного правопорядка сопряжено с необходимостью учета иных конституционно одобряемых ценностей как частного, так и публичного характера. Реализация экономической свободы не должна противоречить в том числе публичным интересам общества и государства... а федеральный законодатель, руководствуясь целями защиты такого рода интересов, вправе устанавливать определенные условия осуществления и ограничения экономических прав" <3>.

--------------------------------

<1> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 14.05.2015 N 1076-О.

<2> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 21.12.2006 N 619-О.

<3> См.: Определение Конституционного Суда РФ от 05.07.2011 N 924-О-О.

За редким исключением, в отечественных законах нет прямого указания на то, что те или иные споры могут быть предметом рассмотрения третейского суда <1>. Такой юридико-технический прием использован неслучайно. К компетенции третейского суда относятся любые споры, возникшие между любыми участниками гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законом. Также федеральным законом могут быть установлены ограничения на передачу спора в третейское разбирательство (ч. 3, 4 ст. 1 Закона об арбитраже). Ровно такой же подход был закреплен и ранее (п. 2 ст. 1 Закона о третейских судах).

--------------------------------

<1> Только в ряде нормативных правовых актов, принятых в период становления в России института третейского разбирательства, имеются прямые указания на возможность третейской юрисдикции (ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях", ст. 50 Закона РФ от 21.02.1992 N 2395-1 "О недрах").

Таким образом, все, что прямо не запрещено законом, и есть компетенция третейских судов. Как видно из предыдущего изложения, законодательного запрета на рассмотрение споров по договорам, заключенным в рамках Закона о закупках, не существует.

Более того, такой запрет был бы необоснованным как в силу предмета регулирования Закона о закупках, в котором, как было подчеркнуто, главный защищаемый интерес - частный, а именно создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц - заказчиков, прямо указанных в Законе, - в товарах, работах, услугах.

Необоснованным он выглядел бы и с точки зрения результатов телеологического толкования: согласно комплексу мер по развитию третейского производства в Российской Федерации, который был разработан Министерством юстиции РФ <1>, устанавливался следующий общий концептуальный подход к арбитрабельности споров: "Арбитрабельными являются все виды споров, по которым стороны вправе распоряжаться своими имущественными правами или по которым в соответствии с действующим российским процессуальным законодательством допускается заключение мирового соглашения (предусмотрена возможность совершения распорядительных действий в отношении предмета спора), при этом во всех случаях неарбитрабельными должны являться споры, рассмотрение которых в третейском порядке нарушает публичный порядок, права и законные интересы третьих лиц".

--------------------------------

<1> URL: http://minjust.ru/ru/press/news/o-komplekse-mer-po-razvitiyu-treteyskogo-sudoproizvodstva-v-rossiyskoy-federacii (дата обращения: 15.05.2017).

Такой вывод имеет прямое значение для толкования положений ст. 1 Закона об арбитраже, а также иного законодательства, которое появилось после реформы законодательства о третейских судах.

Согласно ст. 1 Закона об арбитраже по соглашению сторон в арбитраж (третейское разбирательство) могут передаваться споры между сторонами гражданско-правовых отношений, если иное не предусмотрено федеральным законом, и только таким законом могут устанавливаться ограничения на передачу отдельных категорий споров в арбитраж (третейское разбирательство).

Перечень споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейских судов, установлен в основном в настоящее время в ст. 33 АПК РФ. Из этой статьи ясно следует перечень споров с публичной составляющей, которые законодатель посчитал нужным исключить из сферы третейских судов. Как уже было отмечено, входят в этот перечень и споры, возникающие из отношений, регулируемых законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд. Именно эти, и только эти, споры в области специальным образом регулируемых закупок законодатель посчитал нужным (временно) исключить из сферы действия третейских судов.

При этом споры, возникающие из договоров, заключенных на основании Закона о закупках, в перечень споров, которые не могут быть переданы на рассмотрение третейским судам, не вошли.

В ст. 33 АПК РФ в качестве исключения споров с публичным элементом сделана специальная отсылка к спорам, предусмотренным разд. III АПК РФ ("Производство в арбитражном суде первой инстанции по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений").

В ст. 33 АПК РФ специально подчеркнуто, что иные споры, которые могут быть исключены из сферы действия третейских судов, должны быть указаны "в случаях, прямо предусмотренных федеральным законом".

Исходя из этого очевидно, что в настоящее время правовые позиции упраздненного Высшего Арбитражного Суда РФ, всячески сужавшего на основании не имевших никакого законного и научного подтверждения аргументов сферу третейского разбирательства, применению не подлежат.

Формулирование на основании таких правовых позиций каких-либо правовых позиций судов различных уровней о неарбитрабельности споров, возникающих из договоров, заключенных на основании Закона о закупках, не только не основано на законе, а прямо ему противоречит.

Использование ранее сформулированных ныне упраздненным Высшим Арбитражным Судом РФ правовых позиций в настоящее время не только прямо противоречит закону, но и не соответствует правовым позициям Конституционного Суда РФ.

Так, в Постановлении от 26.05.2011 N 10-П Конституционный Суд РФ отметил право законодателя, исходя из необходимости обеспечения баланса частных и публичных интересов, определять перечень видов споров, которые могут быть переданы на рассмотрение третейского суда, в зависимости от их социальной значимости, конкретных условий развития гражданского оборота и социально-экономической системы в целом, укоренения правовых начал рыночного хозяйства, правовой культуры и других факторов, и вносить в этот перечень изменения.

Однако при этом Конституционный Суд РФ сформулировал очень жесткое ограничение для дискреции законодателя в этом вопросе: "Такие изменения, однако, не могут осуществляться путем произвольного снижения уже достигнутого уровня гарантированности права участников гражданского оборота на использование для защиты своих прав третейского разбирательства, без учета сложившегося правового регулирования, призванного обеспечивать стабильность и динамизм гражданского оборота и предсказуемость в использовании процессуальных возможностей для его участников".

Весьма интересно дело о признании третейской оговорки недействительной по причине того, что в договоре имелось указание на то, что он заключен во исполнение Федеральной целевой программы. На этом основании суд сделал вывод о том, что договор направлен на достижение результата, необходимого в публичных целях, достигаемого за счет траты бюджетных средств <1>. На основании данного решения Арбитражный суд Приморского края отказал в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда по спору, возникшему из данного договора <2>.

--------------------------------

<1> См.: решение Арбитражного суда Калужской области от 20.07.2016 по делу N А23-2501/2016 (оставлено в силе Постановлением Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.10.2016 N 20АП-5355/2016).

<2> См.: Определение Арбитражного суда Приморского края от 10.11.2016 по делу N А04-1329/2016 // URL: kad.arbitr.ru (дата обращения: 18.10.2017).

Действительно, многие заказчики, в особенности те, кто входит в так называемые контуры государственных корпораций, имеют отношение к реализации федеральных целевых программ. Но следует ли из этого, что их договоры имеют публичную основу? На наш взгляд, это вовсе не очевидно.

В данном деле стороной договора выступало акционерное общество, следовательно, бюджетное финансирование было, мягко говоря, весьма опосредованным.

Расходование средств федерального бюджета регламентируется положениями Бюджетного кодекса Российской Федерации (далее - БК РФ), согласно ст. 6 которого получатель бюджетных средств (получатель средств соответствующего бюджета) - орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, находящееся в ведении главного распорядителя (распорядителя) бюджетных средств казенное учреждение, имеющие право на принятие и (или) исполнение бюджетных обязательств от имени публично-правового образования за счет средств соответствующего бюджета, если иное не установлено настоящим Кодексом.

Как следует из приведенной нормы, акционерное общество не входит в круг получателей бюджетных средств, следовательно, договор такого лица не может финансироваться за счет средств бюджета, это просто не предусмотрено законом.

В соответствии со ст. 80 БК РФ юридическим лицам, не являющимся государственными или муниципальными учреждениями и государственными или муниципальными унитарными предприятиями, предоставляются бюджетные инвестиции, что влечет возникновение права государственной или муниципальной собственности на эквивалентную часть уставных (складочных) капиталов указанных юридических лиц, которое оформляется участием Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и муниципальных образований в уставных (складочных) капиталах таких юридических лиц в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Таким образом, алгоритм участия публично-правового образования в собственности субъекта бюджетных инвестиций заключается в том, что финансирование осуществляется в обмен на акции (доли) в уставном капитале субъекта. Приобретение государством дополнительного выпуска акций акционерного общества осуществляется по правилам ст. 28 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" и представляет собой самостоятельную сделку, предметом которой является передача акций дополнительного выпуска в обмен на их оплату.

Следовательно, оплата акций по одному договору не может рассматриваться как финансирование государством договоров, заключенных акционерным обществом с какими-либо хозяйствующими субъектами. Каждый гражданско-правовой договор имеет свой предмет, один договор не может отождествляться с другим договором, в том числе с государственным контрактом. Таким образом, публичный интерес в рассматриваемых отношениях имеется, однако заключен он не в договоре, содержащем третейскую оговорку, а в договоре об участии Российской Федерации в собственности субъекта инвестиций (истца), то есть закрепление акций получателя инвестиции в собственности Российской Федерации и есть достижение публичного интереса.

Вызывает удивление другое: суд положил неправильную (не соответствующую бюджетному законодательству) формулировку договорного условия в основу вывода о публичной основе договора, по сути, отождествив его с государственным контрактом.

На наш взгляд, судебная практика формируется в ошибочном направлении. Нет оснований ставить под сомнение допустимость рассмотрения гражданско-правовых споров, возникающих из договоров, а равно и контрактов в сфере закупок, в третейских судах. Также следует с опасением отнестись к произвольно широкому пониманию публичного интереса, осудить то обстоятельство, что пресловутый публичный интерес видится везде и всюду, в любых правоотношениях, в том числе и складывающихся между хозяйствующими субъектами.

Таким образом, споры по договорам, заключенным в результате процедур закупки, регулируемых Законом о закупках, являются арбитрабельными, то есть могут рассматриваться третейскими судами в связи со следующим:

- отношения, возникающие в сфере Закона о закупках, являются гражданско-правовыми, а любой гражданско-правовой спор может быть предметом рассмотрения в третейской юрисдикции;

- прямой законодательный запрет на рассмотрение закупочных споров третейскими судами отсутствует;

- договоры, заключенные в рамках Закона о закупках, не регулируются Законом о контрактной системе и не могут отождествляться с государственными (муниципальными) контрактами в части распространения на них временного процессуального запрета третейской юрисдикции в контрактной системе;

- публичность в отношениях, складывающихся в сфере регулирования Закона о закупках, сводится к реализации принципа информационной открытости закупки, то есть в определении исчерпывающего перечня документов и сведений, подлежащих раскрытию в единой информационной системе.

В декабре 2013 г. Президент Российской Федерации Владимир Путин, обращаясь с ежегодным Посланием к парламенту, упомянул о необходимости повысить авторитет третейских судов. Вместо этого мы наблюдаем обратное: повсеместные отмены третейских решений, отказы в выдаче исполнительных листов, признание третейских оговорок недействительными. Если такая тенденция будет усиливаться и дальше, то нужно поставить под сомнение целесообразность существования в нашей стране третейской юрисдикции как таковой и констатировать игнорирование судами одной из основополагающих норм ГК РФ о защите гражданских прав в третейском суде наряду с государственной судебной системой.