!!Экзамен зачет 2023 год / Вводный научный комментарий к части четвертой ГК. Павлова, Калятин, Корнеев

распоряжении исключительным правом новую норму, устанавливающую для правообладателя возможность публично в одностороннем порядке распорядиться своим исключительным правом путем ограничения его действия в определенных пределах в интересах общества. Действующее российское законодательство допускает отказ правообладателя от осуществления принадлежащего ему исключительного права на основании ст. 9 и ст. 1229 ГК. Такое волеизъявление ранее не требовало соблюдения каких-либо специальных правил и могло быть сделано в произвольной форме, однако на практике осуществлялось очень редко. Таким образом, включение в проект новой нормы ст. 1233 ГК преследовало цель сделать уже предусмотренный Кодексом механизм одностороннего ограничения исключительного права более понятным и однозначным.

Основная идея, заложенная в этой новой норме, состояла в том, что правообладатель может публично заявить о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных условиях и в течение указанного им срока. Таким образом, правообладатель по своему усмотрению может ограничить принадлежащее ему исключительное право определенным образом, указать пределы его осуществления.

Первоначально проект не предусматривал какой-либо специальной процедуры осуществления соответствующего волеизъявления, что вызвало критику со стороны правообладателей, опасавшихся, что это может привести к злоупотреблениям со стороны лиц, которым в действительности исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности не принадлежат. Предусмотренные проектом поправки, в соответствии с которыми информация об одностороннем ограничении правообладателем своего исключительного права должна размещаться на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности, подверглись критике теперь уже со стороны представителей интернет-сообщества, которые считали такой подход чрезмерно формализованным, зарегламентированным и отстаивали форму свободных (открытых) лицензий как более подходящую для Интернета.

В окончательном виде новый п. 5 ст. 1233 ГК предусматривает, что правообладатель вправе публично сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащие ему произведение или объект смежных прав на определенных им условиях и в течение указанного им срока. В течение установленного срока заявление не может быть отозвано правообладателем, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть ограничены.

При отсутствии в заявлении указания на срок считается, что он составляет 5 лет. При отсутствии указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации. Указанное заявление должно быть размещено на официальном сайте федерального органа исполнительной власти в сети Интернет. Оно должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя, а также принадлежащее ему произведение или объект смежных прав. На какой именно федеральный орган исполнительной власти будет возложена функция приема и размещения заявлений, должно определить Правительство РФ.

Положения п. 5 ст. 1233 ГК могут служить правовой основой для создания информационных реестров прав на произведения и объекты смежных прав, над которыми в последнее время ведется работа в целях упорядочения использования результатов интеллектуальной деятельности в сети Интернет и других информационно-телекоммуникационных сетях.

По настоянию представителей интернет-сообщества в п. 5 ст. 1233 ГК была включена специальная оговорка о том, что его положения не применяются к открытым лицензиям.

Открытые лицензии активно используются в России (прежде всего в Интернете), хотя в основном исходят от иностранных правообладателей. Их использование по инициативе российских правообладателей в спорных случаях могло бы создавать сложности, так как некоторые положения таких лицензий не вполне укладываются в рамки российского законодательства о договорах. К их особенностям можно отнести неопределенность субъектного состава, неопределенность предмета договора (часто разрешается переработка результата интеллектуальной деятельности), неопределенность момента заключения договора. В них может предусматриваться, что заключение лицензионных договоров об использовании переработанных результатов должно осуществляться на тех же условиях, что и условия первоначального договора (т.н. вирусное распространение условий договора). Могут возникать и сложности с соблюдением личных неимущественных прав, прежде всего, права на неприкосновенность.

Эти вопросы было предложено решить путем включения в главу 70 ГК новой ст. 1286.1, определяющей особенности открытых лицензий как договоров присоединения и распространяющей их действие на объекты авторских прав, а также путем дополнения и изменения некоторых других норм четвертой части ГК (п. 5.1 ст. 1235, п. 3 ст. 1266, ст. 1269, п. 5 ст. 1286, п. 2 ст. 1308) <1>.

--------------------------------

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 11 из 49

надежная правовая поддержка

<1> Предложения по закреплению в ГК положений о свободных (открытых) лицензиях были подготовлены рабочей группой, образованной Минсвязи России для выполнения п. 1 Перечня поручений Президента РФ от 31.05.2011 N Пр-1547 и внесены в Государственную Думу в виде поправок к проекту в ходе его подготовки ко второму чтению.

Таким образом, в новой редакции части четвертой ГК предусмотрены два варианта ограничения правообладателем пределов осуществления своего исключительного права: 1) пункт 5 ст. 1233 ГК предусматривает возможность одностороннего ограничения автором или иным правообладателем своего исключительного права в определенных пределах (не применяется к открытым лицензиям); 2) статья 1286.1 ГК закрепляет существующую практику заключения открытых лицензий, направленных на те же цели. Как уже упоминалось, обе нормы распространяются только на использование объектов авторских и смежных прав.

7. Существенные и очень важные изменения внесены в ту часть главы 69, которая регулирует вопросы защиты интеллектуальных прав от нарушений (ст. 1250 - 1254 ГК).

Самые серьезные дискуссии, связанные с проектом изменений в часть четвертую ГК, разгорелись в связи с введением нормы об ответственности информационных посредников (в первоначальном проекте эти лица назывались интернет-провайдерами). В отношении этой проблемы выявились острые противоречия между интересами предпринимателей-правообладателей и представителей интернет-сообщества, а также других лиц, оказывающих информационные услуги. С одной стороны, это обусловило их общее желание установить принципы ответственности за нарушения исключительных прав в этой сфере и общее понимание того, что такая ответственность должна носить ограниченный характер. С другой стороны, у них были совершенно разные подходы к решению проблемы.

Статья 1253.1 ГК об особенностях ответственности информационного посредника в процессе подготовки проекта ко второму чтению была заметно переработана, но продолжала не устраивать обе спорящие стороны. В итоге ст. 1253.1 ГК была принята намного раньше проекта изменений в часть четвертую ГК в целом, вместе с другими изменениями в законодательстве, направленными на усиление борьбы с нарушениями прав на кинофильмы в сети Интернет (ФЗ от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ). Содержание ст. 1253.1 ГК в редакции ФЗ от 2 июля 2013 г. N 187-ФЗ существенно изменилось по сравнению с редакцией первоначального проекта, подготовленной ко второму чтению в Государственной Думе <1>. Возможно, редакция ст. 1253.1 ГК будет в дальнейшем уточняться, однако сам факт ее появления в главе 69 ГК следует признать большим достижением.

--------------------------------

<1> См., например: Павлова Е.А. Новая статья 1253.1 Гражданского кодекса РФ // Патенты и лицензии. 2013. N 9. С. 2 - 13; Калятин В.О. Подводные камни нового антипиратского закона // Патенты и лицензии. 2013. N 10. С. 2 - 7.

Вместе с тем положения об ответственности информационных посредников составляют лишь часть от целого блока изменений, направленных на совершенствование норм главы 69 ГК о защите интеллектуальных прав.

Несовершенство положений ст. 1250 ГК о защите интеллектуальных прав выявилось в процессе подготовки Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ N 29 от 26 марта 2009 года "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации". Между специалистами возник спор о том, следует ли толковать норму п. 3 ст. 1250 ГК о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав, как вводящую безвиновную ответственность. Другая позиция состояла в том, что эта норма применима только в отношении мер защиты нарушенных прав, но не мер ответственности. В итоге высшие суды встали на ту точку зрения, что правило п. 3 ст. 1250 ГК подлежит применению к способам защиты интеллектуальных прав, не относящимся к мерам ответственности. Вместе с тем они разъяснили, что ответственность за нарушение интеллектуальных прав в виде взыскания компенсации, возмещения убытков и т.п. наступает применительно к ст. 401 ГК, предусматривающей безвиновную ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности (п. 23 Постановления).

В новой редакции ст. 1250 ГК четко решается вопрос об основаниях ответственности за нарушение интеллектуальных прав. В ней в качестве общего принципа установлено, что меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав подлежат применению при наличии вины нарушителя (п. 1 ст. 1250 ГК). В то же время такие меры ответственности, как возмещение убытков и компенсация (подп. 3 п. 1 и п. 3 ст.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 12 из 49

надежная правовая поддержка

1252 ГК) за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что это нарушение произошло вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 1250 ГК). Таким образом, в ГК закрепляется принцип, выработанный судебной практикой. Установленное правило аналогично положениям п. 3 ст. 401 ГК, но повторено в п. 3 ст. 1250 ГК с учетом особенностей, присущих отношениям в сфере интеллектуальной собственности. В частности, п. 3 ст. 1250 ГК распространяется не на все виды ответственности за нарушение интеллектуальных прав, а только на возмещение убытков и компенсацию, применяемые за нарушение исключительных прав.

Правило п. 3 ст. 1250 ГК может быть расценено, как возлагающее слишком тяжелое бремя ответственности на лиц, которые допустили нарушение исключительных прав без вины, однако следует учитывать, что в данной сфере любое лицо, совершающее действия, направленные на расширение незаконного использования результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, способно причинить значительный вред правообладателю. Вместе с тем в целях защиты интересов лица, к которому при отсутствии его вины применены такие меры защиты нарушенных прав, как возмещение убытков, изъятие контрафактного материального носителя или компенсация (подп. 3 и 4 п. 1 и п. 3 ст. 1252 ГК), предусмотрено право такого лица предъявить регрессное требование о возмещении понесенных им убытков, включая суммы, выплаченные третьим лицам (п. 4 ст. 1250 ГК) <1>.

--------------------------------

<1> Нарушение исключительного права рассматривается в теории как деликт, однако многие положения гл. 59 ГК не подходят для регулирования отношений, связанных с нарушениями прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации. Это относится и к ст. 1081 ГК о праве регресса к лицу, причинившему вред.

Наконец, в ст. 1250 ГК сохранена в несколько измененной редакции норма о том, что отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя таких мер, как: публикация решения суда о допущенном нарушении (подп. 5 п. 1 ст. 1252 ГК); пресечение действий, нарушающих исключительное право либо создающих угрозу такого нарушения (подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК); изъятие и уничтожение контрафактных материальных носителей (подп. 4 п. 1 ст. 1252 ГК). Все эти действия осуществляются за счет нарушителя.

В результате, ст. 1250 ГК устанавливает достаточно четкие основания применения способов защиты за нарушения интеллектуальных прав, а также попутно определяет, какие из способов защиты интеллектуальных прав следует рассматривать как меры ответственности.

Целый ряд изменений внесен также в ст. 1252 ГК о защите исключительных прав. Часть таких изменений тесно связана с принятием новой ст. 1253.1 ГК об ответственности информационных посредников.

Так, формулировка подп. 2 п. 1 ст. 1252 ГК уточнена таким образом, что предъявление требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения, возможно не только к лицу, которое совершает такие действия или осуществляет необходимые приготовления к ним, но также и к иным лицам, которые могут пресечь такие действия. Данное правило введено прежде всего в целях обоснования обязанности хостинг-провайдеров реагировать на сообщения о нарушениях исключительных прав в сети Интернет и иных информационно-телекоммуникационных сетях. Однако оно может быть распространено и на других лиц, например, на социальные сети, регистраторов доменных имен, распространителей рекламы и т.д.

Положения п. 2 ст. 1252 ГК о порядке обеспечения иска по делам о нарушении исключительных прав, который до настоящего времени предусматривал обеспечительные меры только в отношении материальных носителей, оборудования и материалов, распространены на случаи нарушения исключительных прав в информационно-телекоммуникационных сетях. Установлено, что может быть наложен запрет на осуществление соответствующих действий в информационно-телекоммуникационных сетях, если в их отношении выдвинуто предположение о нарушении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. В то же время в данной норме специально подчеркнуто, что принимаемые обеспечительные меры должны быть соразмерны объему и характеру правонарушения.

Федеральный закон от 3 июля 2013 г. N 187-ФЗ наряду с принятием новой ст. 1253.1 ГК внес изменения в действующую ст. 1302 ГК об обеспечении иска по делам о нарушении авторских прав. Она была дополнена п. 3, предусматривающим порядок обеспечения исков по делам о нарушениях исключительных прав на фильмы при их размещении в информационно-телекоммуникационных сетях. Федеральный закон от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ внес в п. 1 ст. 1302 ГК норму, развивающую положения п. 2

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 13 из 49

надежная правовая поддержка

ст. 1252 ГК. Ее содержание состоит в том, что суд может принять соразмерные объему и характеру правонарушения обеспечительные меры, направленные на пресечение неправомерного использования произведений в информационно-телекоммуникационных сетях, в частности на ограничение доступа к материалам, содержащим незаконно используемые произведения. Порядок ограничения доступа к таким материалам устанавливается законодательством Российской Федерации об информации. Поскольку данное положение сформулировано в более общем виде, чем введенное Федеральным законом от 3 июля 2013 г. N 187-ФЗ, то п. 3 ст. 1302 ГК признан утратившим силу.

Вторая группа изменений в ст. 1252 ГК сформирована на основе судебной практики и направлена на корректирование применения такой специфической меры ответственности за нарушение исключительных прав, как компенсация (п. 3 ст. 1252 ГК). Следует отметить, что этот вид ответственности, применяемый по выбору правообладателя вместо возмещения убытков, имеет широкое применение на практике, поскольку доказывание размера убытков в случаях нарушений исключительных прав крайне затруднительно, тогда как взыскание компенсации может быть произведено на основании самого факта правонарушения, а способы определения размера компенсации достаточно просты и удобны для правообладателей. С другой стороны, в ряде случаев использование компенсации некоторыми правообладателями приводит к злоупотреблению правом (ст. 10 ГК).

С учетом этих особенностей компенсации в часть четвертую ГК были, с одной стороны, внесены некоторые положения, расширяющие использование компенсации как меры ответственности, а с другой стороны, предприняты шаги по упорядочению ее применения. Так, к числу действующих статей 1299 - 1301, 1309 - 1311, 1515 и 1537 ГК, предусматривающих возможность применения компенсации, прибавилась новая ст. 1406.1 ГК, которой вводится компенсация за нарушение патентных прав.

Наряду с этой новой нормой появились несколько других положений, которые не вводят ответственность в виде компенсации прямо, но, как представляется, могут привести к ее взысканию. Так, в подп. 3 п. 1 ст. 1252 ГК предусмотрено, что требования о возмещении убытков могут быть предъявлены к лицу, нарушившему право на вознаграждение, предусмотренное ст. 1245, п. 3 ст. 1263 и ст. 1326 ГК. Хотя формально речь в этой норме идет о взыскании убытков, в этих случаях по выбору правообладателя вместо возмещения убытков может быть взыскана компенсация (п. 3 ст. 1252 ГК), поскольку право на вознаграждение рассматривается как входящее в состав исключительного права.

Аналогичные последствия возможны в результате введения в п. 5 ст. 1233 и в ст. 1286.1 ГК положения о том, что автор или иной правообладатель в случае, если исключительное право на произведение или на объект смежных прав нарушено неправомерным размещением заявления, сделанного

всоответствии с п. 5 ст. 1233 ГК, либо неправомерными действиями по предоставлению или использованию открытой лицензии, вправе требовать применения к нарушителю мер защиты исключительного права в соответствии со статьей 1252 ГК.

Вместе с тем в положения четвертой части ГК о компенсации введен ряд уточнений, направленных на упорядочение применения этой меры ответственности.

Вчастности, из п. 3 ст. 1252 ГК исключено положение о том, что правообладатель может требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом. По существу, вопрос о размере компенсации определяется правилом, содержащимся в том же п. 3 ст. 1252 ГК. В соответствии с ним размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК,

взависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. В развитие этой нормы в п. 43.3 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 было разъяснено, что при определении размера компенсации суд должен учитывать, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя и принимать решение исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения. Таким образом, положение п. 3 ст. 1252 ГК было излишним и неопределенным из-за отсутствия критериев того, что следует считать случаем неправомерного использования, а что - правонарушением в целом.

Одновременно пункт 3 ст. 1252 ГК дополнен двумя нормами, устанавливающими случаи и пределы, в которых суд может понизить минимальный размер компенсации, выраженной в твердой сумме. Во-первых, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, то размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат или средство. Таким образом, если у такого результата или средства индивидуализации несколько правообладателей, то при взыскании в их пользу компенсации в

надежная правовая поддержка

минимальном размере на долю каждого из правообладателей будет причитаться сумма меньше 10 000 руб. Во-вторых, если права на результаты интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение этих прав с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК, но не может составлять менее 50% суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения. То есть общая сумма компенсации в итоге может быть снижена на 50%. Например, если нарушитель одновременно незаконно использовал 10 песен автора, но из-за незначительности правонарушения суд посчитал возможным взыскать компенсацию в минимальном размере, то по ранее действовавшим правилам в этом случае было бы взыскано 100 000 руб. (по 10 000 руб. за каждую песню). На основании нового положения п. 3 ст. 1252 ГК суд сможет снизить эту сумму до 50

000 руб.

Статья 1252 ГК также дополнена новым п. 6.1, в соответствии с которым вводится солидарная ответственность нескольких лиц, совместными действиями совершивших одно нарушение исключительного права.

Наконец, в статьях ГК о мерах ответственности за нарушение тех или иных видов исключительных прав установлены дополнительные критерии применения конкретных видов компенсации. Так, в ст. 1301 ГК о мерах ответственности за нарушение исключительного права на произведение предусмотрено, что компенсация в твердом размере (от 10 000 до 5 000 000 рублей) определяется по усмотрению суда исходя из характера нарушения. Компенсация, взыскиваемая в двукратном размере стоимости экземпляров произведения, определяется по стоимости контрафактных экземпляров. А компенсация, взыскиваемая в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяется исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения тем способом, который использовал нарушитель.

Установленные дополнительные критерии и пределы применения компенсации как меры ответственности ни в коей мере не направлены на ухудшение положения правообладателей, а призваны упорядочить практику ее взыскания, внести большее единообразие в действия судов, создать разумные препятствия на пути возможных злоупотреблений.

Глава 2. ИЗМЕНЕНИЯ, ВНЕСЕННЫЕ В ГЛАВЫ 70 И 71 ГК, ПОСВЯЩЕННЫЕ АВТОРСКИМ И СМЕЖНЫМ ПРАВАМ <1>

--------------------------------

<1> Опубликована в виде статьи в журнале "Хозяйство и право". 2014. N 8. С. 10 - 27.

1. Изменения, которые были внесены Федеральным законом от 12 марта 2014 г. N 35-ФЗ в главу 70 ГК, посвященную регулированию правовых отношений в области авторского права, в основном направлены на решение вопросов, связанных с появлением в этой сфере новых объектов охраны и новых специфических видов использования произведений. В свою очередь, эти явления обусловлены техническим прогрессом: в частности, широким применением электронно-цифровых способов фиксации произведений и развитием информационно-телекоммуникационных сетей (прежде всего, сети Интернет). Соответствующие изменения затрагивают самые различные положения главы 70, касающиеся как субъектов и объектов правоотношений, так и содержания авторских прав, пределов их осуществления, распоряжения исключительным правом на произведения.

Так, например, в соответствии со ст. 1257 ГК в ее прежней редакции автором по умолчанию признается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или на экземпляре произведения <1>. Однако в современных условиях сведения об авторе произведения могут быть выражены и иными способами. Данная норма вступала в определенное противоречие с п. 1 ст. 1300 ГК <2>. В соответствии с этим пунктом информация, которая идентифицирует автора или иного правообладателя, не только может содержаться на оригинале или экземпляре произведения, но и может быть приложена к нему или появляться в связи с сообщением произведения в эфир или по кабелю либо в связи с его доведением до всеобщего сведения (при пользовании сетью Интернет или иными подобными сетями). Такая информация также может быть выражена в любых цифрах и кодах. Новая редакция ст. 1257 ГК исключает это противоречие, так как предусматривает, что автором считается лицо, указанное в качестве такового на оригинале или экземпляре произведения либо иным образом в соответствии с п. 1 ст. 1300 ГК, если не доказано иное.

--------------------------------

<1> См. также: п. 42 Постановления Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 15 из 49

надежная правовая поддержка

Российской Федерации".

<2> Если положения прежней редакции ст. 1257 ГК воспроизводили п. 2 ст. 9 Закона РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах", то ст. 1300 соответствует ст. 48.2 того же Закона, которая была введена заметно позднее - Федеральным законом от 20.07.2004 N 72-ФЗ.

Важным нововведением является упоминание в абзаце 1 п. 2 ст. 1260 ГК интернет-сайта. Он назван в примерном перечне составных произведений сразу за базами данных, сходными с интернет-сайтами по своей природе и структуре. Таким образом, интернет-сайт в целом признается составным произведением, охраняемым авторским правом, что позволяет распространить правила ст. 1260 ГК на охраняемые материалы, которые используются в составе сайта и авторские права на которые принадлежат не составителю сайта, а другим лицам. В частности, это касается нормы п. 3 ст. 1260 ГК о том, что составитель должен осуществлять свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания этого составного произведения.

2.Другая, не менее существенная, группа изменений в главе 70 ГК направлена на уточнение некоторых действующих норм, содержание которых вызывало вопросы в ходе их практического применения.

Например, п. 3 ст. 1263 ГК изменен таким образом, что сформулированное в нем правило о сохранении у композитора, музыка которого использована в аудиовизуальном произведении, права на вознаграждение при публичном исполнении, сообщении в эфир или по кабелю соответствующего аудиовизуального произведения, распространяется теперь на всех авторов таких музыкальных произведений (включая авторов текстов). Такое правило было ранее предусмотрено п. 3 ст. 13 Закона об авторском праве, но в связи с принятием части четвертой ГК его действие стало распространяться только на композиторов, что создало ситуацию, в которой права авторов текстов к музыкальным произведениям оказались ущемлены. Изменение редакции п. 3 ст. 1263 ГК повлекло за собой изменение редакции подпункта 2 п. 1 ст. 1244 ГК, предусматривающего, что деятельность, связанная с осуществлением прав авторов музыкальных произведений по п. 3 ст. 1263 ГК, осуществляется получившей государственную аккредитацию организацией по управлению правами на коллективной основе.

Был также дополнен п. 4 ст. 1263 ГК, посвященный правам изготовителя аудиовизуального произведения (продюсера). В прежней редакции положения этой нормы отсылали к содержанию ст. 1240 ГК

осложном объекте. Поскольку аудиовизуальное произведение признается сложным объектом, к нему применяется правило о том, что договор, который заключает продюсер с лицом, создавшим или создающим результат интеллектуальной деятельности специально для включения в аудиовизуальное произведение, считается договором об отчуждении исключительного права, если иное не предусмотрено соглашением сторон. Но при этом общее правило п. 1 ст. 1240 ГК предусматривает, что лицо, организовавшее создание сложного объекта, приобретает лишь право использования результатов интеллектуальной деятельности, входящих в сложный объект, а не исключительное право на такой объект в целом.

Это положение вступает в определенное противоречие с содержанием п. 1 ст. 1259 и п. 1 ст. 1263 ГК, согласно которым аудиовизуальное произведение является самостоятельным объектом авторских прав. При этом п. 2 ст. 1263 ГК перечисляет 3 авторов аудиовизуального произведения: режиссера-постановщика, автора сценария и композитора - автора музыки, специально созданной для такого произведения. В такой ситуации может создаться ложное впечатление, что продюсер аудиовизуального произведения не приобретает исключительного права на такое произведение в целом. Однако это не так. Напротив, наличие всего трех авторов фильма в целом, перечисленных в законе, позволяет кинопродюсеру, заключив с каждым из них договор об отчуждении исключительного права, получить не право использования составных частей фильма, а исключительное право на весь фильм как единое произведение. Чтобы эта ситуация была совершенно очевидна, п. 2 ст. 1263 ГК был дополнен фразой о том, что изготовителю принадлежит исключительное право на аудиовизуальное произведение в целом, если иное не вытекает из договоров, заключенных им с авторами аудиовизуального произведения, указанными в п. 2 ст. 1263 ГК.

3.Изменения в ст. 1270 ГК направлены на уточнение положений о способах использования произведений науки, литературы и искусства, которые одновременно служат правомочиями в составе исключительного права на такие произведения.

Во-первых, в подпункте 1 п. 2 ст. 1270 ГК дано новое определение временной (или краткосрочной) записи на электронном носителе, которая в виде исключения из общих положений ст. 1270 ГК не считается способом использования произведения (его воспроизведением) и, таким образом, может осуществляться без получения согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения <1>. В ранее действовавшей

надежная правовая поддержка

редакции основной акцент был сделан на технический характер такой записи: она должна быть временной и составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, целью которого является правомерное использование этой записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения. В новой редакции формулировка в большей степени приближена к определению, содержащемуся в п. (33) преамбулы и п. 1 ст. 5 Директивы 2001/29/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 22 мая 2001 г. о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе <2>.

--------------------------------

<1> Данная норма нужна как для того, чтобы исключить необходимость получения разрешений для создания временных копий как необходимого элемента работы различных технических устройств (например, принтеров и сканеров), так и для того, чтобы исключить ответственность действующих в информационно-телекоммуникационных сетях информационных посредников, которые осуществляют кэширование материалов.

<2> http://www.copyright.ru/ru/library_old/inside/67/?doc_id=507. Далее - Директива ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторских и смежных прав в информационном обществе.

В измененной редакции подпункта 1 п. 2 ст. 1270 ГК подчеркивается, что краткосрочная запись произведения не считается его воспроизведением (то есть не рассматривается как использование этого произведения в авторско-правовом смысле) при соблюдении ряда условий. Прежде всего, таким условием является временный или случайный характер записи. При этом такая запись не должна иметь самостоятельного экономического значения. Кроме того, она должна составлять неотъемлемую и существенную часть технологического процесса. Соответствующий технологический процесс может быть направлен на одну из двух возможных целей: либо на правомерное использование произведения (например, создание его копии на законных основаниях), либо на передачу произведения в информационно-телекоммуникационной сети, осуществляемую информационным посредником между третьими лицами (кэширование <1>). Аналогичные изменения внесены также в определения краткосрочной записи, содержащиеся в подп. 4 п. 2 ст. 1317; подп. 5 п. 2 ст. 1324; подп. 2 п. 2 ст. 1330 ГК.

--------------------------------

<1> Ст. 13 Директивы N 200/31/ЕС Европейского Парламента и Совета ЕС от 8 июня 2000 г. о некоторых правовых аспектах информационных услуг на внутреннем рынке, в частности, об электронной коммерции (Директива об электронной коммерции).

Во-вторых, п. 2 ст. 1270 ГК дополнен новым подпунктом 8.1, посвященным ретрансляции. В прежней редакции ретрансляция упоминалась в подпунктах 7 и 8 п. 2 ст. 1270 ГК в качестве дополнительного вида использования произведений по отношению к их сообщению в эфир и по кабелю. Определение ретрансляции дано не в ст. 1270 ГК, а в подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК применительно к содержанию исключительного права на сообщение радио- и телепередач. В результате на практике возникало много споров о том, требуется ли при ретрансляции радио- и телепередач организациями радио- и телевещания получать специальное разрешение на ретрансляцию произведений, используемых в таких передачах, или для этого достаточно получения от правообладателей или организаций по коллективному управлению правами разрешения на сообщение произведений в эфир и по кабелю.

Встатье 11bis (1) (iii) Бернской конвенции (в редакции 1971 г.) предусмотрено, что авторы литературных и художественных произведений пользуются правом разрешать "любое сообщение для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроводной связи переданного в эфир произведения, если такое сообщение осуществляется иной организацией, нежели первоначальная". Таким образом, Бернская конвенция предусмотрела, что любое сообщение произведения, переданного в эфир одной организацией, осуществленное другой организацией эфирного или кабельного вещания, допустимо только

сразрешения авторов используемых произведений.

Всоответствии со статьей 3(g) Международной (Римской) конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций 1961 г. "ретрансляция" означает одновременную передачу в эфир одной вещательной организацией передачи в эфир другой вещательной организации. Следовательно, ретрансляция - это всегда передача иной организацией, нежели первоначальная. Ретрансляция рассматривается и в международных соглашениях, и в законодательстве других стран как самостоятельный способ использования произведений, требующий получения согласия правообладателей. Такой подход вполне закономерен, так как ретрансляция позволяет охватить значительно более широкий круг потенциальных пользователей произведений.

Принятый в 1996 году Договор ВОИС по авторскому праву установил универсальное правило о том,

надежная правовая поддержка

что авторы пользуются исключительным правом разрешать любое сообщение своих произведений для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи, включая доведение своих произведений до всеобщего сведения таким образом, что представители публики могут осуществлять доступ к таким произведениям из любого места и в любое время по их собственному выбору (ст. 8). Таким образом, вполне закономерно сформулировать более общее понятие ретрансляции, включающее любое сообщение произведения в эфир или по кабелю организацией иной, чем первоначальная.

В новом п. 8.1 ст. 1270 ГК ретрансляция определена как "прием и одновременное сообщение в эфир (в том числе через спутник) или по кабелю полной и неизменной радиоили телепередачи либо ее существенной части, сообщаемой в эфир или по кабелю организацией эфирного или кабельного вещания" <1>. Под организацией эфирного или кабельного вещания при этом понимается "юридическое лицо, самостоятельно определяющее содержание радио- и телепередач (совокупности звуков и (или) изображений или их отображений) и осуществляющее их сообщение в эфир или по кабелю своими силами или с помощью третьих лиц" <2> (ст. 1329 ГК в новой редакции). Таким образом, предпринята попытка более четко указать на необходимость специально получать разрешение правообладателей в каждом случае, когда использование произведений осуществляется организацией эфирного или кабельного вещания, в том числе и в тех случаях, когда использование осуществляется другой такой организацией путем ретрансляции, то есть одновременно с первой организацией.

--------------------------------

<1> Такое же определение дано ретрансляции в подп. 4 п. 2 ст. 1330 ГК.

<2> Art. 1 (d) Audiovisual Media Service Directive (Codified Version) of the European Parliament and the

Council of 10 March 2010. В определении вещателя основной акцент сделан именно на ответственности этого лица за содержание передач: их подбор и расположение в сетке вещания.

4. Наиболее значительные изменения в главе 70 ГК были внесены в группу статей, посвященных ограничениям исключительного права - так называемым случаям свободного использования произведений. Статьи 1272 - 1280 ГК были дополнены и уточнены прежде всего с учетом необходимости предусмотреть ограничения исключительного права, связанные с использованием произведений в электронно-цифровой форме, а также в Интернете и других информационно-телекоммуникационных сетях. В результате перечень ограничений был расширен, что, однако, не противоречит требованиям международных соглашений в сфере авторского права, в которых участвует Российская Федерация.

Необходимость в наличии четких и разумных пределов свободного использования произведений в новых технических условиях признается международным сообществом, поскольку исключает ситуацию неопределенности, вызываемую отсутствием правового регулирования. В частности, в "Согласованных заявлениях в отношении Договора ВОИС по авторскому праву" <1> предусмотрено, что положения ст. 10 ДАП, устанавливающие правило трехшагового теста в отношении ограничений и исключений из авторских прав, позволяют странам-членам "переносить и соответствующим образом распространять на цифровую среду ограничения и исключения в своих национальных законах, которые считаются приемлемыми по Бернской конвенции". В Согласованных заявлениях также указано, что положения ст. 10 позволяют участникам ДАП определять "новые исключения и ограничения, которые пригодны в среде цифровых компьютерных сетей".

--------------------------------

<1> Приняты одновременно с Договором ВОИС по авторскому праву 1996 г. (далее - ДАП) и имеют обязательную силу для стран-членов.

В подпункте (5) преамбулы Директивы ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе говорится о том, что технологическое развитие приумножило и диверсифицировало векторы творчества, производства и использования. И хотя необходимость в новых подходах к защите интеллектуальной собственности отсутствует, современное законодательство об авторском праве и смежных правах следует адаптировать и дополнить с тем, чтобы оно адекватно отвечало экономическим реалиям, в частности, появлению новых способов использования произведений.

Наиболее заметные изменения внесены в ст. 1274 - 1276 ГК. Статья 1274 ГК посвящена свободному использованию произведений в информационных, научных, учебных и культурных целях. Содержащийся в ней перечень ограничений исключительного права в основном воспроизводит случаи ограничений, предусмотренные Бернской конвенцией. Однако в современных условиях он потребовал определенных дополнений и изменений. Так, в подпунктах 3, 4 и 5 п. 1 ст. 1274 ГК, предусматривающих свободное использование (без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения) произведений в средствах массовой информации, терминология уточнена таким образом, чтобы их

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 18 из 49

надежная правовая поддержка

положения распространялись на воспроизведение соответствующих произведений в сетевых изданиях <1>, что достигается путем указания на возможность их использования путем доведения до всеобщего сведения (то есть путем размещения в сети Интернет с предоставлением доступа для любого лица, которое может осуществить такой доступ из любого места и в любое время по своему выбору - подп. 11 п. 2 ст. 1270 ГК).

--------------------------------

<1> Ст. 2 Закона РФ от 27.12.1991 N 2124-1 "О средствах массовой информации" (в ред. от

02.07.2013).

Одновременно пункт 1 ст. 1274 ГК дополнен новым подпунктом 7, допускающим осуществление без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты ему вознаграждения записи на электронном носителе (в том числе в память ЭВМ) и доведение до всеобщего сведения авторефератов диссертаций. По существу, такое использование уже стало распространенной практикой. Потребность в нем объясняется прежде всего информационными, учебными и научными целями, а также борьбой с плагиатом в научных работах. Содержание авторефератов диссертаций в значительной мере формализовано в соответствии с требованиями, предъявляемыми правилами ВАК, поэтому они, в отличие от самих диссертаций, могут рассматриваться прежде всего как информационные материалы, доступ к которым допустимо сделать свободным в общественных интересах.

В пункт 1 ст. 1274 ГК включен также новый подпункт 6 о свободном публичном исполнении правомерно обнародованных произведений путем их представления в живом исполнении (по существу, речь идет о выступлениях самодеятельности и учебных спектаклях). Это ограничение исключительного права допускается при условии, что публичное исполнение произведения осуществляется без цели извлечения прибыли.

Ограничен также круг организаций и лиц, которые могут осуществлять такое исполнение. Речь идет только о лицах, обслуживаемых образовательными, медицинскими организациями, учреждениями социального обслуживания, и их работниках, а также о лицах, содержащихся в учреждениях уголовно-исполнительной системы, и сотрудниках таких учреждений <1>.

--------------------------------

<1> Сходные положения установлены, например, в ст. 52 (1) Германского закона об авторском праве. http://www.wipo.int/wipolex/en/details.jsp?id=14015.

Также дополнен подпункт 1 п. 1 ст. 1274 ГК о цитировании. В прежней редакции данная норма предусматривала возможность свободного цитирования правомерно обнародованных произведений (в оригинале и в переводе) в объеме, оправданном целью цитирования, в научных, полемических, критических и информационных целях. Теперь перечень целей цитирования дополнен также целью раскрытия творческого замысла автора (характерно для использования цитат, например, в художественной литературе) и учебной целью. В этом случае, как и в предыдущем примере, вводимые изменения направлены на то, чтобы установить баланс интересов правообладателей и общества.

Расширены возможности использования произведений в специальных форматах для слепых и слабовидящих. Положения новой редакции п. 2 ст. 1274 ГК развивают содержание ранее действовавшего подпункта 6 п. 1 ст. 1274 ГК, которым допускалось свободное воспроизведение без извлечения прибыли рельефно-точечным шрифтом или другими специальными способами для слепых правомерно опубликованных произведений, кроме произведений, специально созданных для воспроизведения такими способами.

Новый пункт 2 ст. 1274 ГК распространяется как на слепых, так и на слабовидящих. Введено понятие "специальный формат", под которым понимается "формат, предназначенный исключительно для использования слепыми и слабовидящими". В качестве примера такого формата названо создание экземпляров произведений рельефно-точечным шрифтом, а также упоминается возможность их создания другими специальными способами. К таким специальным способам могут быть отнесены аудиозаписи (аудиокниги), однако правила данного пункта не применяются в отношении фонограмм, состоящих в основном из музыкальных произведений. В целом определение перечня специальных форматов входит в компетенцию Правительства Российской Федерации.

В соответствии с новым пунктом 2 ст. 1274 ГК разрешается создание экземпляров правомерно обнародованных произведений в специальных форматах, а также их воспроизведение и распространение без цели извлечения прибыли. Допускается также предоставление библиотеками экземпляров произведений, созданных в специальных форматах для слепых и слабовидящих, во временное безвозмездное пользование с выдачей на дом, а также путем предоставления доступа к ним через информационно-телекоммуникационные сети <1>. Таким образом, перечень способов использования

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 19 из 49

надежная правовая поддержка

произведений заметно расширен по сравнению с действующей нормой ГК.

--------------------------------

<1> Перечень библиотек, которые могут предоставлять доступ к экземплярам произведений через информационно-телекоммуникационные сети, устанавливается Правительством РФ.

27 июня 2013 г. в Марракеше был принят Договор ВОИС об облегчении доступа слепых и лиц с нарушениями зрения или иными ограниченными способностями воспринимать печатную информацию к опубликованным произведениям <1>. Это первый договор ВОИС, который закрепляет не права на интеллектуальную собственность, а гарантии предоставления исключений из этих прав для определенной категории лиц.

--------------------------------

<1> http://www.wipo.int/edocs/mdocs/copyright/ru/vip_dc/vip_dc_8_rev.pdf

Положения нового п. 2 ст. 1274 ГК в значительной мере соответствуют содержанию Марракешского договора, однако в последнем еще шире определен круг лиц, на который распространяются его положения, поскольку к слепым и лицам с нарушениями зрения в нем приравнены те, у кого ограничены способности воспринимать печатную информацию (что не обязательно связано с нарушениями зрения). Кроме того, в соответствии со ст. 6 Марракешского договора в национальном законодательстве стран-участниц наряду с разрешением изготавливать экземпляры произведения в специальном формате должно содержаться разрешение импортировать эти экземпляры без согласия правообладателя в интересах бенефициаров. Однако вопрос о возможности свободного импорта экземпляров произведений, созданных в специальном формате, в п. 2 ст. 1274 ГК не решен. Очевидно, в целях присоединения России к Марракешскому договору придется в дальнейшем внести в положения ГК соответствующие изменения.

В интересах лиц с ограниченными возможностями и для облегчения восприятия ими произведений статья 1270 ГК дополнена также новым пунктом 3, в соответствии с которым допускается без согласия автора или иного правообладателя и без выплаты вознаграждения тифлокомментирование произведения <1> и снабжение его сурдопереводом.

--------------------------------

<1> Лаконичное описание предмета, пространства или действия, которые непонятны слепому или слабовидящему без специальных словесных пояснений.

Введение этого положения соответствует содержанию правила, установленного в п. 3(b) ст. 5 Директивы ЕС о гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе, которое допускает установление ограничений прав авторов в отношении способов использования произведений в интересах людей с ограниченными возможностями, непосредственно связанных с ограниченным характером их возможностей и имеющих некоммерческий характер, "в той степени, которая требуется в связи с конкретными нарушениями здоровья".

5. В состав главы 70 ГК включена новая статья 1275 ГК о свободном использовании произведений библиотеками, архивами и образовательными организациями, заменившая более узкую по содержанию статью, посвященную свободному использованию произведений путем репродуцирования. Основным новшеством данной статьи является предоставление общедоступным библиотекам и архивам, доступ к архивным документам которых не ограничен, возможности производить в определенных законом случаях оцифровку (перевод в электронную форму) оригиналов или экземпляров произведений, которые хранятся в их фондах.

Нормы новой редакции ст. 1275 ГК вызвали споры в период разработки законопроекта. Представители книгоиздателей высказывали опасения, что действия библиотек по созданию электронных копий могут нанести серьезный вред книгоизданию в целом и, в особенности, изданию научной и учебной литературы. В результате обсуждений в рабочей группе Государственной Думы в проект были внесены изменения, направленные на предотвращение неблагоприятного эффекта положений ст. 1275 ГК для издательского бизнеса.

Пункт 2 ст. 1275 ГК предоставляет библиотекам и архивам возможность без согласия правообладателей и без выплаты им вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора произведения и источника заимствования создавать единичные копии, в том числе в электронной форме, принадлежащих им экземпляров произведений. Эти действия допускаются при условии отсутствия у библиотеки или архива цели извлечения прибыли, а также только в отношении таких экземпляров произведений, которые были правомерно введены в гражданский оборот (то есть не являются контрафактными). В данной норме также указаны цели, в которых разрешается создание таких копий.

КонсультантПлюс www.consultant.ru Страница 20 из 49

надежная правовая поддержка