Глава IV. Правовая природа сделок учредителей, направленных на образование юридического лица

§ 1. Решение учредителя (учредителей) о создании

юридического лица

Природа решения. Некоторые исследователи полагают, что деятельность по учреждению юридических лиц не носит выраженного гражданско-правового характера. Моментом возникновения юридического лица является его государственная регистрация, представляющая юридический факт административного права, составляющего предмет ведения Российской Федерации и ее субъектов <*>. В связи с этим возникает вопрос о природе принятого одним или несколькими учредителями решения о создании юридического лица.

--------------------------------

<*> См.: Грось Л. Участие публично-правовых образований в отношениях собственности: гражданско-правовые проблемы // Хозяйство и право. 2001. N 5. С. 33.

Согласно действующему законодательству (п. п. 1, 2 ст. 9 Закона об акционерных обществах; ст. 4 Закона о производственных кооперативах; п. 2 ст. 8 Закона о государственных и муниципальных унитарных предприятиях; п. 2 ст. 13 Закона о некоммерческих организациях и др.) в случае учреждения юридического лица двумя и более учредителями решение о его создании принимается учредительным собранием, тогда как единственный учредитель принимает такое решение единолично (подп. "б" ст. 12 Закона о государственной регистрации юридических лиц).X

По мнению Г.В. Цепова, решение учредительного собрания (учредителей) о создании акционерного общества имеет двойственную природу. С одной стороны, оно представляет собой условную сделку, в соответствии с которой учредители (учредитель) обязуются выкупить акции созданного ими общества. Условием является факт регистрации общества. Если учредитель один - это односторонняя сделка. Если учредителей несколько - это договор о совместной деятельности между ними, который в части, определяющей их обязательства перед обществом по выкупу акций, является договором в пользу третьего лица с отлагательным условием (регистрацией общества). С другой стороны, решение учредителей о создании общества необходимо рассматривать как сделку, а точнее - как несколько сделок общества, осуществленных в лице его высшего органа управления. Решение должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения его устава, избрания органов управления (п. 2 ст. 9 Закона об акционерных обществах). Закон употребляет понятие "решение учредительного собрания", подчеркивая разницу между ним и договором учредителей. Если договор о совместной деятельности - это договор между учредителями, то указанное решение - это уже сделки общества, вступающие в силу с момента его государственной регистрации. Таким образом, решение учредительного собрания есть не что иное, как фикция, поскольку учредительное собрание проводится до государственной регистрации общества. Данная фикция применяется для упрощения процедуры создания общества <*>.X

--------------------------------

<*> См.: Цепов Г. Договор или обязательство? // Журнал для акционеров. 1999. N 1. С. 36 - 37.

Думается, что приведенное утверждение Г.В. Цепова справедливо лишь отчасти.

Во-первых, конструкция условной сделки по учреждению акционерного общества не объясняет природу учредительного акта, совершаемого публично-правовым образованием в случае учреждения им юридического лица, в том числе акционерного общества.

Во-вторых, даже если решение о создании акционерного общества является сделкой, из рассуждений ученого не вполне ясно, каково соотношение между договором учредителей о совместной деятельности по созданию акционерного общества и решением учредительного собрания, которые не тождественны как с точки зрения цивилистической теории, так и с позиции законодателя (п. п. 2, 3, 5 ст. 9 Закона об акционерных обществах).X

В-третьих, вывод о применении законодателем фикции в отношении решения учредительного собрания как сделки самого акционерного общества противоречит действующему законодательству и практике, ибо сделку по учреждению юридического лица совершают именно учредители, в качестве которых могут выступать физические или юридические лица, а также публично-правовые образования.

Решение учредителя не является учредительным документом создаваемого юридического лица. Формулировка п. 1 ст. 14 Закона о некоммерческих организациях, что учредительными документами некоммерческого учреждения являются решение собственника о его создании и утвержденный собственником устав, есть не более чем недоразумение.X

Представляется, что решение учредителя, будь то гражданин, юридическое лицо или публично-правовое образование, о создании нового субъекта права является по своей природе гражданско-правовой сделкой (ст. 153 ГК РФ) корпоративного характера. Решение единственного учредителя о создании юридического лица есть односторонняя корпоративная сделка. Решение общего собрания двух и более учредителей о создании юридического лица можно квалифицировать как многостороннюю корпоративную сделку.X

Специфика решения учредителей как односторонней либо многосторонней корпоративной сделки. Будучи корпоративной сделкой, решение учредителя (учредителей) обладает рядом особенностей.

Во-первых, нужно подчеркнуть, что корпоративная сделка является сделкой самих учредителей, которая совершается с целью создания нового субъекта права - юридического лица.

Во-вторых, в отличие от сделок, которые являются основаниями возникновения обязательственных отношений, рассматриваемая корпоративная сделка направлена на установление корпоративного правоотношения, возникающего после государственной регистрации юридического лица между его учредителями, самим юридическим лицом и субъектами, осуществляющими функции его органов.

В-третьих, по общему правилу договор создает обязанности только для сторон (п. 1 ст. 425 ГК РФ). Третье лицо, не являющееся стороной по договору, может приобрести из него лишь право требовать исполнения обязательства в свою пользу, если договор был заключен в пользу этого третьего лица (ст. 430 ГК РФ). Между тем, обладая корпоративным характером, решение учредителей становится обязательным для всех участников корпоративного отношения, которое возникает в результате совершения сделки и последующей регистрации юридического лица, а именно: для вновь созданного субъекта, его учредителей (участников) и лиц, осуществляющих функции его органов.X

Строго говоря, многостороннюю корпоративную сделку вообще нельзя признать договором, от которого она отличается как порядком совершения, так и формой.

Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (п. 4 ст. 421 ГК РФ), например договор присоединения (ст. 428 ГК РФ), предварительный договор (ст. 429 ГК РФ) и др.X

Можно согласиться с утверждением Б.Б. Эбзеева, что акционерное общество может быть учреждено только при совпадении воли всех его учредителей. Воля лиц, желающих создать акционерное общество, должна быть сформирована на учредительном собрании и выражена в решении об учреждении общества <*>. Сказанное справедливо в отношении всех видов юридических лиц, создаваемых двумя и более учредителями (ст. 4 Закона о производственных кооперативах, п. 2 ст. 13 Закона о некоммерческих организациях и др.).X

--------------------------------

<*> См.: Эбзеев Б.Б. Участие акционерных обществ в гражданском обороте. Дис... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 44.

Однако, как замечает В.В. Долинская <*>, хотя юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации (п. 2 ст. 51 ГК РФ), уже с момента принятия учредителями решения об учреждении акционерного общества законодатель устанавливает правила принятия решений, характерные для акционерного общества как юридического лица - объединения капиталов: одна акция - один голос, а не один участник - один голос. В частности, об этом свидетельствует п. 4 ст. 9 Закона об акционерных обществах <**>, согласно которому для избрания органов управления требуется квалифицированное большинство в 3/4 голосов, которые представляют акции, подлежащие размещению среди учредителей общества. Ранее для принятия такого решения необходимо было 3/4 голосов учредителей (п. 24 Положения об акционерных обществах <***>).X

--------------------------------

<*> См.: Долинская В.В. Закон об акционерных обществах: органы юридического лица // Государство и право. 1996. N 7. С. 59.

<**> Текст по состоянию на 1 февраля 1996 г. // СПС "КонсультантПлюс". ВерсияПроф.

<***> Утверждено Постановлением СМ РСФСР от 25 декабря 1990 г. N 601 // СП РСФСР. 1991. N 6. Ст. 92.

Любопытно, что согласно ст. 334 ГК РСФСР 1922 г. постановление о признании акционерного общества состоявшимся выносилось большинством в 3/4 голосов присутствующих акционеров, если на собрании была представлена по крайней мере половина основного капитала, внесенного ко времени учредительного собрания <*>.

--------------------------------

<*> См.: Новицкая Т.Е. Гражданский кодекс РСФСР 1922 г. М., 2002. С. 161.

Норма ч. 14 п. 47 Положения об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью <*> также предусматривала, что решения о создании акционерного общества, об избрании совета акционерного общества (наблюдательного совета), исполнительных и контрольных органов акционерного общества и предоставлении льгот учредителям за счет акционерного общества должны быть приняты большинством в 3/4 голосов участвующих в работе учредительной конференции лиц, подписавшихся на акции, а остальные вопросы - простым большинством голосов.X

--------------------------------

<*> Утверждено Постановлением СМ СССР от 19 июня 1990 г. N 590 // СП СССР. 1990. N 15. Ст. 82.

Действующий российский Закон об акционерных обществах гласит, что решение об учреждении акционерного общества, утверждении его устава и утверждении денежной оценки ценных бумаг, других вещей или имущественных прав либо иных прав, имеющих денежную оценку, вносимых учредителем в оплату акций общества, принимается учредителями единогласно (п. 3 ст. 9). Между тем избрание органов управления общества осуществляется учредителями большинством в 3/4 голосов, которые представляют подлежащие размещению среди учредителей общества акции (п. 4 ст. 9) <*>.X

--------------------------------

<*> Текст по состоянию на 1 июня 2004 г. // СПС "КонсультантПлюс". ВерсияПроф.

Совершение учредителями многосторонней корпоративной сделки, направленной на создание юридического лица, подчиняется императивным нормам специальных законов, регламентирующих порядок создания конкретных видов юридических лиц, а также общим принципам регулирования корпоративных отношений. В частности, при совершении данной корпоративной сделки ряд ее условий может определяться не соглашением сторон (п. 1 ст. 432 ГК РФ), а большинством голосов участников сделки. Кроме того, по отношению к данным сделкам могут субсидиарно применяться общие нормы ГК РФ о сделках, в частности о признании их недействительными.X

В то же время, если иное не установлено законом, письменная форма данной сделки подчиняется общим правилам о письменной форме сделок (ст. 160 ГК РФ), но не подчиняется нормам ст. 434 ГК РФ, установленным применительно к договорам.X

Природа решения публичного образования об учреждении юридического лица. Действие публично-правового образования, даже единолично выступающего учредителем юридического лица, также можно квалифицировать в качестве гражданско-правовой корпоративной сделки, порождающей гражданские права и обязанности.

Однако в случаях, когда публичное образование является единственным учредителем, решение собственника о создании нового субъекта права обычно оформляется одним или несколькими правовыми актами, принятыми в соответствии со ст. 125 ГК РФ уполномоченными государственными органами (органами местного самоуправления) в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.X

Как замечал М.М. Агарков, гражданско-правовую сделку следует отличать от так называемой административной сделки, которую в российской цивилистической науке называют административным актом. Административный акт (административная сделка) есть действие, совершенное органом государственной власти в осуществление его компетенции, направленное на установление, изменение или прекращение правоотношений. Как правило, административный акт направлен на установление, изменение или прекращение административных правоотношений, хотя в ряде случаев он может быть направлен на установление, изменение или прекращение гражданских правоотношений. По мнению ученого, между сделкой и административным актом существует ряд различий. Административный акт совершается субъектом, действующим в качестве представителя власти. Совершая такой акт, даже направленный на изменения в сфере имущественных отношений, субъект действует как представитель государственной власти, а не как субъект имущественных прав. Гражданская сделка совершается лицом, действующим в качестве субъекта имущественных, гражданских прав. Следовательно, термин "административный акт" более предпочтителен, ибо подчеркивает его особую природу <*>.

--------------------------------

<*> См.: Агарков М.М. Понятие сделки по советскому гражданскому праву // Избранные труды по гражданскому праву. Т. 2. М., 2002. С. 353 - 355.

С позиций административно-правовой доктрины такой акт можно рассматривать как правовой акт управления, т.е. основанное на законе одностороннее юридически властное волеизъявление полномочного субъекта исполнительной власти, направленное на установление административно-правовых норм, а также возникновение, изменение или прекращение административно-правовых отношений в целях реализации задач и функций государственно-управленческой деятельности. По мнению ряда ученых, актом о создании юридического лица в нормативном порядке определяется организационно-правовой статус нового субъекта, а в распорядительном порядке конкретное лицо назначается руководителем. Нередко такие акты именуют "смешанными" и выделяют в самостоятельный вид наряду с нормативными и распорядительными (индивидуальными) актами. По своей природе эти акты скорее можно признать нормативными, поскольку индивидуальные предписания, которые в них содержатся, являются не определяющими, а сопровождающими. Такого рода индивидуальные (распорядительные) административные акты могут быть использованы для реализации норм других отраслей российского права (финансового, земельного, трудового и пр.) <*>.

--------------------------------

<*> См.: Административное право: Учебник / Под ред. Ю.М. Козлова, Л.Л. Попова. М., 2000. С. 226 - 244.

С точки зрения цивилистической теории представляется, что правовой акт компетентного органа, оформляющий решение публичного образования о создании юридического лица, носит индивидуальный, т.е. ненормативный, распорядительный, характер (подп. 2 п. 1 ст. 8 ГК РФ). Намерение собственника - публичного образования создать юридическое лицо получает свое конкретное выражение посредством содержащегося в индивидуальном (распорядительном) правовом акте юридически властного предписания соответствующего государственного органа. Таким актом создаваемому юридическому лицу нередко выделяется конкретное имущество, предназначенное для передачи в собственность, хозяйственное ведение, оперативное управление или пользование. Государственному или муниципальному учреждению, федеральному казенному предприятию в постоянное (бессрочное) пользование может быть выделен земельный участок (п. 1 ст. 20 Земельного кодекса РФ <*>).X

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 2001. N 44. Ст. 4147; 2003. N 27. Ч. 1. Ст. 2700.

Согласно п. 1 ст. 8 Закона о государственных предприятиях учредителем унитарного предприятия может выступать Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование.X

Однако решение об учреждении федерального государственного предприятия принимается Правительством РФ или федеральными органами исполнительной власти, решение об учреждении государственного предприятия субъекта РФ или муниципального предприятия - уполномоченным органом государственной власти субъекта РФ или органом местного самоуправления в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов (п. 2 ст. 8 Закона о государственных предприятиях).X

Федеральное казенное предприятие учреждается по решению Правительства РФ; казенное предприятие субъекта РФ или муниципальное казенное предприятие - по решению органа государственной власти субъекта РФ или органа местного самоуправления, которым в соответствии с актами, определяющими статус этих органов, предоставлено право принятия такого решения (п. 3 ст. 8 Закона о государственных предприятиях). Так, Постановлением от 18 сентября 2003 г. N 585 Правительство РФ учредило ОАО "Российские железные дороги" <*>.X

--------------------------------

<*> Текст по состоянию на 1 июня 2004 г. // СПС "КонсультантПлюс". ВерсияПроф.

Достаточно распространенной является практика издания указов Президента РФ, постановлений Правительства РФ, ведомственных актов, предписывающих создать конкретное юридическое лицо.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 14.04.2003 N 217 "О создании, реорганизации и ликвидации федеральных государственных унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения" утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 03.12.2004 N 739.X

Согласно п. 1 Постановления Правительства РФ от 14 апреля 2003 г. N 217 "О создании, реорганизации и ликвидации федеральных государственных унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения" <*> проект решения о создании федерального государственного унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, готовится федеральными органами исполнительной власти, на которых возложена координация и регулирование деятельности в соответствующей отрасли (сфере управления), антимонопольными органами (в установленных законодательством случаях), иными заинтересованными федеральными органами исполнительной власти <**>. Указание о подготовке проекта такого решения дается соответствующим исполнительным органам на основании постановления Правительства РФ либо иного правительственного акта распорядительного характера.X

--------------------------------

<*> Текст по состоянию на 1 июня 2004 г. // СПС "КонсультантПлюс". ВерсияПроф.

<**> См.: Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 "О системе и структуре федеральных органов исполнительной власти" // СЗ РФ. 2004. N 11. Ст. 945.X

КонсультантПлюс: примечание.

Федеральный закон от 08.07.1999 N 144-ФЗ "О реструктуризации кредитных организаций" утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 28.07.2004 N 87-ФЗ.X

Не исключена ситуация, когда юридическое лицо создается путем издания федерального закона. Государственная корпорация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций" (АРКО) была создана Федеральным законом от 25 июня 1999 г. "О реструктуризации кредитных организаций" <*>, определяющим ее статус, функции и полномочия. Представляется, что данный Закон является правовым актом индивидуального (ненормативного) характера, поскольку имеет конкретных адресатов.X

--------------------------------

<*> СЗ РФ. 1999. N 28. Ст. 3477; 2001. N 29. Ст. 3058; 2002. N 12. Ст. 1093. Далее - Закон о реструктуризации кредитных организаций.

Названные корпоративные сделки и ненормативные правовые акты являются юридическими фактами, входящими в юридический состав, который служит основанием возникновения нового субъекта права, а также корпоративного отношения между учредителями, создаваемым юридическим лицом и субъектами, осуществляющими функции его органов.

Корпоративная сделка либо ненормативный акт, которыми создаются юридические лица, должны соответствовать общим и специальным требованиям действующего законодательства, предъявляемым соответственно к сделкам или такого рода актам.

Содержание решения. Закон устанавливает специальные требования к содержанию решения учредителя о создании юридического лица. Согласно Закону об акционерных обществах решение об учреждении общества должно отражать результаты голосования учредителей и принятые ими решения по вопросам учреждения общества, утверждения его устава, избрания органов управления (п. 2 ст. 9).X

Существенными условиями решения, как сделки, направленной на создание юридического лица, являются: условие о принятии учредителем (учредителями) решения создать юридическое лицо с указанием его организационно-правовой формы и наименования; об утверждении устава юридического лица; об избрании (назначении) органов управления; о размере уставного капитала юридического лица; об утверждении денежной оценки вкладов, вносимых учредителями в уставный капитал не в денежной форме.

Перечень существенных условий данной сделки может быть расширен законами об отдельных видах юридических лиц. Согласно п. 5 ст. 9 Закона об акционерных обществах при наличии единственного учредителя решение об учреждении акционерного общества должно определять размер уставного капитала общества, категории (типы) акций, размер и порядок их оплаты.X

Если учредителем является Российская Федерация, субъект РФ или муниципальное образование, аналогичное содержание должны иметь административные акты соответствующих органов, действующих от имени учредителя, если иное не установлено законом. Согласно п. 5 ст. 8 Закона о государственных предприятиях решение об учреждении унитарного предприятия должно определять предмет и цели его деятельности.X

Форма решения. Как установлено подп. "б" ст. 12 Закона о государственной регистрации юридических лиц, решение о создании юридического лица представляется в регистрирующий орган в виде протокола, договора или иного документа в соответствии с законодательством РФ, что предполагает письменную форму. Решение одного учредителя обычно оформляется в виде решения (постановления), а решение двух и более учредителей - в виде протокола (решения, постановления) учредительного собрания, подписанного всеми учредителями. Решение единственного учредителя либо протокол учредительного собрания отражают результаты совершенных учредителем (учредителями) сделок и иных юридически значимых действий, направленных на создание юридического лица, утверждение его устава, а также избрание органов юридического лица.X

Процедура принятия решения о создании юридического лица подчиняется императивным нормам законодательства, прежде всего регламентирующего правовое положение создаваемого субъекта права. При учреждении юридического лица двумя и более учредителями порядок принятия решения об учреждении нового субъекта права учредительным собранием подчиняется общим правилам о порядке проведения таких собраний, установленным соответствующим законом, регламентирующим правовое положение создаваемого субъекта. Так, в ходе создания акционерного общества порядок проведения учредительного собрания должен подчиняться императивным нормам Закона об акционерных обществах.X

Юридические лица, обладающие имуществом на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, до или после принятия решения о выступлении в качестве учредителя другого юридического лица, должны получить согласие собственника их имущества.

Решение, принятое учредителем - гражданином, состоящим в браке, требует согласия другого супруга. Согласно ст. 35 Семейного кодекса РФ такое согласие презюмируется, однако во избежание конфликтов письменное согласие супруга желательно получить заранее или сразу после принятия другим супругом решения о создании юридического лица <*>.X

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Статья К.И. Скловского "Права учредителя хозяйственного общества и режим супружеского имущества" включена в информационный банк согласно публикации - "ЭЖ-Юрист", 2000, N 10.X

<*> См.: Скловский К.И. Права учредителя хозяйственного общества и режим супружеского имущества // Хозяйство и право. 2003. N 3. С. 50 - 54.

В случаях, предусмотренных п. 5 ст. 17 Закона об ограничении монополистической деятельности, учредители должны получить согласие антимонопольного органа на создание юридического лица.X

Правовые последствия решения. Теоретически решение о создании юридического лица может иметь конституирующее значение для возникновения нового субъекта права. Не случайно в п. 3 ст. 37 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" <*> содержалась норма, что предприятие ликвидируется в случае признания судом недействительными его учредительных документов и решения о создании предприятия. Дело в том, что с момента принятия одним или несколькими учредителями решения о создании юридического лица, которым утверждаются его учредительные документы, размер уставного капитала, состав и стоимость вкладов учредителей, назначаются (избираются) органы управления, может возникнуть частично правосубъектное образование, которое обладает правоспособностью, имеющей узкоспециальный характер, но еще не является дееспособным. Правоспособность в полном объеме, установленном законом, а также дееспособность этот субъект приобретет только с момента его государственной регистрации в качестве юридического лица.X

--------------------------------

<*> Ведомости СНД РСФСР и ВС РСФСР. 1990. N 30. Ст. 418; Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 34. Ст. 1966; 1993. N 32. Ст. 1256; САПиП РФ. 1993. N 52. Ст. 5086.

Такой порядок создания хозяйственных обществ существует в Германии. Согласно § 2 германского Закона от 20 апреля 1892 г. в редакции 1980 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью", а также §§ 2, 23, 28 Акционерного закона от 6 сентября 1965 г. <*> учреждением общества с ограниченной ответственностью (GmBX) или акционерного общества (AG) считается момент подписания учредителями договора об обществе (устава) с последующим нотариальным удостоверением. На этом этапе учредители объединяются в общество (Gesellschaft), формируют его структуру и обязываются к оплате (Leistung) своих вкладов (Stammeinlagen) в уставный капитал общества. Однако до регистрации в торговом регистре в качестве юридического лица ни акционерное общество, ни общество с ограниченной ответственностью как юридические лица не существуют (§ 11 Закона об ООО; § 41 Акционерного закона <**>).

--------------------------------

<*> См. Германское право. Ч. II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996. С. 332, 178.

<**> См. § 41 Акционерного закона от 6 сентября 1965 г.; § 11 Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 г. в редакции 1980 г. // Германское право. Ч. II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996.

Между тем ч. 3 § 7 германского Закона "Об обществах с ограниченной ответственностью", как и действующее российское законодательство (п. 3 ст. 90 ГК РФ, п. 2 ст. 16 Закона об обществах с ограниченной ответственностью; п. 1 ст. 10 Закона о производственных кооперативах), требует, чтобы имущественные вклады в уставный капитал общества были внесены до регистрации юридического лица таким образом, чтобы они находились в свободном распоряжении общества. Поэтому на этапе между учреждением (Errichtung) и регистрацией юридического лица германская правовая наука и судебная практика признают существование будущего или предварительного общества с ограниченной ответственностью (Vorgesellschaft; Vor-GmBH), которое также подлежит регистрации в торговом регистре и представляет собой переходный этап на пути к окончательному созданию общества как юридического лица. Аналогичным образом возникает будущее акционерное общество или акционерное общество в стадии создания (Grundungstadium), хотя Акционерный закон допускает внесение вещных вкладов в течение 5 лет после регистрации общества (ч. 2 § 36а).X

Законодательное регулирование конструкции предварительного общества отсутствует, а его правовая природа длительное время была предметом научных дискуссий. В настоящее время признано, что предварительное общество нельзя считать разновидностью ни одной из предусмотренных законом конструкций неправоспособных объединений лиц (Personenvereinigungen), например общества гражданского права (BGB-Gesellschaft) или неправоспособного союза (Verein).

Правовая наука и судебная практика рассматривают предварительное общество как объединение особого вида, которое полностью соответствует создаваемому обществу, но не является юридическим лицом, а лишь обладает некоторыми правомочиями, свойственными субъекту права. Предварительное общество имеет собственное наименование (фирму); на его имя могут быть открыты банковские счета. В отличие от учреждаемого юридического лица в российском праве германское предварительное общество может принимать вещные вклады от учредителей, в том числе недвижимым имуществом. Оно может продолжать деятельность предприятия, внесенного учредителями в качестве вклада в уставный капитал общества. Предварительное общество само вправе выступать вкладчиком в коммандитном товариществе с участием общества с ограниченной ответственностью. Его можно внести в поземельную книгу под фирмой будущего общества с указанием стадии его создания. После регистрации общества это примечание устраняется простым исправлением.

Вместе с тем отсутствие прав юридического лица приводит к тому, что все имущество предварительного общества, в том числе недвижимое, принадлежит учредителям на праве общей собственности (Gesamthandgemeinschaft). В гражданском обороте от имени предварительного общества действуют управляющие, которые несут личную и солидарную ответственность по всем обязательствам, принятым от имени общества (§ 41 Акционерного закона <*>).

--------------------------------

<*> См. § 41 Акционерного закона // Германское право. Ч. II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. М., 1996.

После внесения в торговый регистр в качестве юридического лица общество считается созданным, и к нему в порядке правопреемства переходят все вещные, обязательственные и корпоративные права, приобретенные предварительным обществом. Предварительное общество прекращается, и устраняется персональная солидарная ответственность лиц, которые действовали от его имени <*>.

--------------------------------

<*> Gotz Hueck. Gesellsсhaftrecht. Munchen, 1991. S. 331 - 344.

Сходные нормы существуют в законодательстве Финляндии. Общество объявляется созданным на учредительном собрании большинством голосов акционеров, обладающих в совокупности не менее чем 2/3 акций общества. Учредительное собрание избирает членов совета директоров и аудиторов (сек. 7, 8 гл. 2 Закона об обществах <*>). Однако до регистрации в Торговом реестре Национального комитета патентов и регистраций акционерное общество не является юридическим лицом. Между тем уже к моменту регистрации общества его уставный капитал должен быть оплачен в размере не меньше минимальной величины, предусмотренной Законом об обществах. Поэтому еще до государственной регистрации общества совет директоров может решать все вопросы, касающиеся создания общества и образования его уставного капитала (оплаты акций) <**>.

--------------------------------

<*> The new Finnish Companies Act. Helsinki, Edita. 1997.

<**> См.: Козлова Н.В. Правовое положение акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью в Финляндии // Законодательство. 2001. N 10. С. 71 - 72.

Существование предварительного общества, которое не является юридическим лицом, но при этом обладает некоторой правоспособностью, объясняется с точки зрения реалистической теории понимания юридического лица. В разное время сторонниками этой концепции были многие известные ученые, в том числе О. Гирке, Э. Цительман, Г. Дернбург, Л. Мишу, Р. Салейль, Н.С. Суворов, И.А. Покровский, Д.М. Генкин, С.Н. Братусь, Б.Б. Черепахин и др. <*>

--------------------------------

<*> См.: Герваген Л.Л. Развитие учения о юридическом лице. СПб., 1888; Суворов Н.С. Об юридических лицах по римскому праву. М., 2000; Братусь С.Н. Юридические лица в советском гражданском праве. М., 1947; Суханов Е.А. Юридические лица как участники гражданских правоотношений // Гражданское право: Учебник / Отв. ред. Е.А. Суханов. Т. 1. М., 1998. С. 174 - 175; Козлова Н.В. Понятие и сущность юридического лица: очерки истории и теории. М., 2003; и др.

Фактические юридические лица, учредители которых приняли решение об их создании, подписали учредительные документы, определили размер уставного капитала, состав и стоимость своих вкладов, избрали органы управления, однако по каким-то причинам не выполнили все необходимые процедуры, связанные с регистрацией, признаются субъектами права также в Англии, США и некоторых других странах <*>.

--------------------------------

<*> См.: Флейшиц Е.А. Буржуазное гражданское право на службе монополистического капитала. М., 1948. С. 26 - 28; ст. 331 ГК Квебека // Гражданский кодекс Квебека. М., 1999. С. 81.

Нормы ч. ч. 3, 4 ст. 18 Закона об общественных объединениях предусматривают, что с момента принятия общим собранием учредителей решения о создании общественного объединения, об утверждении его устава и формировании руководящих и контрольно-ревизионного органов общественное объединение считается созданным: осуществляет свою уставную деятельность, приобретает права, за исключением прав юридического лица, и принимает на себя обязанности, предусмотренные законом, хотя правоспособность общественного объединения как юридического лица возникает с момента его государственной регистрации.X

Предварительное юридическое лицо обладает многими признаками, свойственными юридическому лицу, зарегистрированному в установленном порядке.

Во-первых, ему присуще организационное единство, поскольку его статус вполне определен учредительными документами.

Во-вторых, оно фактически является участником правоотношений, ибо учредители совершают целый ряд сделок от имени и/или в интересах создаваемого юридического лица.

В-третьих, этому субъекту нельзя отказать в наличии до некоторой степени самостоятельных интересов и воли, не вполне совпадающих с интересами и волей учредителей.

В-четвертых, оно выступает в правоотношениях под собственным именем (фирменным наименованием), хотя и не обладает исключительными правами в отношении этого наименования, поскольку это наименование надлежащим образом не зарегистрировано.

В-пятых, этот субъект наделен процессуальной правоспособностью, так как в случаях, установленных законом, может участвовать в арбитражном процессе в качестве истца или ответчика (п. 2 ст. 27, п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 33 АПК РФ 2002 г.).X

Как видим, у предварительного юридического лица отсутствует ряд признаков, характерных для зарегистрированного субъекта.

Во-первых, нет признака имущественной обособленности, т.е. обладания имуществом, обособленным от имущества учредителей.

Во-вторых, предварительное юридическое лицо не обладает исключительными правами, в том числе на собственное наименование (фирму), под которым оно участвует в правоотношениях.

Признаки имущественной обособленности и обладания исключительными правами отсутствуют у предварительного юридического лица потому, что действующее российское законодательство, регламентирующее порядок создания юридических лиц, восприняло основные постулаты теории фикции (п. 3 ст. 49, п. 2 ст. 51 ГК РФ). Получается, что до момента государственной регистрации нового субъекта юридически ему нельзя передать ни вещных, ни исключительных прав.X

В-третьих, предварительное юридическое лицо не вправе самостоятельно совершать сделки, заключать договоры и др.

В-четвертых, предварительное юридическое лицо не несет самостоятельной имущественной ответственности по обязательствам, не является деликтоспособным.

Признаки самостоятельного участия в правоотношениях и самостоятельной имущественной ответственности, свойственные зарегистрированному юридическому лицу, не обнаруживаются у предварительного юридического лица по причине отсутствия у него дееспособности.

Действующее российское законодательство не признает существования предварительных юридических лиц. Между тем данная конструкция наилучшим образом позволяет учредителям частично сформировать уставный капитал создаваемого субъекта права до момента его государственной регистрации.