Принцип добросовестности и юридический метод в сравнительно-правовой и исторической перспективах.

1. Именно этим проблемам юридического метода посвящена основная часть разговоров о доброй совести. Одну из центральных линий задает "функциональная теория", связанная с работой Ф. Виакера 1956 г. "О теоретико-правовом уточнении § 242 ГГУ". Поскольку основная проблема общих оговорок вроде § 242 касается отношения судьи к писаному праву, имеет смысл, вести речь о трех функциях § 242, который действует iuris civilis iuvandi, supplendi или corrigendi gratia: со ссылкой на добрую совесть судья:

• конкретизирует положение закона

• дополняет, требуя от сторон соблюдения определенных этических стандартов при защите своих прав,

• или исправляет его.

3. Речь идет о проблеме отношения судьи к писаному праву вообще, о правилах его толкования, применения по аналогии и т.п. Рассмотрение этих общих вопросов юр. метода ничего не говорит о положении закона, закрепляющем принцип добросовестности: подтверждение, дополнение, исправление или устранение нормы закона могут осуществляться судом с использованием разных методов без обращения к оговорке о доброй совести. На самом деле тема "общие оговорки" заключает в себе проблемы юридического метода вообще".

Оговорка о доброй совести оказывается настолько открытой "нормой", что теряет всякое содержание и отождествляется со справедливостью, aequitas в ее оппозиции к ius strictum . При таком взгляде добрая совесть - даже не один из инструментов преодоления строгости закона, а всего лишь условное наименование для совокупности ключевых вопросов правовой методологии.

Обладают ли конкретизация, дополнение или корректировка закона со ссылкой на принцип доброй совести какой-либо методической или содержательной спецификой по сравнению с аналогичными операциями, совершаемыми без обращения к этой категории?

4. Если исходить из положительного ответа на этот вопрос, то признаком действия "принципа добросовестности" в конкретном правопорядке следует считать реальную практику преодоления судами строгостей права со ссылкой на добрую совесть.

Тогда современная история принципа добросовестности - это история преобразования правопорядка Германии в XX в., которое осуществлялось судами со ссылкой на § 157 и 242 ГГУ, а также подобной практики в других правовых системах, проходившего под более или менее явным влиянием немецкого опыта.

Получивший легальное закрепление еще в ФГК 1804 г., принцип добросовестности начинает играть роль лишь в практике немецких судов вскоре после принятия ГГУ, вступившего в силу в 1900 г. С § 157 и 242 ГГУ связано и отступление от принципа номинализма.

В ходе строительства нового социального порядка после поражения Германии во Второй мировой войне принцип добросовестности стал средством наполнения немецкого ГП конституционными ценностями ("отраженное действие основных прав").

Принцип добросовестности превратился в ходовой инструмент судебной практики и доктрины, с помощью которого немецкий правопорядок развивался и уточнялся, воспринимая новые, не известные закону институты и отторгая не прижившиеся концепции законодателя.

Принцип добросовестности выглядит особенностью современного права с короткой историей и четкими географическими границами. И его значение настолько различно, что реалистичное отношение к действительности требует проведения еще и внутренних границ, которые отражали бы специфику отдельных национальных и исторических подходов к его использованию.

5. Картина меняется, если признать ссылку на принцип добросовестности при преодолении строгостей права чисто стилистической чертой, свойственной в той или иной мере разным правовым традициям и мало говорящей о методических и содержательных параметрах совершаемых под этой маркой операций.

Наведение фокуса на универсальные и непреходящие проблемы юридического метода, которые ассоциируются с принципом доброй совести, открывает более широкие и более адекватные рассматриваемому материалу исторические и сравнительно-правовые перспективы. Предмет исследования консолидируется, обретая независимость от того, какой круг приемов или случаев их использования тот или иной правопорядок в конкретный исторический момент связывает с термином "добрая совесть". Уходит и зависимость от уровня и форм осмысления и оправдания реальных методических практик теоретиками эпохи.