§ 4. Связь in solutum datio с исполнением и

родственными способами прекращения обязательства

I. Древнеримские юристы четко выработали основное различие между solutio и in solutum datio, состоящее в том, что в последнем случае по согласию с кредитором совершается иное предоставление, нежели то, которое изначально было запланировано для прекращения обязательства. Тем самым проводится четкая граница между тем случаем, когда должник самим содержанием обязательства управомочен освободить себя от него путем совершения тех или иных действий, и тем, когда в силу договоренности с кредитором будут взамен предполагавшихся совершены иные действия по исполнению, не входившие изначально в существо обязательства (ср. в особенности l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3) <1>.

--------------------------------

<1> Vv.: "quia non factum pro facto solvere videtur, sed electio promissoris completur".

Первый случай представляет собой solutio, второй - простую satisfactio как "aliud pro alio solvere".

Выше (C. 38 f., 42) установлено, какое значение это различие имеет для формирования сложного юридического состава, влекущего за собой эффект освобождения должника. Однако стоит только рассмотреть внимательнее эту абстрактную границу (в зависимости от природы правовых последствий) между solutio и in solutum datio, а также отношение solutio к иным "освобождающим" действиям, и мы не без удивления обнаружим, насколько мало древнеримская юриспруденция продвинулась в сторону ясных принципов или установления единых правовых норм в этой сфере. Встречается прежде всего противостояние различных юридических школ относительно того, какая из них имела большее практическое значение для раннего имперского периода, в частности по вопросу об ipso iure или об исключающем (exzeptivischen) действии "aliud pro alio solvere".

Институции Гая (III, 168): "Tollitur autem obligatio praecipue solutione eius quod debetur, unde quaeritur, si quis consentiente creditore aliud pro alio soluerit, utrum ipso iure liberetur, quod nostris praeceptoribus placuit, an ipso iure maneat obligatus, sed adversus petentem exceptione doli mali defendi debeat, quod diversae scholae auctoribus visum est".

Вслед за этим сабинианцы отстаивали наличие у in solutum datio эффекта ipso iure, в то время как прокулианцы исходили из того, что имеется только исключающее действие, специально вызванное преторской защитой.

К этому примыкает и разноголосица источников по вопросу о том, как рассматривать эвикцию от получателя вещи, полученной взамен исполнения обязательства: может ли она быть возвращена исходя из первоначального обязательства или же должник, несмотря на эвикцию, считается погасившим долг, а кредитору остается только эвикционный иск по аналогии с куплей-продажей (ср. Марциана (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3; l. 8 C., de sent., 7, 45), с одной стороны, и Ульпиана (l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; l. 4 C., de evict., 8, 44(45)), с другой стороны).

Не говоря о таких явных несоответствиях, имеются и более скрытые трудности - в особенности в вопросе о том, применять ли точку зрения datio in solutum или новации, когда нужно удовлетворять претензию кредитора, возникшую уже из нового основания, вне зависимости от того, будет она предъявлена к должнику или к третьему лицу.

Даже если абстрагироваться от проблемы наличия эффекта ipso iure, еще со времен Диоклетиана (l. 17 C., de solut. et lib., 8, 42), а затем и в праве Юстиниана (pr. Inst. III, 29) решенной в положительном смысле, диспут относительно других существенных пунктов теории так никогда и не утихал. Даже при издании ГГУ узел противоречий был не развязан, а разрублен.

Судя по этому, незавершенное состояние теоретического учения частично основывается на несогласованности между собой источников древнеримского права. Однако и современная теория в такой же степени повинна в этом, так как вплоть до новейшего времени не уделила достаточно внимания зависимости этих разногласий от специфики правовых институтов Древнего Рима и метода древнеримской юриспруденции. Как только будет определена историческая точка возникновения противоречий, может будет успешно разрешен вопрос, насколько эти противоречия должны затрагивать саму сущность принятия кредитором в погашение обязательства иного вида исполнения (вместо обусловленного).

В этом направлении был сделан значительный шаг вперед, когда Карлова (Karlowa) было верно указано на наличие тесной связи между двумя из этих противоречий. Данный автор заявляет (Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1382), что точка зрения прокулианцев, согласно которой обязательство в случае замены исполнения прекращается только ope exceptionis, приводит к тому, что кредитору разрешается ссылаться на старое обязательство против эвикции предмета, данного взамен исполнения, потому что после этого против заявляющего новые требования кредитора нельзя апеллировать к exceptio doli. Напротив, исходный пункт сабинианцев он истолковывает таким образом, что они рассматривали обязательство как совершенно погашенное путем in solutum datio, так что и в случае эвикции переданного взамен исполнения предмета старого обязательства более не существует, отчего кредитору против эвикции предоставлялась защита путем utilis emti actio <1>.

--------------------------------

<1> Еще до Карлова противоречие, относящееся к последствиям эвикции предмета, переданного взамен исполнения, связывали с вопросом наличия у in solutum datio эффекта ipso iure, однако в прямо противоположном смысле, нежели это делает Карлова. Так, комбинировалось учение сабинианцев и встречающаяся во французской литературе точка зрения Марциана, допускающего ссылку на старое обязательство в случае эвикции (l. 46 pr., § 1 D., de solut., 46, 3); принималось за истину, что сабинианцы относились к in solutum datio аналогично тому, как они относились к исполнению, и предполагали эффект ipso iure для случая погашения обязательства путем предоставления переданного in solutum предмета, но не для случая эвикции. Так у Деманже (Demangeat) (Cours elementaire de droit romain (3) II, p. 497 - 498); против - Аккариас (Accarias) (Precis de droit romain II, Num. 691, p. 681 (note 1)) и Монтегю (Montegu) (De la datio in solutum, These de Grenoble, p. 95 - 96); оба последних автора выступают за независимость друг от друга указанных противоречий. Иной подход демонстрирует Фойт (Voigt) (XII Tafeln I, § 57, S. 562 (Fn. 10)). Он связывает различное действие in solutum datio с различным действием pactio (иногда ipso iure, иногда только ope exceptionis) и отмечает, что школы права впоследствии отказались от такой точки зрения, так как подчинили datio in solutum теории solutio. Если здесь нет опечатки и вместо "школы" не должно стоять "сабинианцы", то следует помнить, что прокулианцы даже после недвусмысленного предписания Гая (Inst. III, 168) не придавали in solutum datio эффекта ipso iure.

В самом деле, в этой зависимости не приходится сомневаться. Конечно, отсутствуют ее прямые подтверждения, так как последствия эвикции предмета, переданного взамен исполнения, начали рассматриваться только юристами позднейшего времени <1>, поэтому и нет смысла проверять позицию по данному вопросу как сабинианцев, так и прокулианцев. Тем не менее прослеживание известных принципов ipso iure и только исключающего действия с явной очевидностью приводит как раз к выводам, сформулированным Карлова. Существует, впрочем, еще одна сложность, не вполне удовлетворительно устраненная Карлова <2>. Упомянутая интерпретация сабинианской точки зрения исходит из предпосылки, что сабинианцы привязывали наличие эффекта ipso iure у in solutum datio к простому принятию кредитором aliud без оглядки на то, может ли кредитор удерживать принятую им вещь, поскольку как раз отсюда следует принуждение в случае эвикции компенсировать ущерб кредитора с помощью по-новому обоснованного эвикционного требования. Напротив, в этом отношении возникает обоснованное сомнение, так как при самом solutio погашающий эффект, как известно, основывается на том, что обязательство полностью исполнено и кредитор вправе удерживать у себя исполненное <3>.

--------------------------------

<1> Начиная с Марциана в l. 46 pr., § 1 D., de solut. 46, 3 и Ульпиана в l. 24 pr. D., de pign. act., 13, 7; ср., кроме того, фрагменты Кодекса l. 8 C., 7, 45 и l. 4 C., 8, 44(45).

<2> В интересах дела упомянуть, что основные черты приведенной здесь и далее точки зрения уже изложены при публикации соответствующих разделов трудов Карлова. Полагаю, что с точки зрения писательского приоритета Карлова относительно основной идеи этим уточнением не следует пренебрегать, поскольку для внутреннего обоснования мнения, не вытекающего непосредственно из внешних источников, очевидно небезразличен тот факт, что к такому выводу независимо друг от друга приходят и другие авторы.

<3> l. 58 D. de evict., 21, 2; l. 29, § 3 D., de leg. III (32); l. 27 D., de solut., 46, 3.

Таким образом, для оправдания точки зрения Карлова необходимо в достаточной мере объяснить, отчего сабинианцы выступали в защиту погашающего эффекта in solutum datio (в отличие от бесспорно действительного правила solutio) вне зависимости от права кредитора на удержание <1>.

--------------------------------

<1> Такая необходимость становится очевидной, если подробнее рассмотреть обоснование мнения Деманже, упомянутого в сн. 1 на с. 214.

Если принять во внимание такое распределение научного бремени доказывания, то довод Карлова, что "не хватает оснований, чтобы приписывать сабинианцам мнение, будто бы погашение старого обязательства обусловлено тем, что кредитор вправе удерживать переданную in solutum вещь", не будет считаться решающим.

Теперь прежде всего точка зрения сабинианцев по нашему вопросу имеет полную аналогию с их пониманием мены <1>. Точно так же, как они (см. Gai., III, 141) по примеру Целия Сабиния подчиняли мену нормам договора купли-продажи, рассматривая полученные в результате мены вещи в качестве переданных "pretii nomine", они, очевидно, полученные взамен исполнения в ходе datio in solutum вещи считали переданными "debiti nomine" и, следовательно, распространяли на них такой же эффект, как на уплату долга.

--------------------------------

<1> На это верно указывает Монтегю (De la datio in solutum, p. 83).

До сих пор, однако, не обращали внимания на то, что данная точка зрения исходит из присущего представителям сабинианской школе образа мыслей, которым принадлежащие к ней правоведы часто пользовались, чтобы сделать возможным применение по аналогии правовых принципов, разработанных для другой сферы. Такой образ мышления позволяет учитывать цену предметов и рассматривать эту цену как предмет договора.

Мы можем проследить эту методологическую особенность сабинианской школы и в другом учении, где она выступает с наибольшей отчетливостью. Речь идет о теории dos aestimata. Эта теория, являющаяся, несомненно, произведением сабинианской школы <1>, обнаруживает интересные параллели с учением об in solutum datio. И здесь, и там отношения рассматриваются как сходные с куплей-продажей <2>; и здесь, и там в случае эвикции предмета, замещающего уплату должного, предоставляется не иск из первоначального правоотношения, а новый иск из эвикции, к обоснованию которого привлекается аналогия с куплей-продажей.

--------------------------------

<1> Ее основные пункты все до единого разработаны в libris ad Sabinum Помпония, Ульпиана и Павла (см.: l. 10 - 18 D., de iur. dot., 23, 3).

<2> Ср. в особенности очень поучительный пример: l. 16 D., 23, 3.

В обоих случаях теперь понимание состоит не в том, что имеет место чистая купля-продажа, при которой оцененная вещь будет продана по оценочной стоимости <1>. Если бы дело обстояло так, сабинианцам как раз не удалось бы сохранить преданность прямому действию in solutum datio, а наоборот, пришлось бы сначала допустить погашение обязательства вследствие взаимозачета цены купли-продажи и долгового обязательства <2>.

--------------------------------

<1> Montegu A.M., a.a.O.

<2> Такая сделка в действительности описана в источниках (в происходящем от Марциана l. 44 D., de solut., 46, 3: "In numerationibus aliquando evenit, ut una numeratione duae obligationes tollantur uno momento: veluti si quis pignus pro debito vendiderit creditori: evenit enim, ut et ex vendito tollatur obligatio et debiti"). Однако Марциан не расценивает ее соответствующим образом. Он не замечает или выражает недостаточно четко, что прекращение обоих обязательств основывается не на выполнении предмета договора залога, а на договоренности сторон о компенсации (по поводу аналогичных случаев dos aestimata ср.: Bechmann, Kauf II, S. 563 (Lit. a)).

Точку зрения сабинианцев, скорее, следует объяснить тем, что предмет исполнения заменяется своей стоимостью, так что кредитор напрямую получает эту стоимость solvendi causa <1> - по крайней мере там, где речь идет, как правило, о денежном требовании, которое напрямую объясняется погашающим эффектом <2>.

--------------------------------

<1> Данное представление находит отчетливый отклик у Ульпиана в l. 24 pr. D., 13, 7 в словах: "quemadmodum si pro soluto ei res data fuerit, ut in quantitatem debiti ei satisfiat vel in quantum eius intersit".

<2> Если в качестве требования, погашающего обязательство, заявляется требование о передаче вещи, то описываемая операция должна быть применена дважды (ср. выводы, сделанные относительно мены, в l. 19, § 5 D., 21, 1); разумеется, другой школе такая необходимость предоставила повод для критики (Gai., III, 141 i. f.; ср.: l. 1 pr. D., 19, 4).

Что касается иной точки зрения прокулианцев, для них путь придания in solutum datio эффекта ipso iure был закрыт в особенности потому, что для них применение аналогий было гораздо менее притягательным, нежели для сабинианцев <1>. Поэтому им не оставалось ничего иного, как осмыслять in solutum datio в качестве соглашения, в силу которого кредитор отказывается от предъявления требований взамен передачи ему определенной вещи (как замены исполнения). Это привело лишь к исключениям из правила о защите должника согласно сделанному Карлова в упомянутой работе выводу, что в случае эвикции переданной взамен исполнения вещи кредитор мог возвращаться к своим требованиям, не погашенным в соответствии с нормами цивильного права, и защищаться против exceptio pacti путем replicatio doli.

--------------------------------

<1> Сравним точки зрения обеих школ по спорному вопросу о том, в чьей собственности находится завещанная по легату посредством виндикации (Vindikationslegat) вещь, пока не наступили оговоренные условия. В то время как сабинианцы опирались при решении вопроса на чисто внешнее сходство правовой ситуации со statuliber (Gai., II, 200), прокулианцы находили самостоятельное решение. Лабеон в l. 27 pr. D., de pact., 2, 14 предостерегает от ложных аналогий: "nam nec novare alium posse, quamvis ei recte solvatur; sic enim et his, qui in nostra potestate sunt, recte solvi quod crediderint, licet novare non possint"; так же и Цельс в l. 25 D. de novat., 46, 2. Напротив, рассмотрим разрешение этого вопроса сабинианцем Венулеем в l. 31. § 1 D., 46, 2 с подчеркнутой аналогией с solutio. Ср. также: Dirksen, Beitr. zur Kunde des rom. Rechts (1825), S. 46, 66 f.

Вплоть до Карлова в литературе не было найдено верного решения этого вопроса.

Его разрешали либо путем чисто внешнего объединения противоречивых источников <1>, либо, как Глоссы и Куяций <2>, в зависимости от того, была ли передана вещь в замену исполнения денежного обязательства или обязательства по передаче вещи, определенной родовыми признаками, причем только в первом случае считалась применимой аналогия с куплей-продажей <3>, либо, наконец, единый институт in solutum datio разделяли на две сделки с различным правовым характером <4>.

--------------------------------

<1> Так в главенствующей среди современного общего права теории содействия, согласно которой в случае эвикции на усмотрение кредитора оставляется выбор, хочет ли он ссылаться на старое обязательство или возражать против эвикции путем ссылки на аналогию с куплей-продажей, - теории, приверженцами которой выступали Пухта (Puchta) (Pandekt., § 240), Ремер (Romer) (Leistung an Zahlungstatt, S. 54 f.), Бехманн (Bechmann) (Kauf II, S. 557) и Виндшейд (Windscheid) (II, § 342, Fn. 14) (ср. также авторов, приведенных в указанных источниках).

<2> Gl. ad l. 8 C., de sent., 7, 45; Cuiacius, Observ., lib. XIX, c. 38, Comment. in tit. de evict., lib. VIII Cod. l. 4 ed. Venet. Tom., IX, p. 1217.

<3> Эта точка зрения имела множество разновидностей (ср. об этом: Romer, a.a.O., S. 41 f.).

<4> Так, например, у Шлиманна (Schliemann) (Haftung des Zedenten, S. 49 f.) с его разделением in solutum datio на просто управомочивающее должника и то, которое его также обязывает, причем последнее может рассматриваться как купля-продажа, и у Эрнста (Ernst) в хорошо написанной диссертации о последствиях неудовлетворительного качества замены исполнения (1890); последний объясняет бросающееся в глаза разнообразие источников по вопросу о правовых последствиях in solutum datio тем, что оно может нести в себе разные экономические функции (сделка обмена или просто сделка по исполнению) (S. 17, 32, 55, 58). Такое разделение во всяком случае несправедливо по отношению к концепции древнеримских источников (см. изложение в тексте и Biermann in: Goldschmidts Zeitschr. f. H.-R., Bd. 40, S. 315).

Указанная отсталость теории принесла свои дурные плоды при издании ГГУ. Понимание того, что принятие замены исполнения является реальной сделкой по исполнению, должно было бы привести к тому, чтобы придать ему (принятию) прямое (а не только опосредованное наличием возражения) освобождающее действие, но только при условии, которое относится и к самому исполнению, - что исполненное действительно досталось кредитору, приобретено им. Вместо этого в новое право включили принятое на веру без проверки одно из противоборствующих мнений древнеримских источников, согласно которому освобождающий эффект наступает без оглядки на это условие, а следовательно, пришлось так или иначе внести и сходную поправку - за явной нехваткой иных правовых средств предоставить кредитору право на иск из договора купли-продажи. Таким образом, в праве ГГУ возродилась сабинианская теория.

Как теоретически, так и практически преодоление данных разногласий имело бы свои преимущества. Теоретически для расширения сферы действия прямого освобождающего эффекта, присущего исполнению, не хватало оснований. В современной теории отсутствовало оправдание, которое имелось у сабинианцев с их витиеватым по сути, работающим с применением небезукоризненных аналогий учением, что причиной возникновения сложностей было придание in solutum datio эффекта ipso iure. С практической точки зрения аналогичное привлечение обеспечительных исков, присущих правоотношениям купли-продажи (§ 365 ГГУ), также ведет к неблагоприятным последствиям <1>.

--------------------------------

<1> На одно из таких последствий, особенно часто встречающееся, указал недавно Штампе (Stampe) (Das Causa-Problem des Zivilrechts, Greifswald, 1904). Более подробное обсуждение данного вопроса приведено в специальном разделе данной работы.

II. Что касается разграничения понятий in solutum datio и иных действий, прекращающих обязательство, необходимо принимать во внимание следующее: доктрина исходит из допущения, что вместо должного исполнения был предоставлен какой-либо материальный объект.

На это указывает и терминология. Конечно, общее выражение "aliud pro alio solvere" ведет свое начало еще со времен Гая (Gai., III, 168; ср.: l. 2, § 1 D., 12, 1), но речевые обороты "in solutum" или "pro soluto dare" и "rem pro re solvere" все же преобладают (ср.: l. 5 D., 16, 1; l. 45 pr. D., 46, 3; l. 4, § 1 C., 7, 71; l. 10 C., 8, 42(43); l. 24 pr. D., 13, 7; l. 4 C., 8, 44(45); l. 1, § 5 D., 13, 5).

После высказываний Ульпиана (l. 98, § 6 D., de solut., 46, 3 vv.: "nemo enim dixit facto pro facto soluto liberationem contingere") представляется весьма сомнительным, что ко времени Ульпиана совершение одного простого действия взамен другого должного (даже если оно было совершено по согласованию с кредитором) вело к непосредственному прекращению обязательства. В любом случае обоснование появления новой правовой связи взамен прекратившейся прежней никогда не следовало правилам datio in solutum, а в зависимости от ситуации подчинялось правилам новации или делегации <1>. Конечно, уступка уже существующего обязательства в целях прекращения обязательства, имеющего своим предметом что-либо другое, еще в римском праве рассматривалась как частный случай in solutum datio. Однако далее последовало развитие учения о цессии, в котором цессионарий с помощью предоставленного ему actio utilis добивается правового положения, не зависящего от цедента, так что экономический эффект достигается путем уступки прав требования <2>. До развития цессионного учения и начала применения цессии взамен истинного datio in solutum в целях удовлетворения требований кредитора путем уступки другого требования просто предоставляли возможность создать для него новое требование через новацию или делегацию <3>. Как соотносятся друг с другом эти различные формы? Эта проблема имеет преюдициальное значение для до сих пор бурно обсуждаемого в современном праве вопроса о том, не поглощены ли новация и делегация, рассматриваемые с позиции целей прекращения обязательства, in solutum datio. Это означало бы, что в случае появления нового долга с целью удовлетворить требования кредитора (согласного на такую замену) из ранее существовавшего долга нужно было бы применять не правовые нормы, присущие новации или делегации, а те, что относятся к принятию кредитором в целях погашения его требований иного предмета взамен должного.

--------------------------------

<1> Сейчас об этом более подробно.

<2> Ср. об этом: l. 6 C., 4, 10 (Диоклетиан); l. 5 C., quando fisc., 4, 15.

<3> При этом надо представлять себе, что делегация могла быть осуществлена путем литерального контракта (Gai., Inst. III, 130) или установления процесса (Litiskontestation) (l. 11, § 1 D., de novat., 46, 2; ср.: l. 2 C., de O. et A., 4, 10; l. 3 C., de novat., 8, 42). Об имеющейся возможности достичь сходного результата путем constitutum debiti см.: Bruns, Das constitutum debiti in den kleineren Schriften, S. 267 (Zeitschr. fur Rechtsgeschichte I, S. 81).

Чтобы занять правильную позицию при решении этого вопроса, необходимо проследить, как изменялась правовая форма данного явления по сравнению с его первоначальным видом, принимая во внимание при этом, в какой степени это изменило его функции и как изменилось двустороннее правоотношение.

Новаторские изыскания фон Сальпиуса (von Salpius) как раз в этой сфере оставляют простор для некоторых дополнений; в результате более поздних достойных разборов <1> хотя и были разработаны некоторые новые точки зрения, но возникло и не меньше новых сомнений, так что представляется небесполезным резюмирующее изложение, уделяющее внимание основным пунктам и критически оценивающее прежние достижения в этой сфере.

--------------------------------

<1> Среди новейшей литературы (более раннюю см.: Windscheid, II, § 353, S. 467 - 468 (Fn. 2)) следует отметить: Merkel R., Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 90 f., 139 f.; Wendt, Anweisungsrecht, S. 234 f; Karlowa, Rom. Rechtsgeschichte II, S. 1388 f.; Berndorff, Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 52 f.

И новация, и делегация затрагивают область datio in solutum только в части сферы его действия. Для начала рассмотрим более детально новацию.

Новация означает замену старого обязательства на новое, хотя и отличное от старого по основаниям возникновения, но считающееся идентичным ему с точки зрения чисто правовой абстракции. Именно критерий идентичности позволяет расценивать возникшее в результате новации обязательство как новое и одновременно - в определенном смысле - как совпадающее со старым <1>; поскольку нет никаких препятствий, чтобы утверждать то формальное различие обоих обязательств, то их абстрактную идентичность, и поскольку древнеримские правоведы широко использовали эту свободу <2>, этим объясняется бросающееся в глаза разнообразие функций, которые могла взять на себя новация. Если выделяли преимущественно идентичность обязательств, новация выступала как простое преобразование, изменение долга и могла служить в этом направлении разнообразнейшим специальным целям: например, обеспечению старого долга путем добавления акцессорного обязательства; процессуальному облегчению судебного преследования через облечение материально выраженного долга, такого, как заем или уплата покупной цены, в форму стипуляционного долга; правопреемству, ради которого один субъект обязательства заменялся на другой. Если же, напротив, обращали внимание на формальные различия старого и нового обязательств, выступала вперед разрушительная сторона новации - прекращение новируемого обязательства; здесь новация могла нести функции, сходные с in solutum datio, когда стороны заменяли подлежащее прекращению обязательство на новое с целью удовлетворения требований кредитора <3>.

--------------------------------

<1> Для последнего характерна возможность сохранения залогового права, имевшего отношение к новируемому обязательству (repetitio pignoris) (l. 11, § 1 D., de pign. act., 13, 7).

<2> То проводя параллель между новацией и solutio (доказательство см. на с. 271 (сн. 5) N 5 за 2011 г.), то, как в правовой дефиниции (l. 1 pr. D., 46, 2), подчеркивая идею перехода свойств одного явления к другому.

<3> Ср.: Brinz, Pandekten II (2), § 282, S. 372 f; Berndorff, Die Annahme an Erfullungstatt (1904), S. 53 f.

Только при рассмотрении последней функции можно проводить параллель между новацией и in solutum datio. Идентичны ли они в том, что совершенная в целях удовлетворения кредитора новация теоретически может быть истолкована как datio in solutum требования, заявленного с этой целью?

Этот вопрос не получится снять одной лишь ссылкой на то, что новация, как следует из рассмотрения ее различных функций, не несет специфического "исполнительского" характера, в то время как in solutum datio представляет собой сделку по исполнению. Речь идет не о том, идентичны ли новация как правовой институт и in solutum datio, а о том, является ли новация в одной из своих функций, а именно в той, где она выступает как сделка по исполнению, с правовой точки зрения частным случаем in solutum datio, уплатой долга кредитору путем удовлетворения требования, возникшего именно с этой целью.

Вопрос не будет исчерпан и ссылкой на то, что при новации служащий удовлетворению кредитора объект должен быть прежде всего создан, в то время как при in solutum datio он уже существует. Это различие имеет правовое значение не само по себе, а только тогда, когда с ним связаны существенные юридические последствия <1>.

--------------------------------

<1> На это верно указывает Р. Меркель (Merkel) (Der romischrechtliche Begriff der novatio, S. 91) (в противоречие с Кунтце (Kuntze) (Die Obligationen in romischen und heutigen Recht, S. 136); ср. также: Romer, Leistung an Zahlungsstatt, S. 108).

Такие юридически существенные различия существовали в праве Древнего Рима как минимум вплоть до раннеклассического периода. Новация как сделка, носящая чисто формальный характер, сильно отличалась от in solutum datio, направленного на материальное удовлетворение кредитора <1>. В этот древнейший период новация являлась чисто формальной, поскольку ее прекращающее обязательство действие исходило не из материального момента достигнутого между сторонами согласия о замене старого обязательства на новое, а из того, что посредством новации выражена идентичность старого и нового обязательств <2>.

--------------------------------

<1> Подробнее об этом см.: Merkel R., a.a.O., S. 32 f.

<2> Ссылка на это могла совершаться в виде так называемой formula incerta "quidquid ex vendito dare facere oportet" или formula certa, такой, как "fundum Tusculanum dari" (l. 75, § 10 D., de V. O., 45, 1). Не будем здесь подробно останавливаться на вопросе, была ли применима для целей новации также и направленная на certa pecunia стипуляция. Опасение, что при стипуляции "centum dari" идентичность этой заново обещанной сотни с той, которая изначально предназначалась к уплате, неочевидна вследствие чисто родового типа исполнения, которому недостает индивидуально определенных признаков (v. Salpius, S. 162 f., 179 f.), легко устраняется путем вставления в стипуляционную формулу элемента demonstratio, устанавливающего такую связь (Brinz, Pand. II, § 282, S. 378).

Острота данного противоречия может быть частично сглажена, если отходят от чисто формального подхода к учению о новации и влияние приобретает волюнтаристский элемент с необходимостью animus novandi, следовательно, что касается вопроса о том, погашается ли новым, возникшим посредством стипуляции обязательством старое обязательство или оно лишь кумулятивно прибавляется к старому, теперь это зависит не только от формы стипуляции, но в последнюю очередь от воли субъекта обязательства, даже если презюмируется наличие воли в отношении новации <1>.

--------------------------------

<1> Что такова была позиция позднеклассического права, можно с достаточной уверенностью проследить в источниках того периода (ср. в особенности: l. 3 pr. D., de duob. Reis, 45, 2 (Ульпиан); l. 8, § 5 D., de novat., 46, 2 (он же) (см. об этом: v. Salpius, S. 189; Salkowski, Zur Lehre von der Novation, S. 229 f.; Merkel, a.a.O., S. 45 f., 51; Dernburg, Pand. II, § 60, S. 169 (Fn. 6))).

За счет того, что здесь, как и при in solutum datio, решающее значение придается воле сторон, снимаются барьеры между in solutum datio и новацией, возведенные из-за изначально формального характера последней <1>. Тем не менее остается еще одно важное различие в способах действия новации и in solutum datio. Основная идея новации состоит во взаимообусловленности между возникновением права требования и прекращением его существования: старое право требования не прекратит своего существования, если новое не возникнет хотя бы в натуральном виде или обремененное exceptio; новое не возникнет, если старое не существовало хотя бы в натуральном или обремененном exceptio виде.

--------------------------------

<1> В качестве такого барьера не следует рассматривать и то, что даже в римском праве позднего периода возникновение и обоснование нового обязательства было связано со стипуляционной процедурой. Поскольку сама форма больше не действует как новация, освобождающий момент (узнаваемый animus novandi) наличествует вне зависимости от формы, как и намерение освободить от обязательства при in solutum datio. Как известно, в Германии было упразднено и само облечение в форму стипуляции.

Там, где этот принцип выражен в чистом виде (а это и в современном праве, практически бесспорно, случай так называемой титулированной новации <1>), сразу бросается в глаза одно важное отличие от in solutum datio. Если бы не существовало требования, которое необходимо погасить, то и новое требование, создаваемое путем новации с целью удовлетворения претензий мнимого кредитора, вообще не возникло бы; при in solutum datio, напротив, новое требование и для мнимого кредитора возникло бы и должник смог бы защищаться с помощью того аргумента, что им было исполнено indebite.

--------------------------------

<1> Здесь и далее будем считать, что новое обязательство ссылается на старое и тем самым в новое обязательство переносится кауза старого или по крайней мере наличие старого обязательства является необходимой предпосылкой существования нового.

В случае так называемой чистой новации, где старое обязательство должно быть заменено новым в абстрактном смысле, так что содержание нового обязательства не содержит ссылки на старое, вышеупомянутое противоречие едва ли может возникнуть. Прямой перенос недействительности новируемого обязательства на новирующее может производиться только в качестве исключения - если подлежащее новации обязательство ничтожно по такому основанию, которое препятствует и действительности стипуляции <1>. Впрочем, это может быть примером лишь в известной степени, так как и требования из in solutum datio регулярно бывают затронуты теми или иными основаниями недействительности, поэтому новация в практическом смысле в большинстве случаев совпадает с in solutum datio <2>. Поскольку в современном пандектном праве, в отличие от права Древнего Рима, преобладает простая новация <3>, часто встречающаяся тенденция отрицания каких-либо догматических различий между новацией и in solutum datio вполне объяснима, даже если после всего вышеизложенного такая тенденция не может быть расценена в качестве абсолютно справедливой.

--------------------------------

<1> Основной пример, приводимый в источниках, - это совершение дарения между супругами посредством делегации (ср.: l. 39 D., de donat. i. v. e. u., 24, 1; l. 5 D., § 3, 4 D., eod.).

<2> Вопрос о том, ведет ли замена карточного долга абстрактным обязательством к различным результатам с точки зрения новации и in solutum datio, более подробно рассматривается в специальном разделе настоящей работы.

<3> Разумеется, это не является бесспорным, так как само существование чистой новации подвергалось сомнениям и в римском, и в особенности в современном пандектном праве. Если не принимать во внимание тот аргумент, что исчезнувшая из правовой действительности стипуляция с ее функцией формального абстрактного контракта не может быть заменена неформальным договором (об этом и против этого см.: Merkel, a.a.O., 99 f.), то оказывается, что речь идет здесь в основном об отголосках формального понятия новации в праве Древнего Рима. Основной аргумент отрицающих чистую новацию авторов (v. Salpius, S. 276, 496 f.; Salkowski, S. 382 f.; Karlowa, Rechtsgeschaft, S. 235 f.; ср. также: v. Blume, S. 7 f.) состоит в том, что без специального упоминания при стипуляции не может возникнуть отношение между старым и новым обязательством. Такая аргументация оправданна в отношении старого, формального понятия новации относительно стипуляции "centum dari" (ср. выше, сн. 2 на с. 221); однако как только animus novandi приобретает вышеупомянутое самостоятельное значение, необходимо распространять эту ссылку и за пределы абстрактного новируемого обещания, для чего и предоставлена возможность чистой новации. Исторически (но не практически для современного права) больший вес имеет ссылка фон Сальпиуса на ослабление формального характера стипуляции в юстиниановский период (S. 336 f., 492; ср., однако, также: Bar, Anerkennung, 3. Aufl., § 37, S. 110 f.; Hellmann, Die novatorischen Funktionen der Wechselbegebung, S. 22; Windscheid, Pandekten II, § 318, S. 290 f. (Fn. 3, 4) и приведенные в этих источниках авторы).

Для делегации (перевода долга) актуален вопрос ее дефиниционного отграничения как от in solutum datio, так и от новации. Если бы делегация была всего лишь видом новации <1>, то для определения отношений между делегацией и in solutum datio можно было бы просто сослаться на конструкцию новации.

--------------------------------

<1> А именно совершенная в виде перемены лиц по указанию делеганта (прежнего должника) новация требования делегатария (кредитора) к делеганту (delegatio debiti, пассивная делегация) или делеганта к делегату (новому должнику) (delegatio nominis, активная делегация) с возникновением нового требования делегатария к делегату.

В действительности в старой доктрине общего права главенствовало мнение, придающее понятию делегации определенную самостоятельность; такое мнение восторжествовало в результате успешного преодоления позиции фон Сальпиуса, воспринятой недавно Е. Данцем (E. Danz), не признававшими делегацию совершившейся в техническом смысле без одновременного возникновения новации <1>.

--------------------------------

<1> Danz E., Die delegatio nominis usw. in: Jherings Jahrbucher f. Dogm., Bd. 19, S. 32; ders, Die Forderungsuberweisung, Schulduberweisung und die Vertrage zu Gunsten Dritten nach gem. Recht (1886), S. 28 f.; Arch. fur d. civ. Prax., Bd. 74, S. 240 f.; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 347, 354 f.

Данная позиция получила определенное внешнее признание благодаря тому, что в подавляющем большинстве относящихся к делегации случаев при осуществлении делегации ранее существовавшее право требования заменяется другим, а в ряде случаев такой эффект, бесспорно, достигается через новационную стипуляцию <1>. Однако при более детальном рассмотрении того понимания делегации, которое следует из древнеримских источников, оказывается, что отправная точка понятия делегации абсолютно отличается от новации. Этот вывод, несомненное достижение исследований фон Сальпиуса, не был оспорен и в результате критических нападок Данца.

--------------------------------

<1> Ср. в особенности: Gai., II, 38, 39; l. 4, 27, 31, § 1 D., de novat., 46, 24; l. 8 C., de O. et A., 4, 10.

Основная идея новации заключается в прекращении существования права требования через появление нового, совершенного в форме стипуляции; напротив, основная идея делегации - косвенным образом способствовать исполнению: делегант исполняет обязательство перед делегатарием через посредничество делегата; одновременно делегат исполняет обязательство делеганту в лице делегатария.

Очевидно, что такое представление о делегации отводит ей гораздо более широкую сферу, нежели при утверждении ее обязательной связи с новацией, поэтому учение о делегации отнюдь не исчерпывается указанием на обещание (исполнения), а включает в себя и указание на способствование реальному исполнению <1>. Оба вида делегации характеризуются тем, что делегат исполняет возложенную на него по iussus делеганта обязанность (что может состоять в реальном исполнении или в обещании) и исполняет тем самым должное делеганту, а делегатарий, в целях завершения сделки делегации принимающий исполнение от делегата (которое также может состоять в реальном исполнении или в обещании), получает тем самым должное от делеганта. Данное тождество представлений, столь существенное для оценки обещания, в какой степени оно связано с реальным исполнением и насколько оно чуждо новации, исчерпывающим образом объясняется фон Сальпиусом в § 7 - 14 его работы на примере целого ряда источников, так что в настоящей работе достаточно лишь сослаться на него.

--------------------------------

<1> l. 21 D., de nov. et del., 46, 2; l. 64, 49 D., de solut., 46, 3; l. 59 pr. D. de iur. dot., 23, 3.

Однако, разумеется, указания на общую для обещания и реального исполнения идею недостаточно, чтобы полностью объяснить сущность обещания. В римском праве к указанию на обещание присовокупляли следующее правило: данное в форме делегации обещание равнозначно наличным деньгам <1>.

--------------------------------

<1> Ср.: пока l. 21, § 1 D., de donat, 39, 5: "si debitorem meum tibi donationis causa promittere iussi... perinde ist, quasi exactam a debitore meo summam tibi donaverim et tu illam ei credideris"; l. 18 D., de fideiuss., 46, 1: "qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur". Приведенное в тексте правило, выводимое из первоисточников, конечно, не является бесспорным. За него: фон Сальпиус (S. 100 f.); A. Пернис (A. Pernice) (Labeo I, S. 507 f.; Zeitschr. der Savigny-Stiftung f. R.-G., Bd. 19, S. 117 (Fn. 6)); Ленель (Lenel) (Jahrb. f. d. Dogm., Bd. 36, S. 127 f.); Лотмар (Lotmar) (Uber causa, S. 117 f.); Дернбург (Pand. II, § 119, Fn. 11 (7. Aufl.)). Против: Витте (Witte) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 8, S. 362 f.); Виндшейд (Pand. II (8)), § 412, Fn. 17; Е. Данц (Forderungsuberweisung, S. 96 (Fn. 5); Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 359 f., 362); Вендт (Anweisungsrecht, S. 234 f., 283). Подробнее об этом ниже, на с. 75.

Отсюда следует сразу, что там, где одно обязательство возникает на месте другого лишь в силу делегации, это основывается на совсем иной идее, чем там, где этот эффект возникает в результате новации. Если должник обещает (в смысле новации) Б что-либо, что он уже должен А, то старое право требования - при условии согласия кредитора - прекращает свое существование, поскольку стороны новации выразили свою волю на замену старого обязательства новым <1>. Напротив, если должник обещает своему кредитору, что его долг будет погашен третьим лицом в ходе делегации, он освобождается от долга, поскольку исполнил свое обязательство. Поскольку "quod iussu alterius solvitur, pro eo est, quasi ipsi solutum esset" (l. 180 D., de R. I., 50, 17), исполнение состоит здесь в одном обещании. Впрочем, согласно приведенному выше свидетельству первоисточников, эта ситуация приравнивается при делегации к реальному исполнению.

--------------------------------

<1> Характерно: l. 22 D., de novat., 46, 2.

Поскольку прекращающий (обязательство) эффект обещания исполнения долга делегатом имеет самостоятельное основание, необходимая для его осуществления стипуляция также не должна быть новационной стипуляцией, а может быть и абстрактной, безотносительной стипуляцией и в действительности таковой обычно и является. Конечно, осуществление делегации может быть произведено и через новационную стипуляцию, с тем чтобы объединить последствия делегации с новацией и частично модифицировать делегацию в новацию, как это явствует из l. 27 D., de novat., 46, 2.

Однако для новации отсылка (к старому обязательству) является необходимым условием: вначале (для древнейшего вида новации) - как формальное требование, позднее - как основание для animus novandi; при делегации, напротив, прекращающий эффект опосредован iussus делеганта; связь с новацией не придает обещанию силу прекращения обязательства, которой обещание само по себе не обладает, а лишь для конкретных случаев развивает его последствия в соответствии с принципами новации <1>.

--------------------------------

<1> Несмотря на то что в соответствии с изложенным различия между новацией с переменой лиц и делегацией основываются на различии их основных идей, а следовательно, имеют постоянное значение, долгое время больше всего бросалось в глаза, что новация, как в и раннеклассический период, основывалась исключительно на формальном действии новационной стипуляции. Пока ситуация обстояла подобным образом, различие между исходящей из формальных оснований новацией и материально обоснованной делегацией было очевидным. Но как только в учении о новации потребовалось принимать во внимание материальный элемент animus novandi, неизбежно последовало и сближение новации с переменой лиц и делегации. Фон Сальпиус находит (S. 27 f., 32) объяснение указанному явлению во внешних обстоятельствах: в течение более позднего периода империи новацию и делегацию объединяли под общим названием, в то время как в классический период их рассматривали в отдельности.

Вполне очевидно, однако, что самостоятельный характер делегации по отношению к новации проявляется тогда, когда передается не существующий еще долг, т.е. когда обязательственные отношения между сторонами делегации на момент стипуляции не существуют: например, желающий сделать подарок получает от одаряемого указание обещать дарение третьему лицу, которого в свою очередь хочет одарить одаряемый <1>.

--------------------------------

<1> l. 2, § 2; l. 33, § 3 D., de donat., 39, 5; ср.: l. 41 D., de re iud., 42, 1.

О новации в этом случае не может идти речи уже потому, что новируемое право требования не существует. Принцип действия делегации обнаруживается в чистом виде в том, что путем обещания делегатом своего подарка делеганту через принятие обещания делегатарием приводится к осуществлению дар делеганту. Такая независимость делегации от новации очевидна прежде всего тогда, когда обещание, данное для осуществления делегации, является абстрактным (чистая делегация). Но тогда, когда обещание каким-либо образом ссылается на материальные правоотношения между делегатом и делегантом или делегантом и делегатарием (случай так называемой титулированной делегации), зачастую, но не всегда одновременно происходит новация. Если кто-либо, желающий одарить невесту, обещает по ее указанию определенную сумму ее жениху dotis causa, в этом случае хоть и возникает титулированное обещание, но не новация и не правопреемство <1>.

--------------------------------

<1> l. 9 pr. D., 12, 4. Невеста не обязана жениху никаким dos, так что dotis causa данного делегатом обещания не основывается на долге невесты перед женихом, как было бы при новации. Теория Данца, что техническая делегация выступает вместо новации и приводит к правопреемству в существующем обязательстве, настолько не соответствует данному явлению, что он пытается любой ценой обнаружить в ситуациях, описанных в сн. 2 на с. 225 и 1 на с. 226, существующий долг, который мог бы быть передан с помощью делегации (ср.: Jahrb. f. Dogm., Bd. 19, S. 91, 116; Forderungsuberweisung usw., S. 108, 150; Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 346, 354). Если Данц с этой целью создает натуральное обязательство жены по передаче приданого, то Регельсбергер (Regelsberger) (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 28, S. 381) уже указал на обоснованные сомнения, сопутствующие такой гипотезе. Против попытки Данца сконструировать для случая, указанного в сн. 2 на с. 225, предшествовавшее действительное обещание дарения (хотя все приводимые им положения говорят о простой воле делеганта на дарение, которая должна быть реализована вначале через стипуляцию между делегатом и делегатарием) достаточно указать на то, что ко времени издания соответствующих положений для совершения дарения уже не было достаточно неформального обещания дарения. Эти положения составлены в соответствии с Законом Цинция (lex Cincia) (ср. об этом: Lenel, Palingenesia I, S. 466 (Nr. 747)) и иллюстрируют правило, сообщенное нам Vat. fragm., § 311, согласно которому при дарении personae non exceptae одной лишь стипуляции самой по себе недостаточно для совершения дарения. Ее достаточно только там, где обещание имеет не только обязывающее действие, но и моментальное, прямое воздействие на имущество делеганта, как в случае, когда относящееся к делегату право требования уничтожается в результате данного им обещания (ср. в особенности: § 1 l. 2 D., de donat., 39, 5 и его противоположность в § 3) или когда через обещание одновременно совершается дарение от делегата к делеганту, как в § 2 этого Закона. Тем самым лишается всякого основания гипотеза Данца, что в упомянутых положениях предполагается неформальное обещание дарения. Интерпретация смысла, придаваемого Юлианом "volebas", не позволяет приписать ему отклоняющийся юстиниановский правовой статус, приписываемый последствиям неформального обещания дарения, как это делает Данц (Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 38, S. 354).

Ср. в противовес Данцу также: Wendt, Anweisungsrecht, S. 206 f.

Конечно, если стипуляция, служащая для целей делегации, содержит ссылку на существующее обязательство (будь то обязательство между делегатом и делегантом или между делегантом и делегатарием), то одновременно совершается новация <1>. Однако этим устанавливается лишь внешняя связь между данными правовыми институтами, что не препятствует тому, чтобы делегация происходила без новации, а также характеризует делегацию, совершенную с помощью новационной стипуляции, как не относящуюся к делегации в исключительно техническом смысле слова.

--------------------------------

<1> Ср. выше: сн. 3 на с. 223.

Все вышесказанное о разграничении делегации и новации изложено с целью освободить пространство для разрешения вопроса об отношении делегации к in solutum datio. В этой связи следует внимательнее рассмотреть тему указания - реального исполнения и указания-обещания. Напомним, что в обоих случаях параллель с in solutum datio принимается во внимание только в отношении целей прекращения обязательства, поскольку в обоих случаях (когда при делегации происходит дарение имущества, направленное на обоснование долга <1>, или когда с обеих сторон речь идет о совершении дарения <2>) недостает оснований для сравнения.

--------------------------------

<1> Примером является вывод, без особой нужды подвергнутый многочисленным правкам, в l. 9, § 8 D., de R. C., 12, 1.

<2> Ср.: положения, упомянутые выше, на с. 225 - 226.

Указание на реальное исполнение может быть применено для целей прекращения обязательства в двух случаях. Кредитор может дать указание своему должнику в целях прекращения долга исполнить обязательство не ему, а третьему лицу.

Должник-делегат, исполнив указание, будет освобожден от своего долга в отношении делеганта в соответствии с первоисточником:

"quod iussu alterius solvitur, pro eo est quasi ipsi solutum esset" <1> (делегация долга).

--------------------------------

<1> l. 180 D., de R. I., 50, 17; ср.: l. 2 D., 3, 6; l. 11, § 5 D., 13, 7; l. 15, § 1 D., 40, 7.

Или же должник является делегантом и погашает свой долг путем дачи указания третьему лицу исполнить обязательство перед кредитором-делегатарием. Исполнение обязательства делегатом и его принятие делегатарием влекут за собой освобождение делеганта исходя из правила:

"qui mandate solvi, ipse videtur solvere" <1>.

--------------------------------

<1> l. 56 D., de solut., 46, 3; ср.: l. 18 D., de fideiuss., 46, 1.

Оба эффекта могут возникать одновременно, когда как в каузальном правоотношении между делегантом и делегатом (лицом, давшим указание произвести платеж, и плательщиком), так и в правоотношении между делегантом и делегатарием (лицом, давшим указание, и получателем платежа) исполнение призвано служить целям прекращения долга:

l. 64 D., de solut., 46, 3: "Cum iussu meo id, quod mihi debes, solvis creditori meo, et tu a me et ego a creditore meo liberor".

Если задаться вопросом, происходит ли в таких случаях (совершение действий по указанию) истинное исполнение или сделка по типу in solutum datio, следует принять во внимание следующее: давая указание, кредитор придает прекращающее обязательство действие исполнению, которое будет совершено не ему, а делегатарию. Таким образом, значение его iussus не исчерпывается своим влиянием на абстрактную форму дарения имущества, а распространяется и на каузальные правоотношения между ним и делегатом. Исполнение, произведенное делегатарию, не только считается совершенным делеганту, но и в силу особого содержания iussus (направленного на погашение долга) засчитывается в счет погашения долга делегата.

Если бы этот эффект сводился, как того хочет Ленель <1>, лишь к выраженному в iussus полномочию делегатария на получение денег, на обозначенный выше вопрос следовало бы ответить, что происходит истинное исполнение, а именно исполнение лицу, уполномоченному кредитором <2>. Однако остроумно придуманная Ленелем конструкция встречает существенные сомнения, изложенные в последнее время рядом авторов, в частности фон Туром (von Tuhr) <3>. Конструкция исходит из предпосылки, что плательщик (адресат указания) производит исполнение непосредственно (и исключительно исходя из своих правоотношений с лицом, давшим указание произвести платеж), представляя тем самым лицо, дающее указание, перед получателем. Таким образом, сделке по исполнению указания придается исключительно каузальное значение в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком <4>. Кроме того, что из этого проистекает не полностью устраненное Ленелем сомнение относительно наличия у получателя платежа качеств представителя (получатель платежа может вообще не знать о наличии правоотношений между лицом, дающим указание, и плательщиком) <5>; в объяснении плательщика, что он действует по указанию делеганта, не может быть найдена связь исполнения с отношениями между плательщиком и делегантом; таким образом ссылка на то, что делегатарий видит правовое основание для исполнения в своих правоотношениях не с делегатом, а с делегантом, имеет значение только для самого делегатария. Понимание указания как инкассового поручения, кроме того, не отдает должное следующему существенному принципу теории указания: плательщик, даже когда делегирован долг, не обязан исполнять указание. Этот принцип не только относится к ГГУ <6>, но и содержался уже в древнеримских источниках:

--------------------------------

<1> Jherings Jahrbuchern fur Dogm., Bd. 36, S. 114 f.

<2> Так и есть у Ленеля (a.a.O., S. 119).

<3> Jherings Jahrbuchern f. Dogm., Bd. 48, S. 1 f., 4, 9, 10 f.; ср. также: Hupka, Die Vollmacht, S. 74 - 84 и библиографический список фон Тура (a.a.O., S. 2 - 3). Упомянутые здесь проблемы в новейшей литературе рассматриваются в основном в учении об указаниях, однако на основании делегации.

<4> Именно в этом устанавливается связь с основным принципом теории представителя Ленеля, поскольку для нее характерно ограниченное значение доверенности на заключение и прекращение каузальных правоотношений между доверителем и третьим лицом, в то время как вопрос, приобретает ли представитель владение и собственность для себя или для доверителя, должен принципиально разрешить существующее между ними двумя каузальное правоотношение (S. 96, 113 f.). В силу второго элемента конструкции Ленель смог объяснить, исходя из своей точки зрения, что делегатарий, несмотря на приписываемые ему свойства представителя, в отношениях между лицом, давшим указание, и плательщиком все же обычно сам приобретает владение и собственность в отношении исполненного. В этом отношении как Хупка (Hupka) (S. 82), так и фон Тур (S. 8) не вполне справедливы, на мой взгляд, к мнению Ленеля, когда усматривают в качестве решающего аргумента против конструкции представителя Ленеля то, что получатель платежа уполномочен приобрести исполненное на свое имя. Ленель как раз ограничивает идею представителя в каузальных правоотношениях между лицом, дающим указание, и плательщиком (см.: a.a.O., S. 114).

<5> Ср. в противоречие модели Ленеля (Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 116): Hupka, Die Vollmacht, S. 80; von Tuhr, a.a.O., S. 8.

<6> Абзац 2 § 787. Заслугой фон Тура является категорическое указание на основополагающее значение, которое данное положение имеет для разграничения доверенности и указания (a.a.O., S. 4 f.).

l. 6 C., de novat. 8, 41: "Nec creditoris creditori quisquam invitus delegari potest".

Если бы указание было инкассовым поручением, плательщик как легитимный представитель своего кредитора был бы обязан произвести исполнение делегатарию. Отсутствие такой обязанности показывает, что первоисточники рассматривали делегацию долга не в качестве доверенности на приобретение долга делегата, а как предложение делегату иного исполнения, которое было бы засчитано в счет его долга, согласно заявлению делеганта; иными словами, сделка по исполнению делегатом характеризуется как раз тем, что значительно удалена от каузальной связи.

В этом отношении реальная делегация долга, несмотря на наличествующую обычно идентичность объекта исполнения с изначально должным, состоит в определенном родстве с in solutum datio, поскольку кредитор и здесь соглашается с не полностью идентичным по содержанию, а именно абстрактным исполнением делегатарию. Тем не менее в первоисточниках утверждается в основном родственная связь делегации с solutio, и это объяснимо, если вспомнить, что solutio вследствие его исторических истоков присущ сильный волюнтаристский элемент.

Иные соображения относятся к случаю, когда делегация исходит от должника, который хочет удовлетворить кредитора-делегатария за счет совершения делегатом действий по исполнению. Поскольку делегант оповещает (будь то напрямую или через делегата как посланца) кредитора о своей цели погашения долга, должник в правоотношении между дающим указание лицом и получателем платежа (а не кредитор в правоотношении между дающим указание и плательщиком, как при указании на долг) привносит в абстрактное исполнение цель - прекращение долга. Поэтому здесь при исполнении делегатом указания имеет место истинное исполнение. Впрочем, возможна, разумеется, и ситуация, когда при реальной делегации совершается in solutum datio, а именно когда по указанию должника и с согласия кредитора делегатом исполняется иное, нежели изначально должное <1>. Однако в этом случае согласованное сторонами иное исполнение основывается на in solutum datio, а не на делегации как таковой.

--------------------------------

<1> Точно так же, как когда дающий указание кредитор оповещает должника-делегата, что он может исполнить третьему лицу иное, нежели изначально должное согласно его долгу в отношении делеганта, а должник-делегат выполняет это указание.

В отношении указания-обещания в особенности важен вопрос, можно ли объяснить вызванный таким указанием эффект с помощью in solutum datio, содержащейся в древнеримском кредитном указании.

Конечно, вопрос этот по сути представляет лишь исторический интерес, поскольку тесно связан с принципом римского права (незнакомым современному праву указаний), согласно которому данное в ходе делегации обещание как в отношениях между дающим указание и плательщиком, так и в отношениях между дающим указание и получателем платежа в определенной мере равнозначно наличному платежу. Тем не менее данный вопрос, учитывая его последствия, нуждается в кратком разборе.

Как известно, только что высказанный принцип римского права не является бесспорным, а, напротив, с момента его высказывания фон Сальпиусом <1> представляет собой объект оживленных споров <2>. На мой взгляд, с определенными ограничениями следует признать, что фон Сальпиус прав. Разумеется, нужно отказаться именно от того положения, которому он придает наибольший вес. Это:

--------------------------------

<1> Novation und Delegation, S. 100 f., 114 f.

<2> Достаточно указать в этой связи на сравнение Виндшейда (Pandekten II (8), § 412, S. 789 (Fn. 17)) и литературный обзор Вендта (Anweisungsrecht, S. 234 f.). Добавим также противников этого принципа (Wendt, Anweisungsrecht, S. 234 f.; Danz, Krit. Vierteljahrsschrift, Bd. 37, S. 358 f.) и защитников (Lenel, Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 127 f.; Pfluger, Zeitschr. der Savignystiftung fur Rechtsgeschichte, Bd. 18, S. 90).

l. 8, § 3 D., ad S. C. Vell., 16, 1 (Ульпиан): "Interdum intercedenti mulieri et condictio competit, ut puta si contra senatus consultum obligata debitorem suum delegaverit: nam hic ipsi competit condictio, quemadmodum, si pecuniam solvisset, condiceret: solvit enim et qui reum delegat".

С точки зрения юриста, речь идет здесь о том, чтобы обосновать принадлежность condictio, а не о том, чтобы установить ее объект через идентификацию обещания с уплатой наличных денег в отношении денежной кондикции. Конечно, в последнее время в стремлении изгнать из классического права не только название, но и само явление condictio incerti в положении "solvit et qui reum delegat" находят средство для рассмотрения кондикционного обязательства с точки зрения condictio certae pecuniae <1>. Разумеется, с этой точки зрения идентичность пришлось бы воспринимать абсолютно буквально, и она решающим образом повлияла бы и на объект кондикции. По моему мнению, однако, здесь речь идет об ином сомнении, которое может быть высказано против принадлежности condictio к данному случаю и которое юристы хотят разрешить с помощью правила "solvit et qui reum delegat". Это то же самое сомнение, которое высказывает Цельс в l. 32 D., de R. C., 12, 1: поскольку теория condictio построена на заключенном между сторонами, пусть и недействительном, negotium <2>, то обстоятельства требуют оправдания того, что в качестве кондицента выступает лицо, не заключавшее negotium с другой стороной <3>. Идентификация делегации и solvere была призвана устранить это сомнение, поскольку для исполнения ничтожного долга нашел оправдание не кто иной, как сам Юлиан: "is, qui non debitam pecuniam solverit, hoc ipso aliquid negotii gerit" <4>.

--------------------------------

<1> Pfluger, a.a.O., S. 89 - 90. На остальные исследования, чьи разработки обозначены в тексте, здесь можно лишь вкратце указать (ср. в особенности: A. Pernice, Labeo III, S. 202 f.; Trampedach, Zeitschr. d. Savignystiftung f. R.-G., Bd. XVII, S. 97 f.; Pfluger, a.a.O., XVIII, S. 75 f.; von Mayr, Condictio des rom. Privatrechts, S. 215 f.; ders., Zeitschr. der Savignystiftung fur R.-Gesch., Bd. 24, S. 258 f.; Bd. 25, S. 188 f.).

<2> Ср.: с. 274 в N 5 ВГП за 2011 г.

<3> Ср.: l. 33 D., de cond. ind., 12, 6 (Julian) ("condictio locum non habebit, quia nullum negotium inter nos contraheretur").

<4> l. 33 D., de cond. ind., 12, 6.

Таким образом, этот отрывок как не доказывает идентичности данного путем делегации обещания и уплаты наличных, так и не опровергает ее. Для фон Сальпиуса, однако, решающими являются прежде всего положения, приравнивающие друг к другу делегацию долга третьего лица к кредитору и регрессное требование поручителя, уплатившего долг наличными. Прежде всего это:

l. 18 D., de fideiuss., 46, 1 (Julian): "Qui debitorem suum delegat, pecuniam dare intellegitur, quanta ei debetur: et ideo si fideiussor debitorem suum delegaverit, quamvis eum, qui solvendo non erat, confestim mandate agere potest".

Не вызывает сомнений, что утверждаемая юристами относимость к этому случаю регрессного иска объясняется тем, что поручитель, отрекаясь от своего требования к основному должнику, добивается немедленного освобождения; следовательно, он может воспользоваться своим правом на регрессный иск, причем (несмотря на неплатежеспособность делегировавшего должника) в полном объеме своего права требования, прекращенного в результате делегации. Правило:

l. 26, § 4 D., mand., 17, 1: "Praeterea sciendum est non plus fideiussorem consequi debere mandati iudicio quam quod solverit" -

этому не противоречит, так как путем совершения делегационной стипуляции кредитор принял право требования как наличные деньги в размере номинала. Это положение усиливается за счет:

l. 26, § 2 D., mand., 17, 1 (Paulus): "Abesse intellegitur pecunia fideiussori etiam si debitor ab eo delegatus sit creditori, licet is solvendo non fuerit, quia bonum nomen facit creditor, qui admittit debitorem delegatum" <1>.

--------------------------------

<1> Кроме того, существенное значение имеет следующее (Seneca, de beneficiis VI, 5, § 2): "pecuniam dicimur reddidisse, quamvis numeravimus pro argenteis aureos, quamvis non intervenerint nummi, sed delegatione et verbis perfecta solutio sit" - фрагмент, от которого Вендт (S. 237) мимоходом отмахивается, возражая, что не следует думать, что делегатарий ничего не получил от делегата, и также не следует видеть в этом, будто еще до платежа делегата делегант считается освобожденным от долга. Если бы это было так, то получается, что Сенека умолчал о самом важном и в результате добавления "quamvis non intervenerint nummi" как раз вызвал непонимание своего изречения. Это становится еще более ясным, так как там, где речь идет о том, был ли платеж совершен в результате делегации или нет, этому вопросу придается решающий вес (ср. l. 39 D., de don. i. v. e. u., 24, l). Если представить себе принятое во времена Сенеки значение solutio, вышеупомянутое положение не может означать ничего иного, кроме: освобождение должника, происшедшее в результате делегационной стипуляции, приравнивается в отношении своего освобождающего эффекта к реальному платежу.

При этом следует придать особое значение тому, что при совершении делегационной стипуляции как таковой происходит акцепт права требования за наличные деньги в правоотношениях между дающим указание и получателем платежа; первоисточники не оставляют места для quaestio voluntatis, которую считают решающей как Виндшейд (Pand. II (8), § 412, Fn. 17), так и Вендт (a.a.O., S. 238 f.). Конечно, кредитор может совершить стипуляцию под ответственность должника <1>, но это обстоятельство не мешает тому, что должник освобождается от своего первоначального долга и, более того, создается новая основа для регрессного иска кредитора: "posse me agere tecum mandati in id, quod minus ab illo servare potero" <2>. Тем не менее на правило равнозначности делегации и наличного платежа накладывается здесь ограничение. Впрочем, если кредитор принимает участие в делегации, не оговаривая, что она совершается под ответственность должника, то должник становится абсолютно свободным в том смысле, что кредитор также не может воспользоваться упомянутым косвенным регрессным требованием <3>.

--------------------------------

<1> l. 45, § 7 D., mand., 17, 1 (Paulus): "Quod mihi debebas a debitore tuo stipulatus sum periculo tuo: posse me agere tecum mandati in id, quod minus ab illo servare potero, Nerva, Atilicinus aiunt, quamvis id mandatum ad tuam rem perlineat, et merito: tunc enim liberator is qui debitorem delegat, si nomen eius creditor secutus est, non cum periculo debitoris ab eo stipulatur" (ср.: l. 22, § 2 eod.; l. 27, § 2 ad S. C. Vell., 16, 1).

<2> Ср.: фрагменты, указанные в предыдущей сноске. Вендт, напротив, ссылается на высказывания фон Сальпиуса (S. 102 f.), которые посредством рассуждений Вендта (S. 238, 241 f.) никоим образом не опровергнуты.

<3> Впрочем, необходимо обратить внимание на то, что произведенная делегация не равнозначна наличному платежу как в отношениях между дающим указание и плательщиком, так и в отношениях между дающим указание и получателем платежа, поскольку вместо невозможного в этом случае освобождающего эффекта происходит condictio, так как не существует отношений долга между делегантом и делегатом или между делегантом и делегатарием. Поучительны в этом отношении, с одной стороны, l. 9, § 1 D., de c. c. d. c. n. s., 12, 4; l. 8, § 2 i. f. ad S. C. Vell., 16, 1; l. 12 D., de novat., 46, 2; с другой стороны, l. 8, § 3 D., ad S. C. Vell., 16, 1. Объект кондикции различается в зависимости от того, было ли уже исполнено данное в ходе делегации обещание или нет. В первом случае кондикции подлежит денежная сумма; в последнем - делегат, который пообещал, заблуждаясь относительно наличия у себя долга перед делегантом, возмещает (кондицирует) свое освобождение; однако делегирующая женщина, давшая, несмотря на защиту S. C. Velleianum, указание-обещание своему должнику, кондицирует все же обязательство, исполненное кредитору. Соответственно, приравнивание совершенной делегации к наличному платежу кажется верным лишь в том отношении, в котором ее действие могло быть упущено из виду сторонами. Если должник направляет к кредитору третье лицо для обещания, а кредитор соглашается на это, он должен знать, что в отношении прекращения своего права требования к делеганту принял обещание делегата в качестве реального платежа. Это не означает, что он совершает то же самое в отношении возможной condictio indebiti, происходящей из несуществования требования к делеганту. То же самое относится mutatis mutandis к отношениям между дающим указание и плательщиком.

Нужно ли вследствие изложенного говорить о прекращении права требования делегатария к делеганту в результате совершения делегации с точки зрения in solutum datio? Данная точка зрения не вполне чужда первоисточникам <1>, а в литературе находит и того больше сторонников <2>. Однако, по-моему, этот взгляд на проблему нельзя считать устойчивым. Освобождающий эффект не основывается здесь в первую очередь на воле кредитора, как при in solutum datio. Более того, он проявляется в соответствии с принципами делегации и в установленных ею границах даже тогда, когда кредитор-делегатарий вообще не думал об этом эффекте; если он не желает его наступления, то может ограничиться "mandare actionis" должника <3>. С другой стороны, при делегации растет количество известных ограничений принципа равенства делегационного обещания и реального исполнения, и основания данных ограничений находятся в возникающем иногда обратном воздействии материальных правоотношений на делегацию <4>.

--------------------------------

<1> l. 5 D., ad S. C. Vell., 16, 1.

<2> Частично конкурируя с теорией новации, частично отрицая ее (ср., например: Windscheid, II (8), § 342 (Fn. 15), § 353 (Fn. 9) ("То же самое (освобождающий эффект) может быть достигнуто с точки зрения datio in solutum"); Romer, Leistung an Zahlungsstatt, S. 92 - 93; Fitting, Natur der Korrealobligationen, S. 51).

<3> l. 3 C., de novat., 8, 41.

<4> Ср. в особенности: l. 2, § 3, 4 D., de donat., 39, 5 i. V.; l. 7 pr., § 1 D., de dol. exc., 44, 4; l. 8, § 3, 5 D., ad S. C. Vell., 16, 1. Наконец, следует отметить разницу между прекращением условного требования в результате замены исполнения и делегацией с дачей условного обещания. В первом случае право требования моментально прекращает свое существование и от согласия сторон зависит, будет ли должник предоставлять возмещение кредитору при ненаступлении условия. В последнем случае, согласно l. 36 D., de R. C., 12, 1, изначальное право требования сохраняется до наступления или ненаступления условия нового права требования - его только нельзя предъявить к исполнению вплоть до этого момента, а в случае ненаступления условия старое право требования продолжает действовать.

Аналогичным образом обстоит дело с освобождающим эффектом в отношениях между дающим указание и плательщиком. Позиция первоисточников и здесь состоит в том, что делегат, действительно обязанный перед делегатарием в силу указания делеганта, исполняет это обязательство делегатарию в размере его требования <1>.

--------------------------------

<1> l. 21, § 1 D., de donat., 39, 5; von Salpius, S. 114 f. Речь идет здесь о распространении принципа "quod iussu alterius solvitur pro eo est, quasi ipsi solutum esset" на делегацию с дачей обещания.

Таким образом, освобождающий эффект здесь основывается на сходной с in solutum datio идее <1>. Действительная обязанность делегата в отношении делегатария <2>, согласно присущим древнеримской делегации представлениям, приравнивается к реальному исполнению. С другой стороны, предположение этого эффекта свойственно учению о делегации и не всегда совпадает с положениями, выработанными для in solutum datio. Примечательна прежде всего логически вытекающая из l. 7 pr. D., de c. c. d. c. n. s., 12, 4 возможность не разрушать полностью требование делеганта к делегату, а способствовать передаче относящейся к делегату condictio.

--------------------------------

<1> В той степени, в какой в литературе освещался этот вопрос (всегда лишь вскользь), этот эффект всегда объяснялся самыми различными способами. Прежде всего и здесь встречается представление, согласно которому прекращение права требования делеганта к делегату является следствием новации, которая происходит здесь в результате дачи обещания делегатом делегатарию. Исходя из вышеизложенной позиции, с данным мнением можно и здесь согласиться только в той мере, в какой речь идет о титулированной делегации и делегат обещает то, что он должен делеганту, т.е. происходит активная делегация. Фон Сальпиус характеризует delegatio debitoris долга как обеспечительный договор (Deckungsvertrag), которому он регулярно приписывает эффект ipso iure (Novation und Delegation, S. 115 - 117). Ремер (Bedingte Novation, S. 53 (Fn. 2)), напротив, желает рассматривать освобождение делегата от долга в случае, когда он освобождает делеганта через expromissio, с точки зрения освобождающего договора (Erlassvertrag); точку зрения datio in solutum отвергает, поскольку делегант не приобретает чего-либо в позитивном смысле, а только освобождается от своего долга. Такое понимание неверно в любом случае (см. следующую сноску): первоисточники не содержат даже намеков на идею pactum de non petendo в данном случае.

<2> А не освобождение, достигнутое делегантом, поскольку освобождение делегата от его долга в отношении делеганта не зависит от достижения цели в отношениях между дающим указание и получателем платежа. Если долг между делегантом и делегатарием, в целях погашения которого делегант дает указание своему должнику, не существует, то делегат все же будет освобожден от своего изначального долга через свое обещание, а делегант получит condictio против делегатария вместо своего несостоявшегося освобождения.

Отличие последствий совершенной с целью погашения долга делегации от in solutum datio станет ясным, если учитывать функции института делегации в правовой действительности Древнего Рима.

В частности, в намерения сторон вовсе не должно было входить получение делегатарием требования к делегату вместо объекта изначального требования. Во многих - даже в большинстве - случаях делегатарий хотел, по-видимому, лишь обменять материально индивидуализированное изначальное требование к делеганту на абстрактное требование к делегату. Особенно отчетливо это заметно, если рассмотреть случай, когда изначальное требование отсрочено по времени или поставлено под условие, так что у сторон пока нет основания поднимать вопрос исполнения данного требования, или когда делегатарий принял требование к делегату, поскольку для него это было более надежно или место исполнения данного требования было более удобным, чем место исполнения изначального требования <1>.

--------------------------------

<1> В ином направлении продвигаются интересные рассуждения Ленеля об основаниях принципа "solvit et qui reum delegat" (Jherings Jahrb. fur Dogm., Bd. 36, S. 127 f.).

В этих случаях делегация, очевидно, служила целям замены требований и по своей экономической функции была ближе к купле-продаже, чем к in solutum datio.