7. Одни авторы квалифицируют договор поручительства как возмездный, другие указывают на его безвозмездность.

Таким образом, если вдаваться в детали, можно говорить о безвозмездности договора поручительства и о возмездном характере поручительства.

плату поручитель получает от должника. Соответствующая обязанность должника не входит в содержание обязательства, возникающего из договора поручительства, по той простой причине, что должник в нем не участвует.

Естественно, допускается предоставление поручительства на безвозмездных началах (например, поручитель руководствуется дружескими отношениями с должником, является его родственником и т.д.). Если, однако, иное не следует из закона, иных правовых актов, содержания или существа обязательства, то договор поручителя и должника об условиях предоставления поручительства предполагается возмездным (п. 3 ст. 423 ГК).

8. Сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель. Должник в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он.

Развитие правоотношения, возникающего на основании договора поручительства, и само его существование в решающей степени также зависят от должника. Если, например, должник исполняет свои обязанности надлежащим образом, то существующая возможность наступления ответственности поручителя не будет реализована и поручительство прекращается.

В то же время следует иметь в виду, что согласия должника на заключение договора поручительства не требуется. Конечно, поручительство помимо воли должника или даже вопреки его воле встречается крайне редко. В одних случаях оно вполне допустимо, в других - договор может быть признан недействительным, как совершенный с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (ст. 169 ГК), либо поручителю может быть отказано в защите принадлежащих ему прав (ст. 10 ГК). Например, лицо выступает поручителем перед банком с целью поставить в зависимость должника банка, являющегося конкурентом поручителя. Затем поручитель, исполнив обязательство, получает права кредитора (ст. 365 ГК). В этом случае суд может отказать поручителю в защите принадлежащих ему прав.

9. В литературе со ссылкой на судебную практику отмечается наличие некоторых ограничений субъектного состава анализируемых отношений либо особенностей участия в таких отношениях отдельных видов субъектов.

Так, в судебной практике сформировалась позиция: решение вопросов о выдаче поручительства акционерными обществами, созданными в процессе приватизации, относится к компетенции советов директоров таких обществ. Поэтому договоры поручительства, заключенные при отсутствии соответствующих решений советов директоров, признаются ничтожными

Юридическая "чистота" такой позиции вызывает сомнения.

Для обоснования указанной точки зрения делается отсылка к п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества".

В силу данного пункта совет директоров определяет политику и принимает "решения, касающиеся получения и выдачи ссуд, займов, кредитов, гарантий". О поручительстве не упоминается.

Таким образом, следуя "букве" Типового устава, для заключения договоров поручительства решений советов директоров не требуется.

10. Аналогичные проблемы возникают при применении положений Федерального закона "Об акционерных обществах" о крупных сделках и правилах их совершения.

Нормы, определяющие порядок совершения крупных сделок, распространяются и на договоры поручительства, если сумма конкретного договора превышает 25 процентов балансовой стоимости активов общества-поручителя на дату заключения договора.

11. В.В. Витрянский, опираясь на судебную практику, указывает, что "в ряде случаев весьма ненадежными поручителями являются государственные и муниципальные предприятия". Суд, как правило, исходит из того, что при предоставлении поручительства государственным или муниципальным унитарным предприятием превышаются пределы целевой правоспособности указанных субъектов. Поэтому соответствующие сделки признаются ничтожными.

государственные и муниципальные унитарные предприятия являются коммерческими организациями (п. 2 ст. 50 ГК). В качестве основной цели деятельности этих субъектов названо извлечение прибыли (п. 1 ст. 50 ГК). Поскольку это основная цель, постольку подразумевается наличие иных (не основных, факультативных) целей деятельности.

Вместе с тем в соответствии со ст. 113 ГК устав унитарного предприятия должен содержать сведения о предмете и целях деятельности предприятия. Раз на этом акцентируется внимание в специальной норме об унитарном предприятии, значит, в данном случае под целью разумеется нечто иное, нежели извлечение прибыли. Впрочем, это не означает отказа от основной цели в смысле п. 1 ст. 50 ГК - извлечение прибыли.

Предоставление поручительства не может быть ни целью, ни элементом предмета деятельности унитарного предприятия. По меньшей мере несерьезно говорить о создании юридического лица для того, чтобы (имеющего целью) предоставлять кому-либо поручительство. Предоставление поручительства не есть вид деятельности в том смысле, в каком об этом понятии говорится в ГК (ст. ст. 2, 50, 113 и др.). Поручительство не опосредствует отношения пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг.

Понятно, что вызывает неприятие ситуация, когда в респектабельной (правовой) форме осуществляется "перекачка" государственного или муниципального имущества в частную собственность. Формирующиеся судебной практикой ограничения в предоставлении поручительства государственным или муниципальным предприятием частной "структуре" призвано защитить публичный интерес.

С учетом изложенного представляется целесообразным дополнить ч. 1 п. 2 ст. 295 ГК следующим указанием: "Предприятие может принять на себя обязанности поручителя с согласия собственника".