30.12.2004 N 214-фз "Об участии в долевом строительстве

многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении

изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации"

(далее - Закон об участии в долевом строительстве), относящиеся к

объектам, созданным в порядке долевого строительства.

Более того, ГК РФ в ст. 130 при перечислении недвижимых вещей

не называет в качестве таковых части здания. Лишь в ст. 1

Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной

регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее -

Закон о государственной регистрации прав на недвижимость) помещения

в нежилых зданиях указаны в качестве самостоятельного объекта

недвижимости. При этом судебная практика однозначно признает

помещения в нежилом здании в качестве самостоятельных объектов

гражданских прав.

Итак, до сих пор законодателем специально не определен

правовой режим общего имущества нежилого здания, помещения в

котором принадлежат разным лицам. К такому имуществу можно отнести

несущие и ограждающие конструкции, межэтажные перекрытия, крышу,

фундамент, инженерное оборудование, а также помещения общего

пользования, связывающие несколько основных помещений друг с другом

или с внешними границами здания (лестницы, коридоры, холлы и

т. п.). Помещения общего пользования (вспомогательные помещения)

можно объединить по признаку непригодности (непредназначенности)

для самостоятельного использования в качестве нежилого

помещения.

Отсутствие специального регулирования отношений, объектом

которых является общее имущество нежилого здания, создает

неопределенность в вопросе о принадлежности, бремени содержания,

порядке пользования и самостоятельной оборотоспособности такого

имущества.

Основные положения Постановления и

их значение для правоприменения

Пункт 1.

Отныне к нежилым зданиям и сооружениям, несмотря на отсутствие регулирования отношений по их горизонтальному делению, должны применяться по аналогии закона правила, регулирующие сходные отношения между собственниками помещений в многоквартирном жилом доме.

Конечно, аналогия допустима до тех пор, пока отношения

действительно являются сходными. В Постановлении N 64 содержатся

указания на то, какие правила ГК РФ и ЖК РФ подлежат применению по

аналогии (в частности, ст. 249, 289, 290 ГК РФ, ст. 44-48 ЖК РФ).

Иными словами, главный тезис п. 1 Постановления: аналогия

допустима. Вопрос о том, насколько она допустима, решает суд,

исходя из общего смысла ст. 6 ГК РФ и особенностей спорных

отношений.

В этой связи уместно рассмотреть отечественный институт

собственности на помещение в здании сквозь призму зарубежных

подходов.

Прежде всего необходимо остановиться на вопросах терминологии.

Собственность на помещение в здании - это особое вещное право,

состоящее из двух частей. Нам представляется приемлемым использовать термин

"обособленная собственность", поскольку он подчеркивает отличие

данной собственности от классической. Понятие "индивидуальная

собственность" может вводить в заблуждение: индивидуальной

собственностью с тем же успехом можно назвать собственность одного

лица на любую вещь, а не только на помещение в здании. Еще один

вариант, который теоретически может использоваться, -

"собственность на пространство". 2 часть это Общая собственность

Самые большие сложности возникают с русскими эквивалентами

терминов Wohnungseigentum (жилищная собственность) и Teileigentum

(частичная собственность), обозначающих совокупность права

обособленной собственности на помещение и права общей собственности

на общее имущество. А ведь это понятие является наиболее

употребимым. Отметим, что подход германских юристов, прибегнувших к

использованию двух терминов (по-видимому, сказались те же

сложности, что и в русском языке), нельзя признать достаточно

удачным. Оба термина обозначают по существу одно и то же, но

повсеместно используется только один - "жилищная собственность".

При этом юристы держат в уме, что для частичной собственности будут

действовать те же правила. Тем не менее это неудобно, в том числе

для лиц, не обладающих специальными юридическими знаниями.

Рассуждения о жилищной собственности применительно к нежилым

помещениям, с точки зрения специалистов, выглядят, вне всяких

сомнений, странно.

Работа над поиском подходящего универсального термина должна

быть продолжена, и желательно, чтобы к ней подключились широкие

слои научной общественности. В настоящей статье мы будем

использовать термин "жилищная собственность" и его синонимы:

"собственность на помещение в здании"; "комплекс прав по поводу

помещения в здании".

Кроме того, не следует забывать, что жилищная собственность -

это не собственность в привычном ее понимании. Слово

"собственность" используется и в иностранных законах, когда речь

идет о жилищной собственности. Ученые объясняют это по-разному. По

мнению многих исследователей, не стоит при помощи иного термина

описывать сложившийся правовой институт, поскольку слово

"собственность" привычно, в том числе для обывателя, и описывает

право господства над вещью. В каком-то смысле похожие трудности

возникли с обозначением прав на результаты интеллектуальной

деятельности (авторское, патентное право и т. п.), первоначально

названных интеллектуальной собственностью.

Но ни ученый, ни судья не могут в данном случае

ориентироваться на подход обывателя, а также верить законодателю на

слово. Первый - потому что он ученый, т. е. тот, кто призван

описать явление со всеми его признаками и закономерностями, над ним

не должны довлеть никакие догмы и особенно слова. А второй - потому

что ему предстоит применять нормы права. Нормы, рассчитанные на

классическую собственность, можно правильно и осмысленно применять

к собственности "неклассической", "новой" лишь творчески, а не

механически. Понимая при этом внутренние каноны развития права и

квалификацию в науке права такого явления, которое именуется

"жилищная собственность".

По сути, речь должна идти об исходных точках, принципах, на

базе которых должны толковаться имеющиеся (весьма несовершенные и

полные пробелов) нормы законодательства.

Специфика жилищной собственности и частичной собственности

заключается в некоторой двойственности прав на фактически одно и то

же имущество. С одной стороны, объектом права является помещение

(жилое или нежилое), с другой - общее имущество здания (которое, в

свою очередь, в виде стен и перекрытий создает пространственные

границы для помещения). О правовой природе общего имущества здания

ведутся теоретические споры. Некоторые авторы полагают, что

объектами прав следует признавать отдельные элементы общего

имущества. Другие считают, что объектом права собственности

является общее имущество как самостоятельный объект. На наш

взгляд, ни для той ни для другой точки зрения не имеется

достаточных доктринальных оснований (хотя в пользу последней из них

говорит не совсем удачная формулировка п. 1 ст. 290 ГК РФ),

поскольку обе они противоречат идее единой вещи и ее составных

частей. Вслед за Европой необходимо признать своеобразие жилищной и

частичной собственности, в которой единственно нормальным

(полноценным) объектом является здание (точнее, земельный участок,

охватывающий собой и здание) и на этот объект устанавливается право

общей долевой собственности участников. А помещения, принадлежащие

участникам, - это своего рода фикция, предусмотренное законом

изъятие из идеи неделимости здания (в физическом смысле). Но такое

изъятие единственное, иных изъятий быть не может. Не может

существовать права собственности на одну или даже все несущие стены

здания, отдельно права собственности на перекрытия, например,

второго этажа и т. п.

Вслед за давно прошедшими тем же путем коллегами из Западной

Европы мы утверждаем, что здание как было, так и осталось единым

объектом, находящимся в собственности нескольких лиц. Но к этой

особой общей собственности присоединились эксклюзивные права на

пользование некими пространственными единицами в здании

(помещениями), которые лишь добавились к общей собственности, но не

прекратили ее существования и не сузили ее объем. Подробнее об этом

пойдет речь в комментарии п. 7 Постановления N 64.

На основе зарубежного опыта можно сделать также следующий

важный вывод: из двух прав, входящих в понятие "жилищная

собственность", в качестве основного и определяющего выступает

право общей собственности на объект недвижимости, в котором

расположено помещение, а вовсе не право на это помещение. В

свою очередь, определяющей в тандеме общей и индивидуальной

собственности является именно составляющая общей собственности по

той причине, что по времени она может предшествовать возникновению

индивидуальной собственности, а наоборот - никогда. Например, когда

несколько участников приобретают земельный участок и собираются

построить на нем здание, они приобретают право общей собственности

на землю и здание, и это право у них начинает существовать уже в

ходе строительства (пока объект еще обладает признаками

незавершенного строительства). И лишь потом, когда здание достроено

и введено в эксплуатацию, в нем выделяются помещения и передаются

участникам долевой собственности на здание. Еще одно доказательство

определяющего значения составляющей общей собственности в том, что

после гибели здания (и соответственно помещений в нем) у жилищных

собственников сохраняются их доли в праве на земельный участок,

исходя из которых они могут построить новое здание и стать

собственниками индивидуальных квартир в нем.

Тем не менее в российском законодательстве основным объектом

оборота и сделок служит право (обособленной) собственности на

помещение, а право общей собственности на здание лишь следует за

ним как определенный довесок. Например, в ст. 23 Закона о

государственной регистрации прав на недвижимость указывается, что

государственная регистрация возникновения, перехода, ограничения

(обременения) или прекращения права на помещение в многоквартирном

доме одновременно представляет собой государственную регистрацию

неразрывно связанного с ним права общей долевой собственности на

общее имущество. Думается, эту ситуацию необходимо исправлять.

Именно она породила представленное в практике явление, когда

некоторые помещения в здании описаны в системе кадастрового учета,

а само здание - нет (и, следовательно, ограничены предпосылки для

возникновения каких-либо прав на это здание, в том числе права

общей долевой собственности).

Нельзя упускать из виду также следующее. Постановление N 64

регулирует лишь вопросы принадлежности прав на общее имущество,

однако с любыми правами связаны обязанности, вследствие чего в

Постановлении разрешаются и вопросы распределения расходов на

содержание общего имущества. Предписанное в Постановлении N 64

применение по аналогии правил о жилых помещениях указывает среди

прочего на ст. 249 ГК РФ, в силу которой каждый участник долевой

собственности обязан соразмерно со своей долей участвовать в уплате

налогов, сборов и иных платежей по общему имуществу, а также в

издержках по его содержанию и сохранению. К сожалению,

соответствующая норма отсутствует в правилах главы 18 ГК РФ,

посвященной особенностям жилищной собственности, в связи с чем

судам приходится делать ссылки на нормы классической общей долевой

собственности, но по существу решение в приведенном деле избрано

верное.

Пункт 2.

Следующий важный вопрос: какое имущество в здании

может находиться в обособленной собственности, а какое - только в

общей долевой собственности?

В п. 2 Постановления N 64 дается примерный перечень общего

имущества здания, сходный с перечнем из ст. 36 ЖК РФ. При этом не

введено какого-либо единого общего признака, поскольку выработать

его оказалось очень сложно. Таким образом, судам придется в каждом

конкретном случае устанавливать, каков должен быть правовой режим

того или иного объекта, прямо в указанном перечне не упомянутого.

Вопрос об отнесении части здания к общему имуществу зависит от

того, должна ли эта часть по своему назначению обслуживать основные

помещения, принадлежащие разным лицам. Например, если лицо владеет

двухуровневым помещением, то лестница, соединяющая лишь эти уровни,

по общему правилу не будет относиться к общему имуществу. Другое

дело, если лицо владеет вторым и третьим этажами, а соединяющая их

лестница должна по проектной документации связывать еще первый и

четвертый этажи. В таком случае лестница, скорее всего, будет

общей.

Технический подвал также всегда будет общим. Вместе с тем

нежилое помещение на цокольном этаже, которое при постройке дома

проектировалось как самостоятельное, а не вспомогательное, может

как относиться к общему имуществу, так и не относиться к нему в

зависимости от организации строительства и договоренностей,

достигнутых при этом.

В одном перечне уместились и разные элементы: "Помещения,

предназначенные для обслуживания более одного помещения в здании, а

также лестничные площадки, лестницы, холлы, лифты, лифтовые и иные

шахты, коридоры, технические этажи, чердаки, подвалы, в которых

имеются инженерные коммуникации, иное обслуживающее более одного

помещения в данном здании оборудование (технические подвалы),

крыши, ограждающие несущие и ненесущие конструкции этого здания,

механическое, электрическое, санитарно-техническое и иное

оборудование, находящееся за пределами или внутри помещений и

обслуживающее более одного помещения.

Особую проблему представляют собой так называемые парковочные

места. В комментируемом Постановлении данный вопрос не нашел

отражения, в связи с чем зарубежный опыт также может оказаться

полезным.

Места для парковки согласно германскому подходу имеют разный

режим. Если это места на незастроенном земельном участке, к

которому относится дом, то это всегда общее имущество, иное нельзя

установить даже единогласно. Если это места в (или на) специальном

сооружении для автомобилей, то по соглашению может быть установлена

обособленная (индивидуальная) собственность (§ 3 ЗоЖС Германии).

Второе предложение абзаца второго § 3 ЗоЖС Германии для парковочных

мест создает сразу две фикции: во-первых, что такие места являются

помещениями; во-вторых, что они пространственно обособлены. В

качестве предпосылки для регистрации в качестве обособленной

(индивидуальной) собственности закон называет долговечность

маркировки. Последняя имеет место, если она легко заметна и

реконструируется строительными мерами или на чертеже в соответствии

с технической документацией. Недостаточно нанесения разметки

простой краской, но подходит установка, например, демаркационного

столбика<92>.

ЗоЖС Австрии 2002 г. содержит следующее определение места для

парковки: это отчетливо выделенная (например, посредством нанесения

маркировки) поверхность земли, которая предназначена исключительно

для парковки автомобиля и пригодна для этого по своим размеру,

местоположению и свойствам (абзац второй § 2). По действовавшему в

Австрии до 2002 г. законодательству парковочное место не имело

самостоятельного значения и не могло быть объектом, находящимся в

"обособленной" собственности жилищного собственника. Право на

данное место тесно увязывалось с правом на квартиру и являлось

дополнительным к нему (Zubehoer-Wohnungseigentum). Однако в

результате реформы парковочным местам было придано большее правовое

значение, они могут быть предметом самостоятельного права. При этом

в отличие от Германии парковочное место может быть зарегистрировано

как самостоятельный объект в составе жилищной собственности

независимо от того, находится оно внутри здания или на открытом

воздухе. Однако вводятся существенные ограничения. Например, в

течение трех лет после создания жилищной собственности право

обособленной собственности на парковочное место может получить

только обладатель права на квартиру или "иное самостоятельное

пространство".

Пункт 3.

"Право общей долевой собственности на общее имущество

принадлежит собственникам помещений в здании в силу закона вне

зависимости от его регистрации в Едином государственном реестре

прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Этот вывод Пленума

ВАС РФ должны учитывать все, кто до выхода разъяснений приобрел,

например, лестницу или лифтовую шахту в собственность как

самостоятельный объект. Запись в реестре о праве, которого на самом

деле нет, не должна быть препятствием для защиты действительно

управомоченных лиц. Такая запись - лишь единственное доказательство

зарегистрированного права. Иными словами, ее функция, подобно одной

из функций владения, сводится к созданию видимости права. Но,

конечно, это не само право, которое должно прежде фиксации в

реестре иметь законное основание.

Положения п. 3 Постановления N 64 о том, что право общей

долевой собственности на недвижимое имущество принадлежит

собственникам помещений в здании в силу закона вне зависимости от

его регистрации в ЕГРП, необходимо понимать следующим образом. Если

здание надлежащим образом описано в кадастровом учете (учтено

технически) и в отношении него в ЕГРП открыт самостоятельный

раздел, это здание является объектом общей долевой собственности, и

об этом должна быть сделана отметка в реестре. Без такой записи в

реестре "комплекс прав по поводу помещения в здании" возникнуть не

может, о чем свидетельствует опыт стран как германской правовой

семьи, например Австрии, так и романской, например Франции.

В дальнейшем при совершении любых регистрационных действий в

отношении помещений, расположенных в этом здании, никаких

специальных отметок о доле собственников указанных помещений в

праве общей собственности не делается. Доля в праве считается

принадлежащей тому, на чье имя сделана запись о праве на помещение.

Однако это разъяснение не может относиться к ситуации, когда

непонятно, каков же объект (здание), на который устанавливается

право собственности в долях. Этот объект должен быть надлежащим

образом описан и зарегистрирован. Следовательно, если общие долевые

собственники обращаются за регистрацией своего права общей долевой

собственности, смысл их обращения надо толковать. Скорее всего,

речь идет вовсе не о том, чтобы зарегистрировать указанное право

как самостоятельное (в использованной выше терминологии -

классическое право собственности). Это, конечно, неприемлемо,

потому что, зарегистрированное как самостоятельное, данное право

будет отчуждаться отдельно, а вовсе не в привязке к праву

собственности на помещение. Вероятнее всего, собственники хотят

описать и зарегистрировать объект недвижимости, в состав которого

входят их помещения. В этом случае, разумеется, их интерес

заслуживает правовой защиты. При этом в деле ФАС Северо-Западного

округа N А05-3116/2009 (постановление от 22.10.2009) собственники

получили отказ, обоснование которого не вполне понятно.

Практике предстоит также решить вопрос (если не удастся

дождаться решения от законодателя) о том, кто вправе обратиться за

регистрацией объекта, находящегося в общей собственности: только

все жилищные сособственники вместе, или любой из них, или по

решению, принимаемому большинством. Думается, в интересах

скорейшего правильного оформления ранее возникших отношений (когда

обособленная собственность зарегистрирована, а общее имущество -

нет) допустимо обращение даже отдельного собственника за

регистрацией права общей собственности. Напротив, при новом

установлении жилищной собственности обращение должно последовать от

всех сособственников. Такое предложение не должно вызвать

существенных затруднений у застройщика, поскольку он является, как

правило, единственным собственником возводимого объекта.

Следовательно, застройщик сначала зарегистрирует право на здание

(на то, что станет общим имуществом впоследствии) и, выделив в

здании помещения, которые предназначаются для передачи дольщикам,

создаст жилищную собственность.

Пункт 4.

Доля в праве общей собственности рассчитывается

исходя из площади помещений, находящихся в собственности

индивидуальной. Однако можно представить, что в одном здании могут

быть помещения, имеющие, например, сильно отличающуюся высоту

потолков (обычный кабинет и актовый зал, где потолок в два раза

выше). Возможно, было бы более справедливым в таком случае

распределять расходы на содержание общего имущества, отталкиваясь

не от площади, а от объема помещений?

Это и предложено в комментируемом Постановлении: при наличии

спора судом может быть определен иной размер доли в праве общей

собственности на общее имущество, если объем помещения,

приходящийся на единицу площади, существенно отличается от

аналогичного показателя в иных помещениях в здании.

Знание о размере доли в праве, принадлежащей лицу, имеет

значение для нескольких вопросов. Во-первых, доля в праве

показывает количество голосов на собрании участников общей долевой

собственности. Во-вторых, эта доля определяет пропорцию участия в

расходах на содержание общего имущества. Наконец, в случае

разрушения здания права собственников на земельный участок будут

определяться с учетом указанных долей.

Иностранным правопорядкам известна значительно более высокая

степень диспозитивности правового режима помещений в зданиях,

которая позволяет договариваться об особых условиях участия в

расходах, не совпадающих с математической привязкой к размеру

индивидуального помещения. Например, в Германии расходы на

содержание лифта, являющиеся относительно высокими, представляют

собой проблему, если имеются обособленные собственники, не

нуждающиеся в общем лифте, но обязанные участвовать в покрытии

расходов. На этот случай по соглашению может быть изменена квота

участия в расходах, например, в зависимости от того, насколько

высоко расположено то или иное нежилое помещение или квартира. Хотя

проводимые при этом расчеты могут сильно осложнять жизнь

управляющему и приводить к спорам, если, скажем, отдельные жильцы

(собственники) используют лифт чаще остальных.

Несмотря на отмеченные сложности, российскому законодателю

следует двигаться в том же направлении, чтобы избегать социальной

напряженности и выводов на бытовом уровне о несправедливости

законов (например, со стороны жильцов первого этажа, вынужденных

вносить плату за техобслуживание или капитальный ремонт лифта).

В Австрии, как и во Франции, реализована и, судя по всему,

оправдывает себя еще более сложная система. Собственники помещений

получают права на общее имущество и участвуют в расходах на него в

зависимости не от площади своих помещений (хотя она, безусловно,

имеет значение), а от так называемой пользовательской стоимости,

или практической стоимости (Nutzwert, valeur respective). Эта

стоимость определяется судом или специализированным лицом в

зависимости от площади помещения и с учетом дополнительных

факторов, которые по воззрениям оборота влияют на повышение или

понижение стоимости объекта, таких как целевое назначение,

этажность, положение внутри этажа, освещенность, уровень шума, а

также оснащение помещения открытыми балконами, террасами, гаражами

и иными служащими объектами. Данная величина относительна (то

есть имеет значение только относительно других квартир в том же

здании), и этим она отличается от рыночной стоимости объекта. С

использованием подобной величины удается эффективнее решать вопросы

участия в совместной жизни домовладельцев.

Особенность подхода, принятого в Австрии, состоит в наличии

минимальной доли участия (Mindestanteil), позволяющей становиться

участником жилищной собственности (абзац первый § 5 ЗоЖС Австрии