1. Договор о залоге.

Залогодатель и залогодержатель всегда состоят в обязательственном отношении.

По п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора или закона. Возникновению залога из закона предшествует заключение между должником и кредитором какого-либо иного договора, например кредита (п. 5 ст. 488 ГК РФ) или ренты (п. 1 ст. 587 ГК РФ).

Какова природа договора о залоге?

Не определена. Подходы:

1. Это договор мены, по которому к залогодержателю переходит предмет залога с оговоркой о праве обратной мены в случае выполнения должником обязательства.

2. Залоговый кредитор является представителем собственника вещи и осуществляет право не для себя, а для должника.

3. Законное представительство. Обладатель залогового права выступает перед третьими лицами как представитель залогодателя, поскольку в противном случае он не имеет над должником никакой власти.

2. Характер корреспондирующей с залоговым правом обязанности.

О.С. Иоффе: вещному праву не может противостоять активная функция должника, поскольку вещное право возлагает пассивную функцию на "обезличенный субстрат" лиц. Однако залоговому праву противостоят как пассивные, так и активные обязанности. Должник обязан:

- воздерживаться от действий, которые уменьшили бы стоимость заложенного предмета;

- не препятствовать кредитору в осуществлении его прав;

- страховать заложенное имущество;

- принимать необходимые меры по сохранности заложенного имущества;

• информировать об опасности повреждения предмета залога.

ВЫВОД

Залогодержатель имеет право требовать определенного поведения от должника, что свойственно обязательственному праву.

К. Бюхель: в результате договора кредитор не получает господства над заложенным предметом, но получает право требования определенного поведения от должника или от общества

3. В.К. Райхер: залоговое правоотношение не является ни вещным, ни абсолютным, оно относительное.

Обязательственное право в отличии от вещного ограничено определённым сроком — права залогового кредитора ограничены сроком, указанным в соответствующем договоре, существенным условием которого является срок исполнения обязательства (п. 1 ст. 339 ГК РФ).

При залоге, как при обязательственном паре удовлетворения залоговом кредитором своего требования прекращает его, чего не бывает в вещном праве.

ПРЕИМУЩЕСТВЕННАЯ ПРИРОДА ЗАЛОГОВОГО ПРАВА

Согласно п. 1 ст. 334 ГК РФ залогодержателю принадлежит право на получение удовлетворения из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Отсюда преимущественная природа залога

Представители: В.С. Ем, Г.П. Галкин, Л.В. Кузнецова, Л.Ю. Леонова, О.Е. Блинков и С.Е. Никольский.

1. Преимущественные права не могут существовать сами по себе и обязательно сопровождаются рядом абсолютных прав, как и залоговое право.

Абсолютные права направлены на охрану преимущественного положения правообладателя. Преимущественное право — комплекс прав, включающим относительные права и абсолютные права, направленные на его охрану. Залоговое право — комплекс прав.

16. Акцессорный характер залогового права и преимущественного права.

Содержание и условия реализации преимущественного права определяется предшествующим правом. Пример: преимущественное право арендатора определяется заключенным ранее договором аренды, преимущественное право сособственника - наличием установленного совместного права собственности на один предмет и заключением соглашений между сособственниками.

3. Преимущественное право и залоговое право неразрывно связано с правами кредитора по основному обязательству.

Преимущественное право не может быть передано, заложено, продано и т.д. отдельно от основного обязательства.

ст. 355 ГК РФ — уступка прав залогодержателя действительна, если также будут переданы права по основному обязательству.

4. Возникают на основании закона

Стороны не могут создать новый вид преимущественного права, закрепив его в договоре, поскольку такие действия нарушат права других кредиторов должника.

ГК РФ прямо закрепляет преимущественное осуществление залогодержателем своего права.

5. Преимущественное право и залогов право не дают преимущества над какими-то другими правами.

Преимущественное право возникает по отношению к носителям такого же права.

Залоговый кредитор пользуется преимуществом перед другими кредиторами своей очереди, но не перед кредиторами I и II очереди.

6. Секундарный характер преимущественного права (как и у залогового права).

Преимущественное право — основа для приобретения других субъективных прав, и никто не может заставить сособственника, обладателя акций или долей в юридическом лице, арендодателя заключить договор, иначе был бы нарушен п. 1 ст. 421 ГК РФ - принцип свободы договора. НО продавец и арендатор связаны приоритетным учетом интереса обладателя преимущественного права.

Основное правомочие залогового кредитора - право на обращение взыскания на предмет залога - является секундарным правом.

Илюша о секундантом праве.

Содержанием секундарного права является возможность в одностороннем порядке создать, прекратить или изменить (преобразовать) одно из прав господства (вещное или обязательственное право).

Э. Зеккель: две классификации секундарных прав: (1) правосоздающие, правоизменяющие, правопрекращающие и (2) вторгающиеся в чужую имущественную сферу или не вторгающиеся. Право залогового кредитора на продажу имущества и удовлетворение долга из вырученной суммы Зеккель называет вторгающимся в чужую имущественную сферу секундарным правом.

7. Схожая специфика в отношении права

Преимущество является не качеством самого права, а особенностью его осуществления, которая проявляется на этапе реализации права. Залоговое право - это особая юридическая форма, возникающая при заключении договора о залоге и не затрагивающая специфики того права, которое является предметом залога. Залогодержатель может осуществлять лишь внешнее управление предметом залога, но не вторгаться в его суть.

КРИТИКА

В.А. Белов, И.И. Кубарь, Д.В. Ломакин, К.И. Скловский и М.В. Смирнова.

1. Для преимущественного права существует пресекательный срок, для залога — нет.

2. Разные способы защиты преимущественного права и залогового. Для преимущественного права — судебный перевод потерпевшим на себя прав и обязанностей, возникающих у нарушителей абсолютных прав, сопровождающих преимущественное право. Для залога такого нет.

САМЫЙ БОЛЬШОЙ ВЫВОД

Четыре элемента природы залогового права:

1) обеспечительная природа. Совмещает в себе элементы разнородных прав для достижения одной главной цели - обеспечение удовлетворения интереса кредитора;

2) комплексная природа (Б.М. Гонгало, М.И. Брагинский и В.В. Витрянский). Включает в себя отдельные элементы вещных, обязательственных, секундарных прав, а также права ожидания.

3) преимущественная природа. Относится к порядку осуществления кредитором своего права и выделяет залогодержателя из массы других кредиторов;

4) предоставление залогодержателю залоговым правом права ожидания. Объясняет возникающее подвешенное состояние кредитора, когда у него есть ряд служебных прав и нет возможности осуществить основные права: обратить взыскание на имущество и преимущественно удовлетворить свой интерес.

Залог — особая обеспечительная конструкция.

Залог порождает два вида отношений: между залогодателем и залогодержателем, а также между залогодержателем и предметом залога. Поэтому возникает ограничение двух уровней: вещно-правовое и обязательственно-правовое.