!!Экзамен зачет 2023 год / Bevzenko, New Pledge Law

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

18

на лоскутное одеяло, за которым не видно центральной идеи.) В целом, наверное, с учетом реалий российского нормотворчества – это здравый подход. Однако есть одно «но» – то самое предпочтение, которое ГК РФ отдает в регулировании залога специальному закону об ипотеке.

Одна из тенденций нового залогового права – это его радикальная деформализация. Она выражается в резком ослаблении требований к формальному содержанию договора залога. Другие тенденции – учет добросовестности залогодержателя, покупателя заложенного имущества и т.п. – также нашли свое отражение в тексте новой редакции § 3 гл. 23 ГК РФ.

Однако все эти прекрасные порывы законодатель реализовал пока только в ГК РФ – Федеральный закон об ипотеке изменениям еще не подвергался. Многие действующие нормы Федерального закона об ипотеке (о том, что в договоре залога должно содержаться подробное описание обеспеченного долга, должна быть указана залоговая стоимость, о том, что последующую ипотеку можно запретить договором, что добросовестность залогодержателя вроде учитывается при обсуждении залога, установленного несобственником) содержат регулирование, которое резко расходится с тем, что с 1 июля 2014 г. стало действующим общим залоговым правом.

В связи с этим возник такой вопрос: как следует разрешать казусы в сфере залога недвижимости, в которых на основе норм ГК РФ было бы одно решение, а на основе норм Федерального закона об ипотеке – другое?

Формальный подход заключается в том, что старые нормы Федерального закона об ипотеке должны применяться как «иное, установленное законом» (абзац второй п. 4 ст. 334 ГК РФ) и потому новые правила о залоге на ипотеку не будут распространяться, пока законодатель не поменяет Федеральный закон об ипотеке.

Однако меня в этом формальном подходе смущает следующее. Все-таки lex specialis – это случай, когда законодатель осознанно вводит регулирование, отличающееся от общего. А нормы Федерального закона об ипотеке, которые я упомянул,

всвое время были просто дословно скопированы в него из… прежней редакции

§3 гл. 23 ГК РФ. Эти нормы Федерального закона об ипотеке никогда не задумывались законодателем как lex specialis, они стали таковыми... случайно!

Но возможно ли тогда в принципе квалифицировать их как lex specialis? На мой взгляд, история этих норм сама по себе достаточна для того, чтобы не рассматривать их как, если угодно, «осознанно специальные». Да, они отличаются от норм действующего ГК РФ, но не потому, что они именно так и задумывались когда-то законодателем ввиду того, что общее регулирование для каких-то отдельных случаев непригодно. Вряд ли, например, можно всерьез исходить из того, что разработчики Федерального закона об ипотеке в 1996–1997 гг. предполагали, что в 2014 г. произойдет реформа залогового права, и заранее создали особые правила для ипотеки. Это по меньшей мере нелепо...

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

19

Мне представляется, что коллизию норм ГК РФ и Федерального закона об ипотеке надо решать на основе другого правила разрешения конфликта законов (который, кстати, ничем не «слабее» уже упомянутого принципа lex specialis1): lex posterior derogat priori. Нормы § 3 гл. 23 ГК РФ, как более поздний закон, должны считаться имеющими большую силу, чем соответствующие правила Федерального закона об ипотеке. В этом случае новые, более «продвинутые», более «прокредиторские» правила данного параграфа будут превалировать над нормами Федерального закона об ипотеке. По всей видимости, впредь до принятия новой редакции Федерального закона об ипотеке эта коллизия должна разрешаться именно таким образом.

4. Залогодатель.

Последствия установления залога несобственником

Новеллы ст. 335 ГК РФ являются откликом законодателя на судебную практику, которая, с одной стороны, крайне узко понимала фразу «право передачи вещи в залог принадлежит собственнику вещи» и практически всегда признавала договор залога недействительным в случае, если он был заключен несобственником2, а с другой стороны, игнорировала тот факт, что о неуправомоченности залогодателя на установление залогового права залогодержатель в значительном числе случаев не знал и не мог знать.

В момент заключения договора залога залогодатель может и не иметь права собственности на закладываемое имущество. Это может быть связано с тем, что залогодатель еще не приобрел от отчуждателя собственность на ту вещь, которая будет находиться в залоге (например, залог партии товаров, которые еще не были переданы залогодателю продавцом). Другой возможный вариант, когда залогодатель не является собственником закладываемой вещи и это ни в коем случае не должно порочить договор залога, – это ситуация, когда залогодатель должен стать собственником вещи по правилам о первоначальном приобретении вещей (например, вследствие создания или переработки), но соответствующий юридический факт еще не наступил (например, залогодатель-застройщик еще не достроил здание, которое будет в будущем предметом залога). В описанных случаях следует считать, что договор залога заключен, он не является недействительным, он не может рассматриваться как предварительный договор. Такой договор (договор залога буду-

1  Хотявзаимное соотношение принципов lexposterioriи lexspecialisдо сихпор точно не установле- но,чтовнекоторомсмыслезатрудняетихэффективноеприменение(см.:KieningerE.-M.,LinhartK.

German Report // European Review of Private Law. 2012. Vol. 20. Issue 1. P. 109–110; Lindroos A. Addressing Norm Conflicts in a Fragmented Legal System: The Doctrine of Lex Specialis // Nordic Journal of International Law. 2005. Vol. 74. P. 27, 41). Скорее всего, правоприменителю следует при выборе принципа толкования полагаться на свое интерпретационное чутье.

2  Чтоявляетсясерьезнойошибкой,возникшейвследствиенеразличениядоговоразалогакакоснования возникновения залогового права и собственно права залога (см. об этом выше).

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

20

щей вещи) порождает только обязательства залогодателя: обязательство передать вещь в залог по мере поступления ее в собственность залогодателя и подразумеваемое обязательство залогодателя приложить необходимые и достаточные усилия для того, чтобы приобрести право собственности на вещи, подлежащие обременению залогом. Помимо этого в таком договоре может быть масса других обязательств, связанных с инспекционными возможностями залогодержателя (который является управомоченной стороной-кредитором по обязательствам, возникшим из договора залога будущей вещи), обязанностью застраховать риски, связанные с будущей вещью, обязанностью раскрывать ту или иную информацию кредитору. В конце концов в этом же договоре может быть установлено, что нарушение обязательств по нему является основанием для досрочного истребования кредита, в обеспечение которого был заключен договор залога будущей вещи.

Однако все эти соображения судами зачастую игнорировались, и договоры залога, в которых был предусмотрен залог имущества, которое будет приобретено залогодателем в будущем, признавались ими недействительными. Теперь же эта практика должна уйти в прошлое.

Определенную сложность составляет вопрос о возможности залога будущей недвижимой вещи. Дело в том, что до недавнего времени договор ипотеки подлежал государственной регистрации; при этом государственной регистрации также подлежала ипотека как обременение недвижимого имущества. Смысл в удвоенной государственной регистрации ипотеки в действительности отсутствует, так как объем правовой экспертизы при регистрации договора и при регистрации права одинаковый. По сути, осуществляя государственную регистрацию и договора ипотеки, и ипотеки как вещного права, органы регистрации выполняли двойную работу.

Однако это удвоение не является безобидным, как может показаться на первый взгляд. Дело в том, что в Федеральном законе об ипотеке содержится довольно жесткое регулирование последствий отсутствия государственной регистрации договора ипотеки: в этом случае договор признается ничтожным. Следовательно, даже на уровне судебной практики не было никакой возможности применить, скажем, доктрину непротивопоставимости незарегистрированного договора, которая бы позволила признать договор имеющим юридические последствия для его сторон и в отсутствие его государственной регистрации1.

При этом сам принцип пообъектной организации Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (далее – ЕГРП) и нормативные акты, регулирующие порядок его ведения, подразумевают, что государственная регистрация сделок осуществляется путем внесения соответ-

1  ИменновтакомключеВАСРФбылрешенвопроссотсутствиемгосударственнойрегистрациидоговора аренды: такой договор не является незаключенным или недействительными, он связывает лишьстороны,егоподписавшие;эффектнепротивопоставимостизаключаетсявтом,чтоправаарендатора по незарегистрированному договору не могут быть противопоставлены третьим лицам.

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

21

ствующих записей в раздел реестра, который соответствует той вещи, с которой совершается подлежащая регистрации сделка. Однако если закладываемая недвижимая вещь является «будущей», это означает, что либо соответствующий раздел в ЕГРП вообще не открыт (вещь еще не построена), либо вещь принадлежит другому лицу и внесение записи в раздел без согласия этого лица просто невозможно. Получается, что требование государственной регистрации договора ипотеки de facto блокировало возможность заключения договоров ипотеки будущей недвижимой вещи.

Однако потребность в такого рода сделках ощущалась практикой. Достаточно представить себе ситуацию, когда заемщик ведет переговоры с банком об открытии кредитной линии, однако серьезное обеспечение в виде недвижимости он пока предоставить банку не может (так как соответствующие здания не достроены или третьими лицами еще не завершена процедура передачи залогодателю этих зданий

всобственность). Между тем банк согласен открыть кредитную линию под личное обеспечение бенефициаров бизнеса (например, поручительство) с условием, что через какое-то время будет предоставлено обеспечение в виде ипотеки. До недавнего времени такие договоренности могли быть либо облечены в форму предварительного договора, либо существовать в виде «джентельменских соглашений». Понятно, что юридический эффект и первого, и вторых – довольно скромный1.

Однако с 1 июля 2014 г. требование государственной регистрации договора ипотеки отменено, а сам договор считается заключенным с момента достижения его сторонами согласия по всем существенным условиям договора в виде единого письменного документа. Таким образом, волеизъявление сторон, направленное на установление залога будущей недвижимой вещи, в настоящее время не имеет каких-либо серьезных юридических препятствий.

Тем не менее следует четко понимать, что возникновение залогового права – ипотеки – из договора ипотеки будущей недвижимой вещи возможно лишь

вслучае, если право собственности залогодателя на соответствующее имущество будет зарегистрировано и обременено ипотекой, возникшей из заключенного ранее залогодателем и залогодержателем договора ипотеки.

Еще одна интересная новелла ст. 335 ГК РФ – это установление правила о том, что к отношениям между должником, залогодателем – третьим лицом

1  Причем, неясно, в каком случае он скромнее, так как предварительный договор по российскому праву зарекомендовал себя как «мертвому припарка». Это связано в первую очередь с совершенно неудовлетворительным состоянием нормы АПК РФ о решениях суда по иску о заключении договора. При буквальном ее толковании выходит, что для того, чтобы договор, о заключении которого было вынесено решение суда, считался заключенным, требуется добрая воля проигравшей стороны в виде подписания договора; понятно, что при отсутствии такой доброй воли исполнительное производство в отношении ответчика было бы совершенно неперспективным. ВАС РФ пытался исправить ситуацию, истолковав норму АПК РФ contra legem и признав, что договор считается заключенным с момента вступления в силу решения суда о понуждении к заключению договора (Постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. № 4408/11), но неочевидно, что этот подход получил широкое распространение на практике.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

22

изалогодержателем-кредитором подлежат применению правила ст. 364–367 ГК РФ, регулирующие отношения должника, кредитора и поручителя.

Счем была связана необходимость таких новелл? В российской договорной практике залог, предоставленный не самим должником, а третьим лицом – залогодателем, является весьма и весьма распространенным случаем. Это связано не в последнюю очередь с тем, что отечественные стратегии корпоративного управления исходят из стремления как можно в большей степени минимизировать риски компании, связанные с обращением взыскания на активы. К этому участников оборота подталкивает необыкновенная легкость создания юридических лиц, которая

вРоссии граничит с полной «корпоративной безответственностью». Тем самым коммерсанты в полной мере освоили технологию создания «операционных компаний», которые участвуют в договорных отношениях и в полной мере подставляют себя под риски договорной, деликтной, публично-правовой ответственности и т.п., а также «компаний – держателей активов», которые не участвуют в деловом обороте и функция которых заключается лишь в том, чтобы владеть недвижимостью, ценными бумагами, патентами и другими ценными активами бизнес-группы.

Понятно, что такое разделение активов и потенциальных долгов не очень хорошо сказывается не только на исполнимости судебных актов о взыскании долгов1, но и на деловом климате в целом: и без того невысокий градус доверия кредиторов к должникам снижается еще сильнее.

Однако эта проблема затрагивает лишь недобровольных кредиторов (кредиторов по деликтным требованиям, публичные органы, работников юридического лица) и добровольных кредиторов, которые не обладают серьезными переговорными возможностями. Банки же, будучи, пожалуй, самыми сильными переговорщиками в современной экономике, крепко сидящей на «кредитной игле», эту проблему успешно решают, выдвигая требование о предоставлении надежного обеспечения, в первую очередь – залога дорогостоящих и ликвидных активов (недвижимости, ликвидных ценных бумаг и пр.). Именно такая жесткая переговорная позиция

ипозволяет, как правило, затянуть в кредитную сделку в качестве обеспечителя ту самую компанию, держащую активы бизнес-группы, кредитующейся в банке.

Так появляется фигура залогодателя – третьего лица, не являющегося должником по обеспеченному обязательству2. Одновременно с этим возникает много

1  В отсутствие должным образом сформулированной доктрины «прокалывания корпоративной вуали», позволяющей судам рассматривать формально самостоятельные юридические лица как одно целое, и правил о банкротстве группы юридических лиц взыскание долгов превращается для кредитора в соревнование, которое сродни бегу с препятствиями; финал этого соревнования, как правило, оказывается печальным для кредитора: по статистике, порядка трех четвертей исполнительных листов, выданных судами, остаются без реального исполнения.

2  Теоретически возможны и иные случаи появления залогодателя – третьего лица. Например, залогодатель – дебитор должника по обеспеченному долгу, и ему в принципе все равно, каким образом гасить долг: или платежом своему кредитору, или же платежом кредитору своего кредитора (хотя, надо признаться, такое основание выдачи обеспечения, как наличные долговые отношения между должником и обеспечителем, скорее присуще поручительству). Или же, возмож-

Проблемы ЧАСТНОГО (гражданского) ПРАВА

23

довольно интересных юридических вопросов. Например, представим, что залогодержатель предъявляет к залогодателю иск об обращении взыскания на заложенное имущество; должник же привлекается для участия в деле в качестве третьего лица. Однако требование по возврату кредита, которое было обеспечено залогом, является задавненным. Возникает вопрос: может ли залогодатель – третье лицо (в материальном смысле) ссылаться на то, что исковая давность истекла и в иске залогодержателю следует отказать? С одной стороны, это мог бы заявить должник, но он, напомню, участвует в деле в качестве третьего лица1, т.е. заявление о давности им сделано быть не может.

Другая ситуация. Представим себе, что в фабуле дела об обращении взыскания на залог, предоставленный третьим лицом, есть следующее обстоятельство: должник заявил о зачете против требования кредитора, кредитор же в свою очередь считает, что зачет по каким-то причинам не состоялся. Может ли залогодатель выдвинуть против требования об обращении взыскания возражения, которые, вообще-то, принадлежат должнику?

Должен ли должник, исполнивший обязательство, сообщать об этом залогодателю? Каковы последствия такого несообщения? Что происходит с залогом, если залогодержатель в течение длительного времени не предъявляет иск об обращении взыскания по долгу, а договор залога не содержит указания на срок действия залога? Прекращается ли залог при изменении обязательства, которое было обеспечено залогом, без согласия залогодателя?2

но, выдача залогов за третьих лиц является бизнесом для залогодателя, который взимает за это с должников, обязательства которых он обеспечивает, некоторое вознаграждение (однако это основание является скорее чисто теоретическим; мне за 18 лет юридической практики ни разу не попадались такие залогодатели). Возможны, впрочем, и иные основания для выдачи залога третьим лицом, лежащие в плоскости человеческих отношений: дружба, любовь, желание оказать поддержку и пр. Но эти случаи вряд ли могут оцениваться с точки зрения права…

1  Привлечение должника к участию в таком деле в качестве ответчика не является обязательным.

2  В связи с колоссальной остротой проблемы мне очень не хочется оставлять этот вопрос риторическим.Конечноже,залогнепрекратится:залогодательбудетотвечатьпередзалогодержателемнапервоначальных условиях обеспеченного обязательства (п. 13 постановления Пленума ВАС РФ № 10). Содержащаяся в ст. 335 ГК РФ отсылка к п. 1 ст. 367 ГК РФ никоим образом не меняет решение проблемы, ведь эту норму о поручительстве следует применять к залогу в том виде, в каком ее толкуетсудебнаяпрактика:приизмененииобязательствапоручительствосохраняетсянапервоначальных условиях обеспеченного обязательства. Разумеется, и поручитель (а следовательно, и залогодатель) может заранее договориться с кредитором о том, что при изменении обеспеченного долга будетувеличиваться(вопределенныхсоглашениемпределах)иразмеробеспечения(Постановление Президиума ВАС РФ от 18 октября 2011 г. № 6977/11; Определение ВС РФ от 13 сентября 2011 г. №39-В11-5;п.37ПостановленияПленумаВАСРФот12июля2012г.№42;см.подробнее:Бевзен- коР.С.ПравовыепозицииВысшегоАрбитражногоСудаРоссийскойФедерацииповопросампоручительстваибанковскойгарантии:КомментарийкПостановлениямПленумаВысшегоАрбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2012 г. № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанныхспоручительством» иот 23 марта2012 г. №14 «Оботдельных вопросахпрактикиразрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий». М.: Статут, 2013).

Таким образом, включенная теперь в текст залогового законодательства отсылка к нормам о поручительстве не влияет на разрешение проблемы сохранения обеспечения при изменении обеспеченного обязательства.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

24

Ответы на эти и другие многочисленные вопросы об отношениях внутри треугольника «кредитор – должник – обеспечитель» можно без труда обнаружить в положениях ст. 364–367 ГК РФ, регулирующих поручительство. В общем, как мне представляется, в этом юридическом приеме, использованном законодателем, нет ничего необычного или сверхъестественного: между залогом и поручительством нет особой разницы ни с содержательной, ни с экономической точек зрения. Разница лишь в двух моментах: 1) поручитель отвечает перед кредитором всей своей имущественной массой (за исключением случая, если поручитель выговорил ограничение объема ответственности), а залогодатель – третье лицо – только в пределах стоимости заложенной вещи; 2) кредитор, требующий с обеспечителя сумму долга, будет иметь приоритет перед другими кредиторами залогодателя, но в отношениях с другими кредиторами поручителя он будет находиться в равном с ними положении.

Еще одна серьезнейшая и долгожданная новелла, содержащаяся в ст. 335 ГК РФ, – это введение в наше залоговое право фигуры добросовестного залогодержателя, т.е. лица, которое не знало и не должно было знать о том, что вещь закладывается несобственником1.

Прежде всего требуется определить, а подлежит ли вообще защите право залога, установленное несобственником, имеются ли какие-нибудь веские политикоправовые соображения, по которым залогодержатель в подобной ситуации должен быть защищен?

Положительный ответ на этот вопрос может быть обоснован следующими доводами.

Во-первых, залог неразрывно связан с кредитом: подавляющее большинство залоговых сделок обеспечивают именно возврат кредита или займа. Причем даже используемая п. 5 ст. 488 ГК РФ залоговая конструкция защиты интересов продавца имущества, проданного с отсрочкой или рассрочкой платежа, также на самом деле защищает кредит, только понимаемый в широком, экономическом смысле этого слова – как кредит, предоставляемый продавцом покупателю и выражающийся во временном разрыве между обменом предоставлениями по договору купли-продажи.

Риск невозврата кредита имеет серьезное (хотя, разумеется, непервостепенное) влияние на ставку процента по кредиту. То есть слабость или, напротив,

1  Установленное несобственником в пользу залогодержателя, знавшего об этом обстоятельстве, залоговое право (например, вор отдал в залог краденую вещь лицу, знавшему о том, что она краденая) не может признаваться и защищаться правом, так как это будет противно добрым нравам. Однако данную ситуацию не следует смешивать с описанной выше конструкцией залога будущих вещей, когда в момент заключения договора залога залогодержатель вполне осознает, что собственность на имущество еще не принадлежит залогодателю; но в момент установления залогового права на соответствующие вещи (передачи их во владение залогодержателю, наложения знаков, регистрации залогов и т.п.) залогодержатель, действуя осмотрительно, должен полагать, что имущество уже принадлежит залогодателю.

ВЕСТНИК ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА № 2 2015 ТОМ 15

26

Таким образом, прочность залогового права и идеология защиты кредитора теснейшим образом связаны между собой. Именно поэтому в пограничных ситуациях, когда в основании залога есть какой-то порок, но этот порок «исцеляется» последующими обстоятельствами дела (например, залогодатель стал собственником, собственник дал согласие на уже состоявшийся залог своей вещи и т.п.), разрешение коллизии интересов собственника и залогодержателя должно осуществляться в пользу залогодержателя.

Любопытно, что описанная концепция защиты добросовестного залогодержателя не является новеллой в полном смысле этого слова. Так, еще в 2011– 2012 гг. Президиум ВАС РФ начал формировать практику, направленную как на защиту добросовестного залогодержателя1 от собственников, так и на защиту собственников, в случае если заложенное имущество выбыло из владения собственника помимо его воли2.

5. Содержание договора залога: обеспеченный долг

Один из существенных недостатков прежнего регулирования залога заключался в том, что законодатель выдвигал крайне жесткий стандарт описания (спецификации) обеспеченного долга. Так, в соответствии с прежней редакцией ст. 339 ГК РФ в договоре залога должны быть указаны «существо, размер и срок обязательства, обеспеченного залогом».

К сожалению, суды применяли данную норму слишком буквально, полагая, что малейшее отступление от этих правил и неясность положений условий договора залога об обеспеченном долге влекут признание договора незаключенным.

Высшие суды попытались исправить ситуацию, толкуя норму ограничительно: в п. 43 постановления Пленума ВС РФ № 6 и Пленума ВАС РФ № 8 от 1 июля 1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» (далее – Постановление № 6/8) было признано, что «[в] случаях, когда залогодателем является должник в основном обязательстве, условия о существе, размере и сроках исполнения обязательства, обеспеченного залогом, следует признавать согласованными, если в договоре залога имеется отсылка к договору, регулирующему основное обязательство и содержащему соответствующие условия»3.

1  Постановления Президиума ВАС РФ от 26 июля 2011 г. № 2763/11, от 7 июля 2012 г. № 16513/11.

2  Постановление Президиума ВАС РФ от 6 декабря 2011 г. № 9555/11.

3  Однако в Постановлении Пленума ВАС РФ № 10 (п. 13) содержалась правовая позиция, которая во многом снижала прогрессивный подход комментируемого разъяснения: если в договоре не описан размер и (или) порядок уплаты процентов за пользование кредитом, это означает ограничение обеспечиваемых залогом требований суммой основного долга.