- •Раздел I. Общие замечания
- •Глава 1. Уточнение предмета исследования
- •§ 2. Соотношение принципа обязательности
- •§ 3. Содержательные и процедурные
- •§ 4. Свобода договора и дефекты заключения договора
- •§ 5. Свобода договора и пределы договорного права
- •Глава 2. Методологические аспекты политико-правового анализа
- •§ 1. Обоснование необходимости политико-правового анализа
- •§ 2. Экономический анализ
- •§ 3. Этическая подоплека проблематики
- •Раздел II. История развития принципа
- •Глава 1. С древних времен до конца XVIII в.
- •§ 1. Развитие экономики и экономической мысли
- •§ 2. Эволюция социальной этики
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 2. Эпоха laissez-faire
- •§ 1. Экономические предпосылки
- •§ 2. Социально-этическая основа
- •§ 3. Отражение в области частного права
- •Глава 3. Конец эпохи laissez-faire
- •§ 1. Социально-экономический аспект
- •§ 2. Социально-этические предпосылки краха laissez-faire
- •§ 3. Влияние краха идеологии и
- •Глава 4. После второй мировой войны и до наших дней
- •§ 1. Экономический аспект
- •§ 2. Социально-этический аспект
- •§ 3. Влияние на частное право
- •Глава 5. Итоговые замечания
- •Раздел III. Экономические и этические основания принципа
- •Глава 1. Экономические предпосылки презумпции договорной
- •§ 1. Общие замечания
- •§ 2. Теория рационального выбора как основание принципа
- •§ 3. Улучшение по Парето
- •§ 4. Ограничения свободы договора и разрушение спонтанного
- •§ 5. Проблема неэффективности государства как заменителя
- •§ 6. Некоторые уточнения
- •Глава 2. Этические предпосылки принципа свободы договора
- •§ 1. Свобода договора и идея негативной свободы
- •§ 2. Свобода договора и индивидуализм
- •Глава 3. Выводы
- •Раздел IV. Политико-правовые основания ограничения
- •Глава 1. Общие вопросы
- •§ 1. Релевантные политико-правовые ценности
- •§ 2. Этика и справедливость
- •§ 3. Утилитарная неприемлемость
- •§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
- •Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
- •§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
- •§ 2. Нарушение сделкой основ общественной морали
- •§ 3. Защита интересов третьих лиц
- •§ 4. Обеспечение стабильности и развития экономики в целом
- •§ 5. Ограничение конкуренции
- •Глава 3. Ограничения договорной свободы
- •§ 1. Понятие патерналистского ограничения свободы договора
- •§ 2. Возможные экономические резоны
- •§ 3. Этические основания патерналистских ограничений
- •§ 4. Примеры развития патерналистски обусловленных
- •§ 5. Опасности интенсивного патернализма
- •§ 6. Дополнительные условия введения патерналистски
- •1) Подавляющая рыночная власть.
- •2) Ситуативная рыночная власть.
- •3) Асимметрия информации и профессионализма.
- •4) Наличие доверительных отношений и личная зависимость.
- •§ 7. Общие принципы патерналистского ограничения
- •Глава 4. Финальные замечания
- •Раздел V. Общие вопросы реализации принципа свободы
- •Глава 1. Описание проблемы
- •§ 1. Суть проблемы
- •§ 2. Конкретные примеры
- •Глава 2. Причины проблемы и пути ее решения
- •§ 1. Непонимание экономической логики
- •§ 2. Непонимание этической подоплеки принципа
- •§ 3. Методологические причины проблемы
- •§ 4. Страх перед злоупотреблениями
§ 4. Функциональное разделение политико-правовых оснований
ограничения договорной свободы
Помимо вышеуказанного разделения политико-правовых оснований ограничения свободы договора на этически и утилитарно обусловленные, следует обратить внимание и на еще одну крайне важную классификацию.
В принципе все политико-правовые основания ограничения договорной свободы можно разделить на те, которые обусловлены желанием государства защитить утилитарные интересы и этические ценности, носящие внешний по отношению к сторонам договора характер, и на те, которые обусловлены патерналистскими соображениями защиты интересов самих сторон договора вопреки их собственной воле, выраженной в контракте.
Когда государство запрещает сделки, направленные на подрыв основ нравственности или причинение ущерба тем или иным публичным интересам, интересам третьих лиц (например, кредиторов одного из контрагентов) и в иных подобных случаях, оно действует в целом в рамках классической либеральной концепции договорной свободы, сформированной в XIX в., в рамках которой ограничение свободы допускается в случаях, когда эта свобода причиняет ущерб другим лицам или обществу и государству в целом. Тогда же, когда государство патерналистски ограничивает свободу договора во имя интересов самих контрагентов, но вопреки тому, на что они добровольно и осознанно согласились по договору, оно в некотором смысле выходит за рамки классической либеральной концепции договорной свободы. В таких случаях государство ограничивает свободу в патерналистских целях, считая, что оно может оценить интересы контрагентов лучше, чем они сами были на то способны при заключении договора.
В принципе вряд ли стоит оспаривать принципиальную допустимость ограничения договорной свободы в обоих случаях. Серьезные проблемы возникают тогда, когда мы пытаемся четко сформулировать, в каких же конкретных случаях государство может реализовывать ту или иную ограничительную стратегию. Общая идея, которую мы здесь пытаемся изложить, состоит в том, что ограничения договорной свободы, не носящие патерналистский характер, могут вводиться только в случае, если некие конкурирующие общественные или государственные интересы будут явно перевешивать очевидную политико-правовую ценность договорной свободы. Те же ограничения свободы договора, которые носят патерналистский характер, могут вводиться еще более осторожно и только при наличии ряда дополнительных условий, речь о которых пойдет ниже.
Глава 2. Ограничения договорной свободы во имя интересов
ОБЩЕСТВА, ГОСУДАРСТВА ИЛИ ТРЕТЬИХ ЛИЦ
§ 1. Противодействие гражданско-правовому оформлению
деятельности, запрещенной в публичном праве
Одним из поводов ограничения свободы договора является необходимость предотвращения сделок, опосредующих гражданско-правовое оформление деятельности, подпадающей под те или иные прямые или имплицитные публично-правовые запреты. Сами эти запреты направлены напрямую не в сферу гражданского права и не имеют целью заблокировать заключение тех или иных сделок, а на блокирование того или иного реального поведения граждан. При нарушении этих запретов граждане (или юридические лица), как правило, привлекаются к публично-правовой (уголовной или административной) ответственности, но возникает очевидная проблема с сохранением в силе заключенных в целях реализации запрещенной деятельности гражданско-правовых сделок. Здесь можно, например, вспомнить о сделках, оформляющих скупку краденого, или о сделках, направленных на уклонение от уплаты налогов. Разрешая такие ситуации, правовые системы выбирают между различными стратегиями или комбинируют их. Они, во-первых, могут признавать такие сделки ничтожными, используя либо ссылки на их противоречие закону, либо конструкцию, аналогичную нашей норме о ничтожности сделки, нарушающей основы правопорядка (ст. 169 ГК). Во-вторых, теоретически право может, помимо применения мер публично-правового воздействия, потребовать ограничения принципа pacta sunt servanda, не затрагивая непосредственно автономию воли сторон. В последнем случае заключенный в целях оформления противозаконной деятельности договор не признается ничтожным, но лишается судебной защиты. В-третьих, может практиковаться еще и такая стратегия, при которой правовая система никак не будет затрагивать заключенные сделки, ограничившись применением публично-правовых санкций.X
Какой из указанных вариантов является наиболее оптимальным, здесь определить абстрактно и для всех случаев невозможно. Все зависит от политико-правового контекста. Очевидно лишь, что чем серьезнее то правонарушение, которое повлекло заключение спорного договора, тем больше оснований для присоединения к публично-правовым мерам реакции на исходное правонарушение и такой санкции, как признание ничтожности самой сделки. И наоборот, чем слабее чувство политико-правовой неприемлемости соответствующего правонарушения, тем больше оснований ограничиться лишь публично-правовыми санкциями. Вариант противодействия противоправной деятельности с оставлением сделки без принудительной защиты может выступать в качестве своего рода компромиссного варианта в ситуации умеренной политико-правовой неприемлемости запрещенной деятельности. Но здесь не стоит излишне упрощать картину. При выборе того или иного стратегического варианта может учитываться и целый ряд других факторов (например, оценка политико-правовой приемлемости ущемления интереса контрагента, который мог не знать о соответствующем правонарушении).
Являются ли все эти частноправовые стратегии реакции на публично-правовые правонарушения мерами по ограничению договорной свободы? Если признание самой сделки ничтожной безусловно относится к категории ограничений договорной свободы, то два оставшихся варианта ограничивают договорную свободу косвенно. Вариант с лишением сделки принудительной силы, как мы уже отмечали, достигает результата, крайне близкого прямому ограничению свободы договора, хотя и не блокирует возможность добровольного обмена. Вариант же с применением лишь публично-правовых санкций ограничивает свободу договора косвенно. Сам факт порочности запрещенной деятельности и ее блокирование посредством угрозы применения публично-правовых санкций опосредованно сдерживают и практику заключения соответствующих сделок.