Моя часть

Зачастую исследователи (Кайзер, репо и кредитование ЦБ) говорят о том, что по экономическим свойствам репо присущи те же функции, что и кредиту: распределительная (перераспределительная), воспроизводственная и стимулирующая. Вместе с тем благодаря тому, что конструкция договора репо соединяет в себе как предоставление кредита, так и обеспечение его возврата, данному договору присущи еще две функции, которые выполняет обеспечение: гарантирование возврата долга и повышение ликвидности рынка.

Кроме того, в литературе (Хлюстов) встречается вывод о том, что экономическое содержание и юридическая форма отношений, порождаемых договором репо, могут не совпадать. С экономической точки зрения отношения сторон можно охарактеризовать как кредитование под обеспечение, а с юридической - как совокупность двух взаимосвязанных обязательств купли-продажи.

Этот вывод подтверждается и судебной практикой (Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2011 по делу N А40-22155/11-34-193) - каждая пара сделок по покупке и обратной продаже одних и тех же ценных бумаг, представляет собой не две отдельные, самостоятельные и независимые друг от друга сделки, а взаимосвязанные сделки, направленные на достижение тех целей, которые стороны имели в виду при заключении договоров...

В литературе высказываются мнения относительно того, чем является договор репо:

1. самостоятельный договорный тип (sui generis) (Поляков, диссер: договор кп ЦБ с правом обр выкупа).

2. смешанный договор, включающий в себя куплю-продажу и заем ( Трошин, диссер: правовая природа сделок репо).

3. притворная сделка, скрывающая за собой заем под залог ценных бумаг, четвертые видят в договоре репо сочетание договора купли-продажи ценных бумаг и предварительный договор о продаже ценных бумаг через определенное время по заранее установленной цене (Ефимова, коммент к гк под ред Садикова).

1.Сторонники признания договора репо смешанным договором (п. 3 ст. 421 ГК РФ) акцентируют свое внимание на экономической стороне отношений, указывая, что репо по сути представляет собой процент- ный заем денежных средств или ценных бумаг. Действительно, боль- шинство договоров репо заключаются с экономической целью полу- чения денежных средств и обеспечения их возврата путем приобрете- ния права собственности на ценные бумаги, в этих договорах можно обнаружить черты, свойственные договору займа. Однако, как было показано выше, стороны договора репо могут преследовать и другие экономические цели (спекуляция, получение корпоративных прав), что явно исключает из этих отношений свойства, присущие займу.

+договор репо представляет собой сложное обязательство (стороны договора имеют нескольку корреспондирующих прав и обязанностей) и, следовательно, его юридическую квалификацию не- обходимо проводить исходя из всей совокупности прав и обязанностей, а не «вырывая» отдельные права и обязанности.

2.договор репо как на сочетание договора купли-продажи и предварительного договора купли-продажи, то здесь имеется одна существенная неточность. Согласно п. 1 ст. 429 ГК РФ по предварительному договору стороны обязуются заключить в бу- дущем договор о передаче имущества, выполнении работ или оказа- нии услуг (основной договор) на условиях, предусмотренных предва- рительным договором. По своей правовой природе предварительный договор относится к группе организационных, а не имущественных договоров, то есть к договорам, направленным не на непосредствен- ный имущественный обмен, а на взаимосвязанную деятельность сто- рон, направленную на имущественный обмен в будущем. В свою очередь, содержанием второй части договора репо является непосредственная покупка и продажа ценных бумаг, а не обязанность сторон заключить основной договор купли-продажи. Это имеет важ- ное практическое значение, поскольку признание второй части дого- вора репо предварительным договором означало, что от стороны ук- лоняющейся от исполнения можно было требовать лишь заключение основного договора купли-продажи, а не исполнения обязанностей по передаче ценных бумаг или их оплаты.

3.Действующее российское законодательство исходит из признания договора репо самостоятельным договорным типом, что нашло свое отражение в ст. 51.3 Закона о рынке ценных бумаг.

МОЖНО ЛИ ПРИЗНАТЬ ЕГО ТАКОЙ САМОСТОЯТЕЛЬНОЙ КОНСТРУКЦИЕЙ?

ей должны быть присущи определенные черты (признаки), отличающие ее от иных типов договора. Самостоя- тельные договорные типы имеют существенные отличия практически во всех своих элементах: предмете, субъектном составе, содержании.

По нашему мнению, договору репо присущи особые черты, отли- чающие его от иных договорных типов.

Во-первых, объектом договора репо является особое имущество – эмиссионные ценные бумаги, инвестиционные паи паевого инвести- ционного фонда, доверительное управление которым осуществляет российская управляющая компания, акции или облигации иностран- ного эмитента и ценные бумаги иностранного эмитента, удостове- ряющие права в отношении ценных бумаг российского и (или) ино- странного эмитента.

Во-вторых, действующее законодательство содержит требования об особом субъектном составе договора репо.

В-третьих, значительной спецификой обладает содержание дого- вора репо (права и обязанности сторон). Только здесь имеется уни- кальный «сплав» прав и обязанностей продавца и покупателя по пер- вой и второй части договора, не являющийся механическим соедине- нием двух договоров купли-продажи. В случаях, предусмотренных договором, сторона (стороны) вправе требовать замены переданных ценных бумаг, а также переоценки обязательств, что свойственно лишь договору репо. В-четвертых, конструкциия договора репо может удовлетворять различные цели сторон – 1) получение в собственность ценных бумаг как таковых; 2) обеспечение кредитования (с экономической точки зрения); 3) спекуляцию; 4) получение корпоративных прав.

ВЫВОД: договор репо является не самостоятельным типом договора, а видом непоименованного в российском законодательстве самостоятельного договорного типа – договора купли-продажи с обязательством обратного выкупа.

СООТНОШЕНИЕ

1. КУПЛЯ-ПРОДАЖА

Договор репо и договор купли-продажи имеют много общего: оба договора направлены на передачу объекта в собственность за плату, более того, в юридической литературе часто указывают, что договор репо – это две сделки купли-продажи. Между тем отличительной чертой договора репо являются сово- купность прав и обязанностей продавца и покупателя сторон (содержание договора репо): помимо обязанностей по первой части догово- ра репо, идентичных одним правам и обязанностям сторон в договоре купли-продажи, у сторон договора репо имеются «зеркальные» права по второй части договора. При этом совокупность прав и обязанно- стей сторон в договоре репо представляют собой единое обязательст- во, что невозможно достичь путем заключения двух договоров купли- продажи.

+ КУПЛЯ-ПРОДАЖА С ПРАВОМ ОБРАТНОГО ВЫКУПА (договор купли-продажи с правом обратной продажи) . В этом случае первоначальный продавец (первоначальный покупатель) мо- жет по своему усмотрению потребовать от первоначального покупа- теля (первоначального продавца) продать (купить) обратно ранее пе- реданное в собственность имущество.

2. ЗАЛОГ

между договором репо и залогом можно провести следую- щие отличия:

1) залог является акцессорным обязательством, а договор репо все- гда является основным;

2) по договору репо объект передается в собственность , а при за- ключении залога объект не переходит в собственность кредитора (следовательно, вправе распоряжаться ценными бумагами (ст. 209 ГК РФ) и несет риск случайной гибели или случайного повреждения имущества (ст. 211 ГК РФ). Впрочем, договор репо может предусматривать ограничения по распоря- жению имуществом, а также переложить риск случайной гибели на первоначаль- ного продавца).

3) в случае, если объектом договора репо являются акции, сторона получившая их по договору репо становится акционером и приобре- тает корпоративные права, залогодержатель никогда не становится акционером и не приобретает корпоративных прав;

4) залогодателем может быть третье лицо (договор залога будет иметь субъектный состав отличный от обеспечиваемого обязательст- ва);

5) единственной целью залога является обеспечение исполнения обязательства, договор репо может преследовать и иные цели (спеку- лятивная, приобретение корпоративных прав и т.д.) либо их совокуп- ность.

3. ИРРЕГУЛЯРНЫЙ ЗАЛОГ (СИМИЦИЛИРОВАННЫЙ ЗАКЛАД)

залогодатель передает в собственность залогодержате- лю некоторое количество вещей определенных родовыми признака- ми, с той целью, чтобы по исполнению должником долга залогодержатель вернул залогодателю вещи такого же рода, в том же количестве и того же качества (Агарков). Как следует из приведенного описания, залого- держатель сразу приобретает право собственности на «заложенную» вещь и вправе распоряжаться ею по своему усмотрению.

Отличия между иррегулярным залогом и договором репо заклю- чаются в следующем:

1) иррегулярный залог всегда является акцессорным (дополни- тельным) обязательством, а репо основным;

2) ценные бумаги по договору репо передаются за плату, в иррегу- лярном залоге элемент уплаты цены отсутствует;

3) залогодателем может быть третье лицо (договор залога будет иметь субъектный состав отличный от обеспечиваемого обязательст- ва);

4) целью иррегулярного залога является обеспечение исполнения обязательства, договор репо может преследовать цели отличные от обеспечительной.

4. ФИДУЦИАРНЫЙ ЗАЛОГ

в целях обеспечения исполнения обязательств по основному договору, между должником и кредитором, либо третьим лицом и кредитором заключается договор купли-продажи с условием продать обратно пе- реданное имущество в случае исполнения должником основного обя- зательства, при неисполнении должником основного обязательства имущество остается в собственности кредитора.

Отличия между договором репо и фидуцией заключаются в сле- дующем:

1) фидуция является акцессорным (дополнительным) обязательст- вом, в то время как репо является основным;

2) фидуциарием может быть лицо, не являющееся должником в основном обязательстве;

3) при фидуции обязанность по обратной продаже возникает у кредитора только в случае исполнения основного обязательства должником, в договоре репо такой зависимости нет по причине отсут- ствия основного обязательства.

5. ОБЕСПЕЧИТЕЛЬНАЯ ПЕРЕДАЧА ПРАВА СОБСТВЕННОСТИ

должник либо третье лицо переносит на кредитора право собственности на определенную вещь (вопрос о фактическом владении вещью решается в соответствии с соглашением сторон). В случае исполнения должником обязательства кредитор обязан возвра- тить (перенести) право собственности на вещь. В случае неисполне- ния обязательства кредитор обязан реализовать вещь по рыночной стоимости, а сумму, превышающую размер погашенных требований, возвратить лицу, передавшему обеспечение.

Отличия:

1) как и во всех предыдущих случаях, договор об обеспечительной передаче права собственности является акцессорным (дополнительным) обязательством ;

2) стороной договора об обеспечительной передаче права собст- венности может быть лицо, отличное от должника в основном обяза- тельстве;

3) кредитор в договоре об обеспечительной передаче права собст- венности должен возвратить вещь, которая ему была передана в дого- воре репо, по общему правилу, первоначальный покупатель обязан возвратить такие же вещи;

4) в соответствии с договором об обеспечительной передаче права собственности в случае неисполнения основного обязательства креди- тор обязан реализовать вещь по рыночной стоимости, а сумму, пре- вышающую размер погашенных требований, возвратить лицу, пере- давшему обеспечение. В случае если первоначальный продавец по договору репо не исполнил обязательство по оплате ценных бумаг в рамках исполнения второй части договора, первоначальный покупа- тель вправе по своему выбору потребовать оплаты ценных бумаг либо отказаться от исполнения договора.