1 Что же понимают под термином agency в англо-американском праве? Вот несколько определений понятия agency (авторы конца 19 века):

- Это найм одного лиц или лиц другим лицом или лицами с целью создать юридические отношения между нанимателем и третьими лицами. (it is the employment by one person or persons of another person or persons, for the purpose of creating legal relations between the employer and a third person or persons.- LAW OF AGENCY R. GRESLEY WOODYATT)

- Это правовые отношения, в которых одно лицо уполномочено представлять другое лицо или заменять его и представляет другое лицо и заменяет его. (Agency is a term signifying the legal relations established when one man is authorized to represent and act for another and does so represent and act for another BY ERNEST W. HUFFCUT)

- Это правовые отношения, основанные на выраженном или подразумеваемом договоре сторон или созданным в силу закона, в силу которого одна сторона (агент) нанята и уполномочена представлять и заменять другое лицо (принципала) в деловых отношениях с третьими лицами. (Agency is a legal relation, founded upon the express or implied contract of the parties or created by law by virtue of which one party called the Agent is employed and authorized to represent and act for the other, called the Principal in business dealings with third persons. LAW OF AGENCY BY FLOYD R. MECHEM)

И несколько других определений, данных современными авторами:

- агентство - консенсуальная фидуциарная связь между одним лицом - агентом, согласившимся действовать в интересах и под контролем другого - принципала³.

- лицо, заключая договор с другим лицом, не может предоставить прав третьему лицу или возложить на него обязанности. Однако может представлять другое лицо, будучи привлеченным им для установления правомочий между ним и третьим лицом. Услуги, оказываемые с этой целью, называются агентским договором (agency)¹

Агентство подобно двуликому Янусу: его можно рассматривать с точки зрения договорных обязательственных отношений, тогда оно имеет много общего с договором купли-продажи и аренды, так и с точки зрения передачи «представительских полномочий» (authority).² Ernest W. Huffcut c сожалением отмечает в своей работе, что термин agency вынужденно используется, чтобы покрыть всю сферу отношений представительства, и одновременно часть этих отношений, и что было бы разумнее первое называть law of representation, а второе – собственно law of agency.³ Не только он, но и другие авторы выделяют агентские отношения в широком смысле, куда входят все виды отношений, в которых одно лицо действует за другое, или под контролем другого. Получается, что в широком смысле agency охватывает все виды представительства и посредничества. В узком смысле они предлагают понимать такие отношения по заключению сделок и совершению других действий от имени представляемого и за его, счет, а также посредничество между сторонами при заключении сделок ими самими.⁴ Понятие агентских отношений очень обширное. Даже сами полномочия агента даются в форме «все,кроме…», например, «все, что человек способен делать по собственному праву принципал, он может, за некоторыми исключениями, поручить сделать агенту…»⁵. Именно в содержании отношений выражаются наибольшие различия англо-американского и российского законодательства, главным образом в полномочиях агента. Агарков определяет полномочие следующим образом: «Полномочие – круг юридических действий, которые вправе совершить представитель от имени представляемого. Вместе с тем, это та юридическая сила, которую доверитель передает доверенному и вследствие которой доверенный вправе совершать сделки от имени представителя. Иначе говоря, это предоставление права действовать от чужого имени»⁶. Однако в связи со столь широким подходом к понятию, появляются проблемы излишнего обобщения. Например, отмечается, что термин agency используется зачастую не для обозначения подлинного агентства.⁷ К таким «ложным» агентским отношениям можно отнести некоторые концессии, дистрибьюторство, агентства по продаже недвижимости, которые, по сути, являются самостоятельными и независимыми участниками гражданских правоотношений.

Однако необходимо осторожно обращаться с понятием «полномочие» в том случае, если агент действует от своего имени (а такая возможность предусмотрена в российском законодательстве), так как полномочия подразумевают представительство одним лицом другого.

Агентские отношения в англо-американском праве отпочковались от отношений господина – слуги, и некоторое время они развивались параллельно. Агентские отношения пришли в систему общего права из канонического права.¹ Агенты англо-американской системы делятся на профессиональных и непрофессиональных. Развитие института профессиональных агентов было связано с развитием торгового оборота. В рамках профессиональных агентов выделяются агент по продаже имущества на публичных аукционах (аукционист), брокер, фактор, генеральный агент судовладельцев по ведению дел, связанных с судном, капитан торгового судна и др., которые все попадают под категорию «агент». Самые распространенные разновидности торговых агентов это брокеры и факторы. Первые подготавливают сделку и без особой доверенности не могут заключать ее. Брокеры, в зависимости от отрасли торговли, в которой они действуют, делятся на биржевых маклеров, судовых маклеров (брокеров) и других. Вторые же заключают сделку за счет комитента и от своего имени. В рамках торгового оборота дореволюционной России факторы приближаются к комиссионерам континентального права, брокеры – к частным маклерам.² Интересно в связи с этим проследить развитие института факторов в англо-американском праве. В связи с определенной экономической ситуацией они превратились из посредников при продаже товаров (agent factoring) в институты, финансирующие производителей товаров (credit factoring). Поэтому сейчас факторов англо-американского в строгом смысле нельзя отнести к агентам. Хотя встречается и такое употребление слова factor (от лат.тот кто совершает), которое заменяет собой агента.

Соотнося данные виды agency с соответствующими институтами российского гражданского права, следует определить, что практически все вышеуказанные виды попадают под категорию коммерческого представительства. Отношения в данном случае могут оформляться как агентским договором, так и договором поручения. Закон о биржах, закон о рынке ценных бумаг, Закон об организации страхового дела, Кодекс торгового мореплавания относят брокерские фирмы и независимых брокеров, при определенных условиях – страховых брокеров, таможенных брокеров, морских агентов и морских брокеров. Однако если лицо действует в чужих интересах, но от собственного имени, то говорить о представительстве не приходится. Их деятельность является посреднической. Получается, что например, не любой брокер является агентом (так как отношения не обязательно основываются на договоре агентирования), и не любой брокер является представителем (так как может действовать от собственного имени).

Отмечается, что разграничения континентального права на действия «от собственного имени» и «от чужого имени» для общего права звучит непривычно. Действия от собственного имени и от чужого имени, с экономической точки зрения, являются «ветвями одного дерева». ¹ Недаром практически все английские определения представительства употребляют термин “on behalf”² вместо in the name, не акцентируя внимание на том, от чьего имени действует агент.

Агентские отношения возникают в самых различных сферах. Например, агентские отношения возникают между опекуном и подопечным, родителем и ребенком, адвокатом в суде и лицом, чьи интересы он представляет. Это объясняется тем, что агенты по англо-американскому праву могут быть наделены правами по воле принципала или в силу закона, причем они могут получить это право как до совершения акта представительства, так и после него. Это порождает ряд последствий, т.е. отличительных характеристик агентских отношений в англо-американском праве. В связи с этим возникает, например, такой институт как агент по необходимости. К нему относятся, кроме вышеупомянутых отношений по распоряжению женой средствами мужа, аналогичные отношения между отцом и ребенком. Также агентом по необходимости становится shipmaster, который имеет право в случае необходимости покупать оборудование для корабля за счет его владельца. Кроме того, в литературе приводится следующий пример: продавец, который не получил оплату по договору купли-продажи и еще не передал вещь, может перепродать вещь (выступая в качестве агента покупателя) и потребовать от него разницы между той суммой, которую он должен был получить и той, которую он получил.³ Mechem указывает также на существование представительства в силу неопровержимой правовой презумпции (когда принципал лишён права отрицать наличие представительства в силу характера своих действий). Такой род агентских отношений возникает, когда принципал, своими действиями дал основание предположить, что определенное лицо является его агентом. Предположение это должно быть основано на определенных фактах и прошлых событиях. То есть третьи лица полагают и с достаточным основанием, что полномочия дал агенту принципал. Объем таких полномочий определяется на основании теории процессуального ограничения права на возражение (estoppel). Разновидность таких отношений закрепляется в английском Factors Act 1889, статье 2, где говорится, что основанием предположить, что лицо является агентом, может быть тот факт, что лицо ранее выступало агентом того же лица. Данный пример укладывается в классификацию полномочий агента, данную Ласком. Он выделяет прямо выраженные полномочия агента, подразумеваемые и видимые. Кроме того, то факт, что агентские отношения могут основываться в англо-американском праве не только на договоре, то не может идти речь и о презумпциях возмездности агентских отношений.

Профессиональные агенты также отличаются тем, что осуществляют свою деятельность в самых разнообразных сферах. Это могут быть агенты по способствованию трудоустройству, агенты по сделкам с недвижимостью (осуществляющие, например, брокерские услуги по операциям с недвижимостью), агенты в финансовой сфере. Также особенную популярность получили так называемые промоутеры – агенты звезд кино и телевидения, певцов и т.п.

О наличии агентских отношений можно судить по таким фактам, как наделение агента определенными полномочиями, с тем, чтобы он мог изменять правоотношения принципала с третьими лицами, агент должен быть при этом доверенным лицом принципала и должен находиться под его контролем. Другими важными характеристиками агентских отношений является то, что между агентом и принципалом складываются доверительные отношения. В России, чтобы признать существование агентских отношений, необходимо убедиться в отсутствии признака занятости лица на условиях трудового договора. В целом данное правило распространяется и на агентские отношения в англо-американском праве, но определенный пример заставляет задуматься об абсолютности данного признака. Так, Ernest отмечает, что агентом банка является cashier of the bank: «The cashier is tlie executive officer, through whom the whole financial operations of the bank are conducted. A bank cashier is the chief executive agent of the bank».¹ В то же время к.работает на основании трудового договора и одновременно является агентом банка. Также агентами именуются заведующие конторами и отделениями крупных предприятий, например пароходных и страховых агентств.² То есть признак, указываемый как характерный для российского агентирования, не является обязательным в англо-американском праве.

В связи с упоминанием cashier of a bank, важно отметить, что подобные отношения в российском праве попадают под понятие представительства. В частности указывается, что полномочия представителя могут явствовать из обстановки, в которой он действует, и в качестве примера российский кодекс упоминает продавцов и кассиров.

В литературе отмечают деление агентов на общих и специальных. Первые – участвуют во всех делах принципала, а вторые – ограничены определенными указаниями, при этом поведение агента в рамках этих указаний, также не ограничивается. Однако, Ernest, например, возражает против такого качественного деления, указывая, что различие здесь проводится лишь в степени самостоятельности агента, а не в характере отношений.¹ Содержание агентских отношений, а именно совокупность прав и обязанностей, определяется договором, традициями и обычаями, или обстоятельствами конкретного дела, руководствуясь требованиям необходимости. Ансон выделяет 3 основных составляющих, которые требуются от агента: действие строго в интересах принципала, и следование его указаниям, если они были даны; проявление должной заботы, навыков и добросовестности в ведении дел; предоставление отчета о проделанных действиях. Причем должная забота и навыки будут иметь различную степень в зависимости от того, оплачиваемый агент или нет. В последнем случае от него требуется не больше предусмотрительности, чем если бы он вел собственные дела. К. Шмиттгофф пишет, что «…агент должен выполнять порученные обязанности с обычным усердием, квалификацией и заботой»². В любом случае, агент не обещает достижения определенного результата, он прилагает усилия к его достижению.

Отношения, возникающие в России в результате заключения договоров комиссии и поручения, в англо-американском праве выражаются в агентских отношениях. Агент англо-американского права, как правило, действует от своего имени. Но существуют и другие способы реализации агентских отношений – агент может действовать от своего имени, не указывая на существование принципала, либо, действуя также от своего имени, может не скрывать, что действует от имени принципала, но не разглашать его имя (undisclosed agency). На этом примере, как отмечает Егоров, раскрывается разница между концепцией агентства в системе общего права и континентальной правовой системой. «По английскому праву, – отмечает автор – если агент должным образом уполномочен принципалом и заключил договор с третьим лицом от собственного имени, возникают две возможности: право выбора третьей стороны и право принципала на вмешательство»³. В последнем случае принципал вправе требовать от третьей стороны причитающегося по сделке, что противоречит постулату континентальной правовой системы о том, что комитент никогда напрямую не может обратиться к третьему лицу (подтверждение тому абз.2 п.1 ст.990 ГК РФ). А если же третья сторона осуществит право выбора, то она может потребовать от принципала, хотя тот не являлся стороной по сделке (также налицо противоречие общепризнанной норме договорного права). Однако все эти случаи находят свое логическое обоснование в судебной практике, и вероятно, способствуют развитию торгового оборота и существуют для удобства и выгоды его участников. Предоставление агенту российского права, наподобие англо-американского, возможности действовать от имени принципала или от своего имени представляется скорее отрицательным явлением, так как у российского агента отсутствуют такие правовые средства, как «право выбора третьим лицом» или «право вмешательства» принципала. Не помогает в этом вопросе судебная практика, которая не устанавливает до настоящего времени никакой презумпции.¹ Отмечается, что существование скрытого (неназванного) принципала (undisclosed agency), в целом, рассматривается как аномалия.

Общее право в отношениях недееспособных или несовершеннолетних руководствуется несколько другими, нежели континентальная система ориентирами. Утверждение, что законное представительство способно расширить круг участников оборота с трудом принимается в англо-американском праве. В этой системе, где существует, например, институт доверительной собственности, где действительность договора, заключенного несовершеннолетним оценивается с точки зрения его выгоды несовершеннолетнему, отпадает большая значимость законных представителей. Назначение родителя представителем в процессе не происходит автоматически, исходя из «представительства в силу закона», а происходит по усмотрению суда в связи с конкретными обстоятельствами. Тем не менее, для сравнительной характеристики крайне важно отметить, что агентские отношения возникают в англо-американском праве в том числе и в силу закона.. Однако не все, что в российском праве называют законным представительством укладывается в агентские отношения. Так, для управления и распоряжения имуществом ребенка используется доверительный собственник ( в то время как в континентальном праве эту функцию выполнял бы родитель)

1А. Кабалкин. Л. Санникова. Глобализация правового пространства и новеллы российского гражданского законодательства. Российская юстиция", N 12, декабрь 2001

2 LAW OF AGENCY R. GRESLEY WOODYATT page 8