2. Объективная и субъективная невозможности исполнения

В понятие объективной невозможности исполнения входят подлинная физическая и правовая невозможность <1>.

--------------------------------

<1> Medicus D., Lorenz S. Schuldrecht, Allgemeiner Teil. 2012. S. 199, 200.

Определение объективной невозможности в физическом или правовом смысле не доставляет каких-либо трудностей: сюда входят случаи, при которых вследствие естественных или правовых причин для каждого лица исполнение в натуре невозможно <1>. К примеру, если вещь, являющаяся предметом обязательства, полностью уничтожена; требование, являющееся предметом уступки, прекращено надлежащим исполнением; результат выполнения работ, которые должны быть произведены, нереализуем или уже осуществлен третьим лицом <2>. В случае если обязательство является родовым, физическая невозможность исполнения имеет место только в том случае, когда гибнет целый род (к примеру, весь урожай, из которого планировалась поставка, был уничтожен) или, если имела место определенная конкретизация предмета обязательства, - гибель всех вещей из оговоренных <3>. Классическим примером является продажа определенной картины (индивидуальное обязательство) как произведения великого художника, в то время как на самом деле эта работа выполнена иным лицом <4>. В таком случае, исходя из естественных причин, исключено изменение авторства картины. То же самое имеет место в обязательстве по производству вещи, создание которой немыслимо.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. Т. 2. 2005. С. 63.

<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 35.

<3> Huber P., Faust F. Schuldrechtsmodernisierung. 2002. S. 28 - 30.

<4> Riehm T. Der Grundsatz der Naturalerfullung. 2015. S. 310.

В этой связи вызывает интерес следующее дело: стороны заключили договор подряда (первый договор) на реконструкцию лабораторно-клинического корпуса. Заказчик, посчитав, что подрядчик существенно нарушил сроки выполнения работ, в одностороннем внесудебном порядке отказался от исполнения договора и заключил новый договор подряда (второй договор) на выполнение тех же работ с третьим лицом. Затем по иску подрядчика суд признал односторонний отказ заказчика от договора недействительным <1>. Заказчик обратился в суд с иском о взыскании с подрядчика неотработанного аванса, а подрядчик заявил требование о признании договора между заказчиком и третьим лицом недействительным, поскольку его предметом являлись работы, выполнение которых поручено подрядчику в рамках первого договора, который был заключен раньше. Суд требование заказчика удовлетворил, в иске подрядчика отказал, указав, что договор между заказчиком и подрядчиком прекращен в силу невозможности исполнения и наступления последствий, предусмотренных ст. 416 ГК РФ, поскольку работы, выполнение которых было предусмотрено первым договором, выполнены третьим лицом по второму договору <2>.

--------------------------------

<1> Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 26 декабря 2013 г. по делу N А56-47093/2013.

<2> Определение Верховного Суда РФ от 5 февраля 2016 г. N 307-ЭС15-19957; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 28 октября 2015 г. по делу N А56-87159/2014; Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 20 апреля 2015 г. N А56-56238/2013.

В другом деле подрядчик обязался организовать за свой счет разработку и внедрение на самолетах Ту-204-300 мероприятий, которые, не ухудшая других характеристик самолетов, повысили бы нормативную коммерческую загрузку до величины не менее 13 600 кг. Поскольку сроки выполнения работ были нарушены, заказчик обратился в суд с иском о взыскании предусмотренной договором неустойки. Подрядчик предъявил встречный иск о признании упомянутого обязательства прекращенным в силу невозможности исполнения. Суд встречный иск удовлетворил, установив, основываясь на заключении судебной экспертизы, объективную невозможность реализации дополнительных технических требований в части достижения коммерческой загрузки.

При этом суд отметил, что на протяжении всего срока действия договора подрядчик предпринимал действия по достижению коммерческой загрузки до 13 600 кг и провел ряд мероприятий, в результате которых коммерческая загрузка существенно повысилась. Руководствуясь п. 3 ст. 769 ГК РФ, суд указал, что подрядчик при той степени заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру договора, не мог преодолеть выявленную невозможность и ответственности за ее наступление не несет, что влечет за собой наступление последствий, предусмотренных п. 1 ст. 416 ГК РФ <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 26 ноября 2014 г. по делу N А40-10024/13.

Объективно невозможным является также исполнение обязательства со строго определенным сроком после его истечения <1>. Так, в Германии рассматривался спор, в рамках которого суд указал, что обязанность предоставить кредитору приглашение на какое-либо мероприятие прекращается невозможностью исполнения после того, как событие произошло <2>. По российскому праву суды, хотя и не ссылаясь на ст. 416 ГК РФ, приходят к аналогичному выводу применительно к обязательству из договора поставки, содержащего условие о строго определенном сроке исполнения (п. 2 ст. 457 ГК РФ) <3>.

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 183; Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 45 - 48.

<2> Faust F., Wiese V. Op. cit. S. 52.

<3> Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2011 г. по делу N А27-4429/2011; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. по делу N А40-30053/2013.

Сюда также относят случаи утраты цели обязательства, т.е. когда предоставление хотя физически и возможно, но практически совершенно бессмысленно ввиду того, что результат уже достигнут или более не требуется его достижения <1>. К примеру, врач не сможет провести операцию, которая уже была совершена его помощником; при некачественной поставке покупатель не сможет потребовать устранения дефектов, если он сам их уже исправил или если вещь была уничтожена; разрушение стены, которую должник обязался перекрасить <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 12 ноября 2014 г. по делу N А40-145582/13.

<2> Lowisch M. § 275, in Staudingers Kommentar zum Burgerlichen Gesetzbuch. 2004. § 275. Rn. 20, 21.

Как было отмечено выше, невозможность исполнения может носить не только физический, но и юридический характер.

Вопросы юридической невозможности исполнения регулируются ст. 417 ГК РФ, согласно которой, если в результате издания акта органа государственной власти или органа местного самоуправления исполнение обязательства становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части.

Названная норма права предусматривает невозможность исполнения в силу распоряжения компетентного органа, запрещающего совершение того действия, которое составляет содержание соответствующего обязательства <1>, или иным образом препятствующего исполнению обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2010 г. по делу N А17-886/2010.

<2> Канторович Я.А. Основные идеи гражданского права. 1928. С. 16.

Юридическая объективная невозможность исполнения имеет место, если предоставление противоречит закону, к примеру, ввиду ограничений на экспорт или импорт для всех предпринимателей конкретного государства <1>; если договором предусмотрено строительство здания на земельном участке сельскохозяйственного назначения <2>.

--------------------------------

<1> Павлодский Е.А. Случай и непреодолимая сила в гражданском праве. 1978. С. 96.

<2> Faust F., Wiese V. Op. cit. S. 52.

Так, суд признал прекращенным обязательство по установке рекламных конструкций над проезжей частью дорог и улиц на территории Москвы в связи с принятием Правительством Москвы Постановления от 19 июля 2011 г. N 319-ПП "О внесении изменений в Постановление Правительства Москвы от 21 ноября 2006 г. N 908-ПП", запрещающего установку и эксплуатацию объектов наружной рекламы и информации в данных местах <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - Постановление Президиума ВАС РФ) от 9 июля 2013 г. N 2315/13 по делу N А40-6124/12-119-57.

Объективная невозможность исполнения также была установлена в отношении обязательства по выполнению кадастровых работ по межеванию и постановке на государственный кадастровый учет 13 земельных участков, при формировании которых было обнаружено наложение границ соседних земельных участков, ранее поставленных на государственный кадастровый учет, что в силу закона требует от заказчика обязательного согласования границ образуемых земельных участков со смежными землепользователями и не входит в обязанности должника <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 октября 2014 г. по делу N А09-2960/2014.

В приведенных примерах не требуется проведения правовой оценки разумности исполнения в натуре. В таких ситуациях оправданно автоматическое исключение данного требования. Все другие случаи, в которых исполнение в натуре теоретически возможно, включая те, когда должник мог бы сам заключить заменяющую сделку на рынке - включая даже ситуации, требующие больших финансовых расходов, не относятся к объективной невозможности исполнения.

К примеру, к юридической невозможности исполнения относят также отзыв у должника лицензии, которая необходима ему для исполнения обязательства <1>. Однако данное обстоятельство не влечет наступления объективной невозможности, поскольку должник может привлечь в качестве исполнителя третье лицо, у которого необходимая лицензия имеется.

--------------------------------

<1> Пункт 5 информационного письма Президиума ВАС РФ от 21 декабря 2005 г. N 104 "Обзор практики применения арбитражными судами норм Гражданского кодекса РФ о некоторых основаниях прекращения обязательств".

Впрочем, следует отметить, что даже в таком узком значении невозможность исполнения подвержена оценочным суждениям, и прежде всего при определении границ первоначальной договорной обязанности должника <1>. Стало ли что-то невозможным - это вопрос факта. Однако правовой вопрос возникает относительно того, что должно стать невозможным для прекращения первоначальной обязанности. Здесь возможен простор для оценок, направлено ли обязательство на результат или только на определенное поведение (приложение усилий для его достижения).

--------------------------------

<1> Himmelschein J. Erfullungszwang und Lehre von den positiven Vertragsverletzungen // AcP. 1932. S. 282.

Данная позиция может быть проиллюстрирована на следующем примере. Должник в рамках заключенного с администрацией города Подольска инвестиционно-строительного контракта обязался за счет собственных или привлеченных инвестиций произвести строительство объекта общей жилой площадью ориентировочно 56 000 кв. м и инфраструктурой общественного назначения общей площадью ориентировочно 28 000 кв. м в рамках проекта, утвержденного Постановлением Главы Подольска от 26 ноября 2008 г. N 1732-п. Данным проектом предусматривалось, что теплоснабжение строящегося объекта должно осуществляться от пристроенной автоматизированной газовой котельной.

В ходе строительства была установлена невозможность подключения одного из возводимых жилых домов к газовой котельной, в связи с чем должник обратился в суд с требованием о признании прекратившимся на основании ст. 416 ГК РФ обязательства по подключению указанного объекта к газовой котельной, предусмотренной проектом.

Руководствуясь проведенными в ходе заседания судебными экспертизами и установив физическую невозможность исполнения данной обязанности, суд требование удовлетворил, отметив, однако, что в целом обязательство должника по завершению строительства жилого дома не прекратилось и подключение жилого дома к газо- и теплоснабжению должно быть осуществлено, но иным технически возможным способом <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Арбитражного суда Московского округа от 31 августа 2015 г. по делу N А41-45978/2013.

Кроме того, следует проводить разграничение между индивидуальным и родовым обязательством, чтобы определить, наступила ли невозможность, если индивидуальное исполнение не может быть более предоставлено: чем шире описание первоначального предмета обязательства, тем скорее исполнение в натуре еще возможно <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Die Schadensersatzhaftung des Verkaufers wegen Nichterfullung der Nacherfullungspflicht und die Haftungsbegrenzung des § 275 Abs. 2 BGB neuer Fassung, in Schwenzer I., Hager G. Festschrift fur Peter Schlechtriem - Zum 70. Geburtstag, 2003. S. 523.

С практической точки зрения данная проблема имеет значение при заявлении требования о последующем исполнении при купле-продаже индивидуально-определенной вещи, в рамках которого иногда признают наступление невозможности в отношении обязательства заменить вещь, поскольку новая вещь не может рассматриваться как первоначально испрашиваемый предмет исполнения, что влечет за собой использование другого средства защиты - устранения недостатков <1>.

--------------------------------

<1> Unberath H. Die Vertragsverletzung. 2007. S. 253.

Так, по одному делу кредитор заявил требование о замене товара ненадлежащего качества, тягач седельный "КамАЗ 44108 RB", на товар, соответствующий спецификации к договору купли-продажи, в связи с самопроизвольным возгоранием первоначально поставленного транспортного средства. Несмотря на доводы ответчика о невозможности исполнения данного требования в связи с отсутствием у него истребуемой вещи, суды удовлетворили иск покупателя <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 декабря 2013 г. по делу N А40-24006/13-114-231.

Предположение о том, что поскольку предметом договора является заменимая вещь, то кредитор заинтересован в получении такой же новой, приводит к заключению о наличии на стороне должника родового обязательства (или по крайней мере индивидуального обязательства с заменимым первоначальным исполнением). В таком случае невозможности исполнения не будет.

Обратимся теперь к субъективной невозможности (для должника) или так называемой неспособности.

Данная категория не приводит с той же очевидностью к выводу о необходимости перехода от первоначального обязательства к возмещению убытков, поскольку хотя предоставление для должника и невозможно, но оно возможно для третьего лица, с которым должник может договориться. К примеру, если должник не является собственником проданной им вещи, он может купить ее у третьего лица, которому она принадлежит, и доставить ее кредитору. Если у должника отсутствуют знания или способности для изготовления вещи, он может нанять лицо, которое специализируется на ее изготовлении. В подобных случаях предоставление не будет невозможным для него, если речь не идет об обязательстве, тесно связанном с личностью. Вопрос только в том, разумно ли требовать от должника заключить договор с третьим лицом и понести соответствующие расходы <1>.

--------------------------------

<1> Canaris C.-W. Die Neuregelung des Leistungsstorungs- und des Kaufrechts-Grundstrukturen und Problemschwerpunkte, in Lorenz, Egon. Karlsruher Forum 2002: Schuldrechtsmodernisierung. 2003. S. 5, 19.

Принципиально другую позицию можно занять, если исходить из посылки, что должник вообще не обязан обращаться за помощью к третьему лицу <1>. Если ограничить содержание обязательства должника - независимо от того, тесно связано оно с личностью или нет, - с самого начала только его собственными действиями, в таком случае невозможность для должника исполнить обязательство будет приравнена к объективной невозможности. Против подобного ограничительного толкования говорит то, что должник очень часто осуществляет предоставление не лично <2>. В ряде случаев вовлечение третьего лица в исполнение обязательства презюмируется само собой. Никто не будет утверждать, что обязательство генерального подрядчика по строительству дома прекращается (субъективной) невозможностью вследствие того, что у него отсутствуют необходимые лицензии для проведения монтажных работ, строительства фундамента и, кроме того, подлежащие использованию строительные материалы не находятся у него в собственности. Если один из субподрядчиков прекратит отношения с генподрядчиком, последний должен позаботиться о поиске замены, чтобы выполнить работы по строительству в срок. Ссылаться же на субъективную невозможность исполнения он не вправе. Так, в одном из дел арендатор, который по договору обязался производить уборку арендуемого помещения и обязанность посыпать дорогу песком, был присужден привлечь третье лицо для производства соответствующих работ <3>.

--------------------------------

<1> Kohler J. Bestrittene Leistungsunmoglichkeit und ihr Zuvertretenhaben bei § 275 BGB - Prozesslage und materielles Recht // AcP. 2005. S. 121.

<2> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 182.

<3> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Против вывода о том, что субъективная невозможность влечет переход к убыткам в случаях, когда должник может заключить заменяющую сделку с третьим лицом, говорит также то, что должник, когда он отвечает за субъективную невозможность исполнения, обязан возместить кредитору расходы на заключенную между кредитором и третьим лицом заменяющую сделку (ст. 397 ГК РФ). В таком случае отсутствуют явные причины для того, чтобы отказать кредитору в удовлетворении требования исполнить обязательство в натуре, поскольку исполнение решения должником может быть осуществлено путем заключения договора с третьим лицом, который произведет необходимые фактические действия (п. 3 ст. 174 АПК РФ). По сравнению с возмещением убытков такое развитие событий имеет для кредитора еще и то преимущество, что помимо разницы в цене на должника будут возложены также транзакционные издержки (прежде всего временные и финансовые инвестиции в поиск нового контрагента и заключение договора с ним) <1>. Если же предположить в таком случае наличие субъективной невозможности исполнения, присуждение к исполнению в натуре будет исключено и кредитор сможет воспользоваться только иском о взыскании убытков.

--------------------------------

<1> Riehm T. Op. cit. S. 312.

Последствием представленного взгляда является существенное сужение области применения субъективной невозможности. Она имеет место только в случаях, когда хотя третье лицо и может исполнить, но объективно полностью исключено, чтобы оно исполнило обязательство за должника, неважно, сколько должник предложит ему за исполнение <1>. Субъективная невозможность также применяется, если третье лицо объективно нельзя обнаружить (к примеру, вор украл проданную вещь). Еще одним примером является правовой запрет, адресованный персонально должнику, который он не может обойти путем привлечения третьего лица: лишение разрешения на содержание гостиницы арендатора, который обязался по отношению к арендодателю вести гостиничное дело, не передавая его в управление третьему лицу <2>.

--------------------------------

<1> Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German Law of Contract. 2006. P. 409.

<2> Ernst, in Munchener Kommentar § 275 Rn. 53.

В то же время приведенное понимание субъективной невозможности является не единственным разработанным доктриной и встречающимся в судебной практике. В этой связи следует рассмотреть еще один подход к субъективной невозможности исполнения, который также находит отражение как в литературе, так и в актах судов.

В рамках этой концепции неспособность оценивается с точки зрения программы обязательства должника <1>. Неспособность должника наступает только в случае, если те усилия, которые он должен предпринять для достижения результата, выходят за пределы, оговоренные сторонами.

--------------------------------

<1> Esser J., Schmidt E. Schuldrecht. Allgemeiner Teil. 1975. S. 242.

Так, лицо приняло на себя договорное обязательство осуществить размещение постеров рекламы на объекте с 1 марта по 31 мая 2013 г. Однако 3 марта размещение было приостановлено в связи с демонтажем рекламных конструкций на основании предписания объединения административно-технических инспекций г. Москвы. Суд отказал должнику в применении ст. 416 ГК РФ, отметив, что приостановление исполнения произошло вследствие отсутствия разрешительной документации, обязанность по обеспечению которой в силу п. 2.1.5 договора возложена на должника <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 ноября 2013 г. по делу N А40-40125/13.

В другом деле суд удовлетворил иск ТСЖ к ЖЭКу об обязании передать товариществу техническую документацию и документацию паспортного учета, необходимую для эксплуатации и содержания многоквартирного дома. В мотивировочной части было отмечено, что в силу ст. 162 Жилищного кодекса Российской Федерации, а также п. 27 Правил содержания общего имущества в многоквартирном доме, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 13 августа 2006 г. N 491, управляющая организация обязана хранить техническую документацию и передать ее вновь выбранной управляющей организации. На этом основании суд пришел к выводу, что в случае предъявления товариществом собственников жилья требования о передаче технической документации должник (предшествующая управляющая организация) обязан передать ее кредитору, а при ее отсутствии восстановить за свой счет и передать кредитору <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 30 марта 2010 г. N 17074/09 по делу N А40-73182/08-19-483.

Таким образом, всякий раз необходимо оценить конкретный казус на предмет наличия у должника обязанности осуществить те или иные подготовительные действия.

Поскольку должник в целях исполнения обязательства должен приложить такое количество усилий, которое от него можно требовать, исходя из положений договора, неспособность описывает те обстоятельства, которые, относясь к конкретному должнику, исключают его обязательство и выходят за рамки требуемых от него затрат. При таком подходе для существования обязательства или для его прекращения не имеет значения, может ли наряду с должником кто-либо третий исполнить обязательство. Поскольку обязан именно должник, рассматривается персонально его правоотношение: должен ли он исполнить или нет, предусматривает ли его обязательство повышение расходов для его исполнения <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Schadenserzatz statt der Leistung // Archiv fur die civilistische Praxis. 2010. Bd. 210. Heft 3/4. S. 328. (Перевод см. Хубер У. Возмещение убытков вместо предоставления // Вестник гражданского права. 2013. N 6.)

С такой позиции и невозможность, и неспособность описывают границы ожидаемых от должника усилий, которые входят в его программу обязательства <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Денежное обязательство в гражданском и коллизионном праве капиталистических стран // Деньги и денежные обязательства в гражданском праве. 1999. С. 311.

Похожая трактовка имеет место, когда считается, что должник остается обязанным, если он путем увеличения денежных затрат способен исполнить обязательство и эти расходы от него разумно было бы ожидать <1>. Эта позиция означает, что не только в родовом обязательстве сам факт отсутствия у должника вещи не влияет на обязательство исполнить в натуре, но и в индивидуальном. В обоих случаях вопрос о существовании обязательства исполнить в натуре решается путем оценки тех усилий, которые договор возлагает на должника для достижения результата. Преимущества данной позиции можно показать на следующем примере: продавец предметов искусства заключил договор купли-продажи в отношении одной картины (индивидуально-определенная вещь) и двух гравюр (родовые вещи), хотя сам их еще не приобрел. Впоследствии вследствие финансовых затруднений он не смог приобрести для перепродажи ни картины, ни гравюры. Если исходить из положений о том, что в индивидуальном долге отсутствие вещи влечет невозможность исполнения, то применительно к обязательству передать картину продавец бы освобождался, а относительно обязанности передать гравюры - был должен. Этот пример показывает, что в обязательстве очень важно учитывать, возлагается ли на продавца обязанность приобрести товар, который он продает. Таким образом, исходя из последней позиции, должник должен исполнить, если действия по приобретению предмета входят в его программу обязательства и их мыслимо осуществить (иными словами, приобрести за деньги), даже если речь идет об индивидуальном обязательстве.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 988, 989.

При этом следует отличать случаи, когда неспособность должника предоставить что-либо проистекает именно из-за отсутствия денег, от случаев, когда неисполнение связано с другими причинами, но может быть устранено с помощью денег (приобретение вещи или использование помощи третьих лиц) <1>. Только в первом случае можно без оговорок утверждать, что неспособность должника не освобождает его от ответственности <2>. Решение во втором случае зависит от того, обязан ли должник в силу договора поставить себя в такое положение, чтобы предоставить исполнение. Наличие имущества не равняется абстрактной способности осуществить предоставление.

--------------------------------

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. II. S. 833.

<2> Милитарева Ю.Э. Невозможность исполнения обязательства: Некоторые вопросы договорной ответственности социалистических организаций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. 1951. С. 7; Новицкий И.Б., Лунц Л.А. Общее учение об обязательстве. 1950. С. 348. В одном деле ответчик (Министерство обороны РФ) безуспешно пытался признать обязательство прекращенным по ст. 416 ГК РФ, указывая на невозможность оплаты выполненных работ, ввиду сдачи работ по истечении финансового года, в котором предусмотрены лимиты на оплату работ по спорному договору. Постановление ФАС Московского округа от 10 декабря 2013 г. по делу N А40-148587/12-134-1153.

При этом правило о том, что род не гибнет, вряд ли окажет должное содействие в решении исследуемой проблемы. С одной стороны, этот подход чересчур широк, поскольку он во всех случаях рассматривает наличие у должника неспособности как обстоятельство, за которое лицо отвечает. А с другой стороны, он не охватывает ряд случаев, когда отсутствие у должника индивидуально-определенной вещи не прекращает обязательство исполнить в натуре. Так, данная концепция ограничивает обязанность по заготовке, которая является возможной в любом обязательстве, только случаями родовых обязательств. В этой связи разумнее было бы говорить о том, что гибель определенной вещи автоматически не освобождает должника как в родовом долге, так и в индивидуальном, если последний, исходя из обязательства должника осуществить заготовку, можно трансформировать в родовой.

В этой связи следует обратиться к одному из дел, рассмотренных Имперским Верховным судом Германии <1>. Из фабулы дела следует, что истец заказал у сбытовой компании муку определенного сорта, но получил только часть товара. В связи с этим он обратился в суд с иском об осуществлении поставки не переданной по договору муки. Ответчик, являвшийся продавцом, против иска возражал, ссылаясь на то, что мельница, которая производила данный сорт, сгорела. Истец указывал, что необходимое количество муки ответчик может закупить на свободном рынке. При этом сторонами не оспаривалось, что ночью перед пожаром со склада было отгружено еще большое количество муки другому покупателю. Тем не менее суд отклонил иск: хотя ответчик обязался приобрести вещь из рода, однако в данном случае это было связано с необычными трудностями, вследствие чего эти трудности с точки зрения оборота приравниваются к невозможности.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Как отмечено в комментарии к данному решению, его обоснование нашло одобрение в немецкой доктрине <1>.

--------------------------------

<1> Schermaier M. § 275, in HKK. S. 992.

Таким образом, родовое обязательство - это лишь типичный пример, когда должник по общему правилу обязывается осуществить заготовку и в котором он, если не установлено иное, не может ссылаться на неспособность. В то же время в ряде случаев гибель определенной вещи может освободить должника от обязанности осуществить исполнение и в родовом долге. Так, ответственность лица может быть ограничена его собственной продукцией или товарами с определенного склада <1>.

--------------------------------

<1> Huber U. Leistungsstorungen. 1999. Vol. I. S. 606.

Ситуация не изменится и в том случае, если понимать неспособность иначе, а именно: не важно, может ли всякий третий предоставить, но важно, может ли третье лицо исполнить обязательство на месте должника <1>. В обоих случаях должника по родовому обязательству можно присудить к исполнению в натуре, пока от него разумно требовать этого предоставления.

--------------------------------

<1> Генкин Д.М. Указ. соч. С. 185.