Глава 2. Отличие права удержания
ОТ ДРУГИХ ИНСТИТУТОВ ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА
Как было проиллюстрировано выше, право удержания имеет много общего с различными институтами гражданского права, как относящимися к обеспечительным средствам, например залог, так и не относящимися, например зачет. С давних времен в отечественной литературе и в зарубежной наблюдается некоторая неопределенность с отнесением права удержания к тому или иному разделу гражданского права, к тому или иному правовому институту. В современной юридической литературе также не наблюдается единства взглядов по этой проблематике. Между тем следует признать, что вопрос этот является крайне важным для правильного понимания существа права удержания и разрешения различных неясных практических и теоретических положений в данной юридической конструкции. Следовательно, представляется необходимым рассмотреть сходные с правом удержания институты, определив как сближающие их с удержанием черты, так и разграничивающие.
1. Отличие права удержания от самозащиты
В юридической литературе некоторые авторы относят право удержания к институту самозащиты, указывая, в частности, что "удержание, используемое в качестве способа обеспечения исполнения обязательств, может служить примером самозащиты, признаваемой действующим ГК в качестве средства возможной защиты нарушенного или оспариваемого гражданского права" <*>. Однако в этой же работе авторы, указывая, что с позиции теории самозащита гражданских прав является не способом их защиты, а формой, не называют в качестве такой меры право удержания. Сюда, по мнению авторов, в частности, относятся действия лица в состоянии необходимой обороны и крайней необходимости, применение к нарушителю оперативных санкций. Под последними понимается отказ совершить определенные действия в интересах неисправного контрагента (отказ от оплаты, от ПЕРЕДАЧИ ВЕЩИ (выделено мной. - С.С.)) и некоторые другие действия <**>. Относят удержание к самозащите и комментарии к ГК <***>.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 524 - 525.
<**> См. там же. С. 243 - 244.
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005 (издание третье, исправленное, дополненное и переработанное).
<***> См.: Комментарий к ГК РФ, части первой / Отв. ред. О.Н. Садиков. С. 35; Комментарий части первой Гражданского кодекса РФ. М.: СПАРК, 1995. С. 71.
Сторонники отнесения права удержания к самозащите указывают, что для освобождения от ответственности за причинение вреда при самозащите достаточно соблюдения трех условий. Во-первых, лицо, самостоятельно защищающее свое право, является бесспорным его обладателем. Во-вторых, избранный лицом способ защиты должен быть соразмерен нарушению. В-третьих, способ самозащиты не может выходить за пределы действий, необходимых для его применения. Отсутствие хотя бы одного из этих условий порождает у лица, против которого применяется самозащита, право на возмещение причиненных убытков <*>. Так как право удержания отвечает всем перечисленным критериям, то его следует отнести к самозащите, считают авторы этой концепции.
--------------------------------
<*> См.: Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М.: Фонд "Правовая культура", 1995. С. 56.
Под перечисленные выше критерии можно было бы отнести не только право удержания, но и многие другие институты гражданского права, например зачет, залог, устанавливаемый законом, и др. Кроме того, этим критериям право удержания соответствует лишь отчасти. Что касается первого условия, то, на наш взгляд, оно представляет собой общее правило для освобождения от возмещения вреда и вообще осуществления права. Ведь лицо, реализуя не принадлежащее ему право (например, право собственности), отвечает за нанесенный вред либо за неосновательное обогащение или сбережение. Таким образом, безусловность обладания правом не является институциональным признаком ни для самозащиты, ни для права удержания. Этому условию должно отвечать любое правомерное поведение субъекта гражданских прав.
В отношении второго и третьего определяющих признаков, предложенных авторами указанной выше концепции, можно сказать, что право удержания как раз не отвечает этим признакам. Для самостоятельно защищающегося от нападения лица устанавливается обязанность избрания соразмерного способа защиты. Но "способ защиты" при применении удержания может быть лишь тем, который указан в законе, где сказано, что ретентор вправе удерживать вещь, подлежащую передаче должнику. Таким образом, если ретентор, например, завладеет вещью насильственным образом, то данные действия будут расцениваться как неправомерные, а ответственность будет наступать по правилам возмещения вреда. Кроме того, если защищающееся лицо может самостоятельно избирать способы защиты, ее интенсивность, продолжительность и т.п., действия ретентора определены рамками закона, все, что совершается за этими рамками, подлежит урегулированию не по нормам, относящимся к удержанию, а по правилам о возмещении вреда.
Что касается пределов осуществления права удержания, то, так же как и способ, они определены законом - ретентор вправе удерживать вещь впредь до исполнения должником обязательства или прекращения обязательства посредством реализации вещи с публичных торгов. Таким образом, ретентор лишен возможности выбора каких-либо иных временных отрезков применения удержания, чем тех, которые установлены законом.
Действительно, самозащита и удержание имеют сходные черты. Их сближает прежде всего порядок осуществления правомочий субъекта права (то есть формальный момент). Последний не прибегает к помощи государственных органов, а основанием такого правомочия является закон. Однако и отличия между ними столь значительны, что не позволяют поставить между ними знак равенства.
Основное различие между правом удержания и самозащитой необходимо искать в сущности данных институтов. В российском праве под самозащитой понимается исключительный порядок защиты гражданского права, который рассчитан на такую чрезвычайную ситуацию, когда в силу особых условий, при которых совершается посягательство на гражданские права, обеспечить их защиту в судебно-арбитражном или административном порядке не представляется возможным <*>. Такого рода обстоятельства возникают, когда необходимо немедленно отразить начатое правонарушителем нападение или в целях немедленного предотвращения опасности, нависшей над правом, принести в жертву благо, принадлежащее какому-либо другому лицу. Эти исключительные способы известны юриспруденции под именами необходимой обороны и крайней необходимости. Не вдаваясь в глубокий анализ этих институтов, более присущих уголовному праву, отметим лишь, что здесь существенными представляются три фактора. Первый заключается в исключительности мер и чрезвычайности ситуации. Действительно, когда, например, собственность управомоченного разрушается деликвентом, ситуация может рассматриваться как исключительная и чрезвычайная, выходящая за рамки нормальных, обычных общественных отношений. Если провести сравнение с правоотношениями по удержанию, то здесь такой ситуации может и не быть, однако право удержания все же будет возможно применить. В самом деле, должник, требующий вещь, может осуществлять свои притязания вполне цивилизованным образом, не применяя силы, например высказывая устные или письменные требования кредитору. В то же время если для применения удержания обязательно необходимо наличие вещи у ретентора, то самозащита применима независимо от того, имеются ли у защищающегося лица какие-либо вещи посягающего или нет.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. В 3-х т. Т. 1. Л.: Изд-во ЛГУ, 1958. С. 248.
Вторым фактором является противоправность действий нарушителя, что является характерным и обязательным условием для применения самозащиты. В литературе необходимой обороной называют защиту против неправомерного нападения <*>. В случае же с удержанием действия должника нельзя назвать неправомерными, наоборот, его действия основаны на субъективном праве относительно истребуемой вещи. Поэтому требования должника правомерны. Однако закон в этом случае выступает на стороне ретентора, придавая ему специальное правомочие - право удержания чужого имущества.
--------------------------------
<*> См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право: Курс лекций. С. 248.
Третьим фактором, присущим самозащите, является невозможность осуществления защиты в судебном или административном порядке. При нападении на имущество или посягательстве на личность часто действительно нет возможности обращения за помощью в суд или к административным органам власти. Такая ли ситуация имеет место при удержании имущества? Думается, что она может быть аналогичной, а может и не быть таковой. Например, предприниматель в договоре хранения требует выдачи вещи. Хранитель имеет возможность обратиться в суд с иском и ходатайством об обеспечении иска в виде наложения ареста на вещь (ст. 91 Арбитражно-процессуального кодекса РФ) или судебного секвестра (п. 2 ст. 926 ГК). Несмотря на наличие у ретентора возможности обратиться в суд за судебной защитой и обеспечить свои права иным способом, удержание допускается и будет рассматриваться как правомерное действие при соблюдении требований ст. 359 ГК.
Не подтверждается предположение об отнесении удержания к самозащите и с точки зрения судебной практики. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ N 6/8 от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ", в частности, сказано, что при разрешении споров, возникших в связи с защитой принадлежащих гражданам и юридическим лицам гражданских прав путем самозащиты (ст. 12 и 14), следует учитывать, что самозащита не может быть признана правомерной, если она явно не соответствует способу и характеру нарушения и причиненный (возможный) вред является более значительным, чем предотвращенный <*>. Если согласиться с мнением о том, что право удержания относится к самозащите, то ретентор всякий раз, применяя право удержания, должен оценивать, соответствует ли оно в данном случае нарушению (его способу и характеру) и не причинит ли он должнику больший вред, чем размер его требований <**>. Очевидно, что такой режим для права удержания неприемлем, так как в таких условиях его просто невозможно было бы применить без риска понести еще большие убытки, чем в случае выдачи вещи должнику. Тем более, если согласиться с тем, что удержание представляет собой субъективное право ретентора, то, видимо, здесь должен действовать известный принцип - никто не считается поступающим злоумышленно, если он пользуется принадлежащим ему правом - nullus videtur dolo facere, qui iure suo utitur (D. 50.17.55). И хотя издревле установленные каноны в последнее время изрядно поколеблены современными теориями и положительным правом, на наш взгляд, отказываться от них без особой необходимости не следует, ибо это может в конечном итоге подорвать всю правовую систему, превратив ее в хаотичное собрание норм и правил, не имеющих внутренней логики и основополагающих начал.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 9. С. 2.
<**> Последнее вообще представляется крайне затруднительным. К примеру, предмет удержания может быть объектом какого-либо обязательства должника, по которому он может оказаться обязанным платить неустойку или убытки своему контрагенту, из-за нарушения по его поставке (передаче). В большинстве случаев ретентор не будет знать о таких возможных убытках должника и не сможет учитывать их при применении своего права.
Еще одним доводом в пользу разделения самозащиты и права удержания является то соображение, что, поскольку право удержания является субъективным правом лица, то это лицо, как уже упоминалось, может защищать его, в том числе и посредством самозащиты своего права удержания. Если же удержание само является самозащитой, то получается, что самозащита применяется для защиты самой себя, то есть тоже самозащиты. Эта ситуация выглядит совсем уж странной.
В современной литературе высказывалась точка зрения, из которой можно сделать вывод, что институт самозащиты, присущий уголовному праву (необходимая оборона и крайняя необходимость), не совпадает с аналогичным гражданско-правовым институтом. Профессор М.И. Брагинский, в частности, указывает, что "исходные положения по этим вопросам уголовного права не могут быть переписаны в право гражданское" <*>. Речь идет об известном науке гражданского права виде самозащиты - самопомощи. Как указывалось выше, этот институт известен германскому и швейцарскому законодательству. Планировалось его введение и в российском дореволюционном праве <**>. В теории также указывалось, что кроме необходимой обороны и крайней необходимости как форм самозащиты право признает еще особую форму самозащиты в виде самопомощи <***>.
--------------------------------
<*> Брагинский М.И. Осуществление и защита гражданских прав. Сделки. Представительство // Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1995. N 7. С. 102 - 103.
<**> Существует этот институт и в других, не исследуемых в данной работе правопорядках, например в Португалии, где ст. 1277 Гражданского кодекса ("Самопомощь и судебная защита") устанавливает, что владелец, чье владение подверглось нарушению или ограблению, вправе защищаться либо восстанавливать нарушенное владение своими собственными силами и властью в соответствии со статьей 366 (названная статья разрешает применять силу для защиты своего права, если "нормальными средствами принуждения невозможно своевременное восстановление нарушенного права при условии, что лицо не выходит за рамки мер, необходимых для предотвращения ущерба своему имуществу"), либо обратиться в суд за защитой и восстановлением нарушенного владения. Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран // Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы: Учебное пособие / Под ред. В.К. Пучинского, Н.И. Кулагина. М.: Изд-во УДН, 1986. С. 253.
<***> См.: Тютрюмов И.М. Гражданское право. С. 102. Здесь, однако, надо заметить, что профессор Тютрюмов относил право удержания к самозащите, а не к особому способу обеспечения обязательств.
Если говорить о каком-то специальном гражданско-правовом институте самозащиты, то в современной литературе подробного теоретического обоснования этого явления нет. Данная работа не ставит целью отдельно изучение самозащиты. Поэтому для более глубокого изучения права удержания и для демонстрации его отличия от самозащиты мы лишь отчасти коснемся здесь наиболее близко стоящей к праву удержания юридической конструкции, которую, как уже указывалось, относят к самозащите.
В юридической литературе нет однозначного подхода к понятию самопомощи. Одни авторы рассматривают самопомощь как употребление собственной физической силы для осуществления принадлежащего лицу права. Причем самопомощь разделяется на активную, или самоуправство, и пассивную, или самооборону <*>. Другие, например Л. Эннекцерус, различают самопомощь, необходимую оборону и крайнюю необходимость. Такое разделение существует и в действующем гражданском праве Германии <**>. Интересен в этом смысле опыт разработки Гражданского уложения Российской Империи. Здесь, в частности, было установлено, что лицу, которому грозит опасность лишиться возможности осуществить принадлежащее ему право и которое притом не имеет возможности получить своевременно помощь от местной власти, дозволяется задержание вещей обязанного лица для понуждения его к исполнению обязательства, а равно и задержание самого обязанного лица, насколько это необходимо для установления его самоличности. Однако это право было ограничено частью второй ст. 95, где устанавливалась обязанность немедленного заявления о состоявшемся задержании местному суду с одновременным предъявлением иска и просьбой о наложении ареста. В случае задержания лица требовалось немедленное заявление ближайшему органу полиции. Большинство членов комиссии находили, что данное право самопомощи логически дополняет право необходимой обороны и крайней необходимости <***>.
--------------------------------
<*> См.: Васьковский Е.В. Учебник гражданского права. Выпуск I. СПб., 1894. С. 152.
<**> См. § 227, 228, 229 BGB.
<***> См.: Гражданское уложение. Книга первая. Положения общие. Проект Высочайше учрежденной Редакционной комиссии по составлению Гражданского уложения. Вторая редакция с объяснениями. СПб., 1903. С. 270.
Необходимо еще раз обратить внимание на то обстоятельство, что норма о самопомощи предлагалась к включению в Проект Гражданского уложения наряду с нормами об удержании. В более ранних по времени проектах Гражданского уложения разработчиками указывалось, что право удержания не представляет собой случая наступательной самозащиты и этим отличается от права самовольного задержания и затем удержания чужого имущества <*>. В пример последнего приводилось задержание чужого скота при потравах, норма о котором предлагалась в первой редакции книги I Проекта Гражданского уложения как раз в статье, устанавливающей институт самопомощи <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1. СПб., 1899. С. 224.
<**> См.: Проект книги первой Гражданского уложения с объяснительной запиской. С. 516.
Близость права удержания к самозащите объясняется тем, что оно "выросло" из самопомощи, являющейся одной из форм самозащиты, так как праву удержания "стало тесно" в теоретических рамках самозащиты, которые требовали, например, наличности нападения. В действительности, в жизненных ситуациях встречались такие формы правоотношений, которые не имели в своем составе наличности нападения, однако требовалось защитить кредитора и его имущественный интерес. Для этого и создается специальный, отличный от самозащиты (хотя и родственный ей) институт - право удержания.
Несмотря на то что обособление самопомощи от права удержания произошло достаточно давно <*>, в юридической литературе наблюдался различный подход к праву удержания. Большинство авторов, как это уже было показано выше, рассматривали этот институт как особый обеспечительный способ. Однако высказывалась и иная точка зрения. Профессор С.В. Пахман, в частности, считал, что хотя право удержания имеет большое сходство с залогом и служит для обеспечения возможности осуществления права, но в этом случае задержанию предшествует действительное нарушение права, что не входит в понятие обеспечения, где только предполагается возможность нарушения. Поэтому задержание вещи правильно отнести к учению о восстановительном охранении прав <**>.
--------------------------------
<*> Ярким примером тому может служить одновременное наличие в частном праве Германии двух институтов - самопомощи (§ 229 Германского гражданского уложения) и права удержания (§ 369 Германского торгового уложения).
<**> См.: Пахман С.В. Гражданское право. С. 677.
Нужно согласиться с выводом о том, что применение удержания обусловлено наличием предварительного нарушения прав ретентора. Однако вряд ли это формальное, хотя и бесспорное, обстоятельство может вытеснить основной момент в праве удержания, его сущность - обеспечительный характер. Ведь и реализация залога возможна только при нарушении права залогодержателя. В случае если нарушения не будет, прекратится и залоговое правоотношение. То, что в обеспечительном правоотношении, по мнению С.В. Пахмана, нарушение лишь предполагается, а при удержании требуется для возникновения самого права, не может уничтожить существа этих однопорядковых институтов - их обеспечительное свойство. В то же время не было бы никакой надобности в обеспечительных средствах, если бы не было нарушения права. Именно последнее "запускает" механизм обеспечительных средств, ибо в противном случае невозможно было бы ни взыскать неустойку, ни получить задатка.
Суммируя изложенное относительно соотношения самозащиты и права удержания, можно выделить следующие основные моменты.
Право удержания является родственным и близким по форме своего осуществления институтом по отношению к самозащите. Кроме того, видимо, можно говорить, что самозащита в каком-то смысле является "прародительницей" удержания. Однако существо этих юридических инструментов различно. Самозащита представляет собой один из способов защиты права, осуществляемый вне суда; удержание - способ обеспечения исполнения обязательств, представляющий имущественную гарантию кредитору, реализуемую в судебном порядке путем продажи удерживаемой вещи с публичных торгов.
Для правомерного осуществления самозащиты требуется соблюдение принципа соразмерности и адекватности, чего не требуется для удержания, так как к этому институту их невозможно применить.
Самозащита применяется в тех случаях, когда невозможна оперативная защита государственных органов (судебных, административных). Право удержания допускается применять независимо от наличия или отсутствия такой возможности.
Самозащита применяется против неправомерного посягательства нарушителя на право защищающегося, в то время как при удержании в действиях истребующего вещь нельзя усмотреть неправомерность.
Самозащита может применяться и в том случае, если вред еще не нанесен, а есть только вероятность нанесения вреда. Следовательно, и обязательства из нанесения вреда еще не возникло. Удержание как акцессорный способ обеспечения исполнения обязательств возможно лишь при наличии уже основного обязательства. Вместе с тем в литературе существует и обратное мнение <*>, с которым по приведенным выше соображениям трудно согласиться.
--------------------------------
<*> См.: Новый Гражданский кодекс Российской Федерации: Краткий научно-практический комментарий / Отв. ред. В.Н. Гапеев, С.А. Зинченко, А.А. Лукьянцев. Ростов-на-Дону: Феникс, 1995. С. 363.
2. Право удержания и залог
Установление различия между залогом и удержанием, безусловно, имеет как теоретическое, так и практическое значение, так как позволяет более глубоко проникнуть в сущность исследуемого института и может служить подспорьем при разрешении сложных и неясных вопросов, связанных с применением права удержания. Однако при этом надо четко представлять, что de lege lata эти институты различны a priori. Это однозначно следует из структуры закона, где указанные способы обеспечения исполнения обязательств размещены в различных параграфах гл. 23 (§ 3 и 4).
Некоторые современные авторы обращают внимание на сходство удержания с залоговым правом <*>. При этом в основном правильно отмечается и сходная черта двух институтов - удовлетворение за счет удерживаемого имущества.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525; Безбах В.В., Пучинский В.К. Основы российского гражданского права: Учебное пособие. М.: Зерцало; ТЕИС, 1995. С. 98.
Сложнее обстоит дело с выявлением отличительных признаков. Первое, что наиболее ярко отличает залог от удержания, это то обстоятельство, что удержание является редким случаем обеспечительных мер, устанавливаемых законом, то есть его применение зависит от воли одной стороны. Однако не сложно заметить, что это не может служить безусловным отличительным признаком удержания. Причиной тому служит тот факт, что обязательства могут обеспечиваться и с помощью залога, устанавливаемого законом (п. 3 ст. 334 ГК), и с помощью законной неустойки (ст. 332 ГК). В литературе указывается, что "в отличие от залога, устанавливаемого специальным соглашением сторон обычно в момент возникновения основного обязательства, НЕОБХОДИМОСТЬ ПРИМЕНЕНИЯ (выделено мной. - С.С.) удержания может появиться в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства, независимо от наличия условий об удержании в основном или дополнительном соглашении" <*>. С этим утверждением можно согласиться лишь отчасти. Действительно, необходимость применения удержания возникает лишь в случае неисполнения обязательства, но и в залоге такая необходимость возникает точно так же лишь при неисполнении обязательств. Как и все другие способы обеспечения обязательств, залог и удержание нужны лишь для случаев нарушения обязательств, так как, если обязательства исполняются надлежащим образом, нет необходимости реализовывать какие-либо способы обеспечения их исполнения.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.
Все же такой отличительный признак удержания, как внедоговорный характер, безусловно, является крайне важным. Кстати сказать, если все другие способы обеспечения исполнения обязательств возможно установить с помощью договора, удержание не подходит для договорного способа и не может быть установлено договором. Можно предположить, что установленный в договоре сторонами какой-либо не противоречащий закону механизм обеспечения обязательств, сходный с удержанием, уже не будет рассматриваться как собственно право удержания. В этом случае такую юридическую конструкцию можно рассматривать в силу открытости перечня способов обеспечения (ст. 329 ГК) как другой, не предусмотренный ГК, способ. Это верно, конечно, для тех случаев, когда речь идет именно об установлении нового, а не об изменении известного способа обеспечения - удержания.
Что касается "природной внедоговорности" права удержания, то это объясняется тем, что законодатель защищает таким образом интересы тех кредиторов, которые в основной массе не могут озаботиться договорным способом обеспечения при возникновении правоотношений <*> или, как правило, не делают этого <**>. Во всяком случае, видимо, именно это явилось одной из причин утверждения в гражданском праве такого специфического способа обеспечения.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга 5. Обязательства. Проект. Т. 1 с объяснениями. СПб., 1899. С. 222.
<**> Довольно трудно предположить, например, что при нанесении убытков вещью при деликтном обязательстве кредитор сможет заключить соглашение о неустойке, поручительстве или залоге. Действительно, нелегко представить себе хозяина дома, где случайно залетевший футбольный мяч разбивает стекло, составляющим обеспечительный договор с нарушителем.
Следующий указываемый отличительный признак, действительно, исключительно характеризует удержание. Речь идет о том, что в "залоговом обязательстве уже в момент его совершения фиксируется определенное имущество, за счет которого при необходимости будет удовлетворяться основное требование. Имущество, обремененное залогом, может оставаться у залогодателя, а может передаваться залогодержателю. При удержании же вещь во всех случаях находится у кредитора, причем не в связи с заключением обеспечительного обязательства" <*>. На самом деле здесь можно усмотреть по крайней мере два различных признака. Первый заключается в обязательном нахождении у ретентора имущества, служащего обеспечением, а второй - в отсутствии фиксации этого имущества, то есть в неопределенности объекта.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.
Нами уже отмечалось, что как раз последнее служило основанием, не позволявшим, по мнению юристов, отождествить право удержания с залогом, в том числе и с законным залогом <*>. Действующий закон также достаточно строго подходит к вопросу индивидуализации предмета залога, чего никак нельзя добиться при праве удержания. Так, в соответствии с п. 1 ст. 339 ГК одним из существенных условий договора о залоге является указание на предмет залога, а согласно п. 4 той же статьи несоблюдение этого правила приводит к недействительности договора. В отличие от ранее действовавших норм (ч. 4 ст. 192 ГК РСФСР 1961 г., п. 4 ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик) нынешний ГК содержит более детальное регламентирование "законного залога". Эта детализация направлена, в частности, и на индивидуализацию предмета залога. Так, в п. 3 ст. 334 среди условий возникновения "законного залога" сказано, что это возможно, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
--------------------------------
<*> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них // Вестник финансов. 1926. N 3. С. 67.
Выполнить указанные выше требования закона при применении права удержания не представляется возможным, ибо предполагаемое отношение не позволяет заранее определить обязательство, которое надлежит обеспечить, и предмет, который будет служить обеспечением. По этой причине наука гражданского права, жизненная практика, а теперь и законодательство конструируют специальный для этих случаев способ обеспечения, который позволяет удовлетворить требования кредитора без установления залога, - право удержания. Открывающиеся в связи с этим практические удобства для гражданского оборота и обеспечения кредита, возможно, приведут к вытеснению законного залога в виде заклада правом удержания.
С другим отличительным признаком удержания - нахождением вещи в обладании ретентора - тесно связано так называемое право следования. Это вещно-правовое правомочие присуще, как известно, некоторым обязательственным правам и, в частности, залогу. Суть его заключается в том, что залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя. Положения п. 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, позволили утверждать, что право удержания, как и при залоге, следует за вещью, обременяя ее <*>. При этом авторы не указывают никаких различий в положениях данного пункта и п. 1 ст. 347 ГК, где идет речь о защите прав залогодержателя на предмет залога.
--------------------------------
<*> Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 525.
На наш взгляд, однозначный вывод о том, что удержание обременяет вещь "правом следования", является не совсем верным.
Систематическое и историческое толкование закона не позволяет сделать такой вывод. Прежде всего необходимо учитывать, что реализация права удержания возможна лишь при наличии вещи "в руках у кредитора", это вытекает из прямого указания закона. В п. 1 ст. 359 ГК сказано, что удерживать вещь вправе "кредитор, у которого находится вещь...". Этот принцип можно назвать "генеральным", то есть его наличие обязательно для осуществления всего правомочия. В залоговом правоотношении право следования возникает независимо от того, находится вещь в руках кредитора или нет <*>. В отличие от института залога в § 4 гл. 23 не имеется аналогичной нормы о защите прав ретентора, дающей ему право истребовать вещь из владения другого лица. Это вполне логично, ибо с потерей вещи уничтожается и право удержания. Пункт 2 ст. 359 ГК, где сказано, что кредитор может удерживать НАХОДЯЩУЮСЯ У НЕГО ВЕЩЬ (выделено мной. - С.С.), несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом, не опровергает вывод об отсутствии у ретентора "полноценного права следования", а, наоборот, подтверждает его. Ведь здесь право ретентора опять обусловлено наличием у него вещи. Такое полномочие никак нельзя назвать полноценным правом следования залогодержателя, где последнему предоставляется право не только обладать предметом залога, но и истребовать его из чужого незаконного владения. Ретентор не вправе истребовать вещь из владения других лиц, включая должника, ибо он не имеет на нее никаких прав, после того как она выбыла из его обладания. Лишь в том случае, если вещь находится в его руках, он может противопоставить любому лицу свое право удержания, если только права на нее перешли к этому третьему лицу еще до того момента, как она поступила во владение кредитора.
--------------------------------
<*> В качестве примера можно привести залог, возникающий в силу закона при правоотношениях в договоре купли-продажи в кредит. Так, в соответствии с п. 5 ст. 488 ГК с момента передачи товара покупателю и до его оплаты товар, проданный в кредит, признается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. Как видно, здесь вещь, в отличие от права удержания, находится у должника, а не у кредитора. Между тем совершенно очевидно, что в том случае, если полученный в кредит товар будет продан покупателем, право залога будет обременять вещь и после того, как она перейдет третьему лицу.
Отсутствие права следования как основание отличия права удержания от залога уже отмечалось нами выше при рассмотрении этого института в советском гражданском праве. Отличали право удержания от законного залога и в зарубежном праве. Как отмечал профессор К. Гарейс, "право удержания находится в близком сродстве с законным правом заклада, но оно не должно быть смешиваемо с последним" <*>. Русские юристы, исследуя институт права удержания, совершенно категорично высказывались о личном, а не вещном характере этого института. Право удержания возможно применять по этой причине против третьих лиц лишь в том случае, если против такого требования можно противопоставить возражения, касающиеся личности должника. При этом в качестве примера, как мы уже указывали, приводился случай, когда должник уже при осуществлении права удержания передал вещь в собственность или заложил ее <**>.
--------------------------------
<*> Гарейс К. Указ. соч. С. 320.
<**> См.: Удинцев В.А. История обособления торгового права. С. 193.
Подводя итог, можно сказать, что право удержания имеет существенные отличия от залоговых отношений, и первым из них является неопределенность и неопределимость как самой вещи, служащей обеспечением, так и конкретного обязательства, подлежащего обеспечению этим способом. Иными словами, причиной применения законодателем именно этой юридической техники является невозможность определить заранее, какое конкретно обязательство будет обеспечиваться (даже какое обязательство возникнет) или какая конкретно вещь может послужить обеспечением.
Вторым отличием служит своеобразие "права следования", проявляющееся при использовании права удержания.
3. Соотношение встречного исполнения и права удержания
Как не раз отмечалось выше, право удержания близко примыкает к правомочиям, предоставленным одной из сторон в синалагматическом договоре. В отдельных законодательствах право удержания вообще сливается с этим институтом. В связи с этим представляется крайне важным и необходимым установить соотношение между указанными правоотношениями.
Прежде всего следует уяснить, что представляет собой институт встречного удовлетворения в действующем российском праве (ГК РФ).
Нормы о встречном исполнении помещены в гл. 22 общей части обязательственного права, где речь идет об исполнении обязательств. В п. 1 ст. 328 ГК указывается, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. При этом в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению (п. 2 ст. 328 ГК). Однако если, несмотря на свое право последующего исполнения, сторона в синалагматическом договоре все же произвела встречное исполнение, противная сторона обязана исполнить свое обязательство (п. 3 ст. 328 ГК).
Закон допускает изменение указанных правил сторонами путем соответствующего регулирования договором, то есть нормы ст. 328 ГК являются диспозитивными.
Институт встречного исполнения обязательств, как он назван в действующем ГК, хорошо известен частному праву, притом не только российскому.
Свои истоки встречное исполнение берет еще в римском праве, где данное правомочие относилось к дилаторным (отлагательным) эксцепциям <1>. Понятие exceptio в римском праве исторически развивалось в том смысле, что было противовесом со стороны преторского права постановлениям права цивильного и являлось средством примирения этих двух порядков <2>. Институт exceptio претерпел долгий путь развития от классического периода римского права через деятельность глассаторов и постглассаторов до наших дней. В юридической литературе далеко не однозначно относились к этому институту. Так, по свидетельству профессора Берлинского университета И. Колера, "часто утверждают, что понятие возражения противоречит логике права. Ибо, раз право желает от кого-нибудь чего-либо, то этому лицу не может быть в то же время предоставлено право воспрепятствовать осуществлению воли права. И, обратно, если данное лицо имеет право игнорировать установленный правовой порядок, то, стало быть, и не существует и веления этого порядка, которое предъявляло бы к кому-либо те или иные требования" <3>. Однако институт эксцепции прочно утвердился в праве, и под этим возражением понималось право отклонить притязание противной стороны вследствие присущего ему недостатка. "Возражение, таким образом, основывается не на самостоятельном праве, но опирается на недостаток притязания противной стороны" <4>. Одним из примеров эксцепций, коих римскому праву известно немало <5>, является возражение по преждевременности притязания <6>. Здесь применяющее эксцепцию лицо может отклонить притязание противной стороны до того, как последнее исправит соответствующий недостаток. "Такое возражение о преждевременности притязания основывается во многих случаях на постоянной связи человеческих отношений, в силу которой часто две вещи стоят несамостоятельно одна по отношению к другой, но обусловлены друг другом и получают известное значение только при этой связи. Благодаря этому одна сторона может потребовать, чтобы одновременно с действием, предпринятым ею, было совершено другой стороной другое действие во избежание насильственного неестественного расчленения и противоречащего складу жизненных отношений обособления связанных между собой вещей", - так объяснял И. Колер существо exceptio по преждевременности притязания. При этом он указывал, что "возражение является верным вспомогательным средством каждой стороны для того, чтобы заставить другую сторону сделать со своей стороны то, что она должна для нее сделать". Главными же случаями применения такого возражения, по мнению профессора Колера, являются случаи взаимного обязательства (exceptio non adimpleti contractus) и право удержания вещей взамен неисполненного обязательства (exceptio retentionis) <7>.
--------------------------------
<1> Эксцепция (exceptio) представляла собой ссылку на такое обстоятельство, которое делает неправомерным удовлетворение иска, даже если притязание истца является основательным. См.: Римское частное право / Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского. С. 61.
<2> Существует и несколько иная точка зрения, что exceptio хотя и развивалась как произведение преторского права, "однако основывалась не только на факторах, которые начал признавать претор, но порой и на цивильном праве". Бартошек М. Указ. соч. С. 123.
<3> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 86.
<4> Там же. С. 87.
<5> См.: Бартошек М. Указ. соч. С. 123 - 126.
<6> См.: Zimmermann R. Op. cit. Р. 801, 811.
<7> Бернгефт Ф., Колер И. Указ. соч. С. 88.
Проводилось различие между exceptio non adimpleti contractus и правом удержания и в исследовании М.М. Каткова. Он достаточно категорично называл exceptio non adimpleti contractus мнимым случаем применения права удержания. В то же время соотношение права удержания и встречного исполнения обязательства оставалось открытой дискуссионной проблемой. По мнению профессора Удинцева, этот вопрос является спорным и в значительной степени зависит от решения другого вопроса - о природе двусторонних обязательств. Далее он указывал, что "если бы оказалось правильным мнение, что исполнение и противоисполнение в двустороннем обязательстве представляются актами и моментами вполне независимыми один от другого, то отсюда само собой следовало бы, что для того чтобы стороне воздержаться от исполнения, ввиду неполучения противоисполнения от другой стороны, необходимо какое-то основание, и именно - в праве удержания" <*>. Другими словами, если признать, что обязанности в синалагматическом договоре не обусловливают друг друга, то необходимо использовать институт права удержания, если же, наоборот, такая связь между этими обязанностями существует, то в самостоятельном институте права удержания нет необходимости и его можно подвести к exceptio non adimpleti contractus. Схожесть целей, на которые направлены эти два института, отмечалась в юридической литературе применительно к римскому праву <**>, однако, на наш взгляд, единство правового результата, которое стремится обеспечить право, не означает тождества институтов, обеспечивающих этот результат. Поэтому их нельзя объединить в единую юридическую конструкцию, как нельзя сказать, что, например, неустойка, поручительство, задаток и залог являются одной и той же юридической конструкцией только потому, что все они преследуют одну и ту же цель - обеспечение исполнения обязательств. Действительно, в праве исследуется и представляет интерес не столько экономико-правовой результат действия юридических норм, сколько юридическая техника, обеспечивающая этот результат. Это, конечно, не означает, что юристу результат безразличен.
--------------------------------
<*> Удинцев В.А. Понятие права удержания в римском праве. (Исследование М.М. Каткова). С. 11.
<**> См., напр.: Бартошек М. Указ. соч. С. 125 и доводы профессора Колера, указанные выше.
Рассмотрев наиболее важные моменты, касающиеся исследуемого вопроса в римском праве, следует обратиться к подходам отечественного права в отношении встречного исполнения обязательств в синалагматических договорах. Гражданское законодательство дореволюционного периода не содержало особой нормы о встречном исполнении в двустороннем договоре. Поэтому учение о двусторонних договорах и порядке их исполнения находило свое отражение в теории <1> и в практике применения ст. 1536 Свода законов Российской Империи (т. X). Так, если по общему правилу неисполнение договора одной стороной не дает права другой стороне отказаться от его исполнения <2>, то в отношении двусторонних договоров судебная практика занимала иную позицию. В частности, указывалось, что "следует иметь в виду и то, что по договорам взаимным встречаются и взаимные исполнения, которые, смотря по содержанию и свойству договора, могут быть такого рода, что одни должны быть предшествующие, а другие - последующие, причем первые, так сказать, обусловливают последние; по такого рода договорам необходимо признавать, что неисполнение одною стороною договора, или вполне или частью, или несогласно с предметом его и точным содержанием постановленных в нем условий, не может безусловно обязать другую сторону к исполнению с ее стороны договора совершением последующего действия, обусловленного исполнением неисполненного предыдущего действия неисправного контрагента" <3>. Таким образом, в русском дореволюционном праве однозначно укрепился принцип, согласно которому обязательства в двусторонних договорах признавались обусловливающими друг друга, и право приостановить исполнение или вообще отказаться от исполнения было придано стороне, не получившей исполнения, которым была обусловлена ее обязанность выполнения соответствующих обязательств <4>. Что касается права удержания, то, как указывалось выше, в Своде законов Российской Империи не было оснований для усмотрения здесь близких к этому институту норм (исключение, пожалуй, составляют лишь правила о задержании скота и некоторые другие, указанные, например, К. Победоносцевым). Собственно же институт права удержания развивался по большей части в торговом праве посредством особой exceptio non adimpleti contractus в синалагматических договорах. Наиболее серьезные исследования в смысле различия эксцепции при встречном исполнении и права удержания были предприняты в связи с работой над Проектом Гражданского уложения. Как уже указывалось, комиссия по составлению Уложения отрицательно оценила установленную Прибалтийским Сводом законов под именем права удержания возможность не выдавать проданной вещи при неуплате покупной цены (см. § 4, разд. II, гл. I). Сам Проект разделял эти два института, и exceptio non adimpleti contractus содержалась в ст. 71 Проекта. Здесь было сказано, что в двустороннем договоре каждая сторона вправе отказаться от исполнения, если другая сторона не исполняет лежащее на ней обязательство, разве эта последняя в силу договора имела право исполнить свое обязательство впоследствии. При этом неисполнение обязательства одной стороной лишь в незначительной части не дает другой стороне права отказаться от исполнения лежащего на ней обязательства, поскольку такой отказ по обстоятельствам дела не согласуется с доброй совестью <5>. Объяснения к Проекту указывали на такое отличие двух институтов - предметом права удержания являются одни лишь движимые вещи, тогда как "в тех случаях, когда обязательство лица, от которого требуется исполнение, состоит в чисто личном действии за вознаграждение, а не в передаче вещи, лицо это должно прибегнуть к exceptio non adimpleti contractus для того, чтобы обеспечить за собою одновременное с исполнением своего обязательства осуществление причитающегося ему требования" <6>. При этом авторы Проекта указывали, что право на возражение о неисполнении договора "не составляет меры обеспечения, - обеспечение можно иметь на чужом, но не на своем имуществе и не на своей деятельности". Таким образом, можно сказать, что дореволюционное гражданское право четко представляло себе различие между правом удержания и возражением о неисполнении договора.
--------------------------------
<1> См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 309; Победоносцев К. Курс гражданского права. В трех частях. Третья часть. СПб., 1896. С. 154 - 156.
<2> См.: Свод кассационных положений по вопросам русского гражданского материального права за 1866 - 1905 годы / Составил В.Л. Исаченко. N 2206. С. 212.
<3> Свод суждений Сената по вопросам материального и процессуального гражданского и торгового права. Извлечения из решений гражданского кассационного департамента с 1866 по 1873 годы / Составил А.М. Пальховский. М., 1878. С. 946.
<4> См.: Исаченко В.Л., Исаченко В.В. Обязательства по договорам. Комментарий на IV книгу 1 ч. X т. Свода законов. Т. 1. СПб., 1914. С. 381; Исаченко В.В. Законы гражданские. Пг., 1916. С. 493.
<5> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект. Т. 1. Ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 153.
<6> Там же. С. 222.
Дальнейшее развитие отечественного законодательства не внесло существенных изменений в конструкцию встречного исполнения синалагматических договоров. Так, в соответствии со ст. 139 ГК РСФСР 1922 г. в двустороннем договоре каждая сторона была вправе отказывать противной стороне в удовлетворении до получения встречного удовлетворения, если из закона, договора или существа правоотношения не следует обязанность одной стороны исполнить свое обязательство раньше другой <1>. При этом в примечании к этой статье давалось определение двустороннего договора, под которым понималось такое соглашение, по которому обе стороны взаимно принимают на себя обязательства. Поскольку, как нами уже указывалось, в советском гражданском праве не существовало право удержания (за исключением некоторых его элементов), то сложно говорить о различии этих институтов в тот период. Однако теоретические работы, хоть и в крайне малых объемах, все же касались этого вопроса. Несколько колеблющуюся позицию по этому аспекту занял профессор Венедиктов. С одной стороны, он считал, что "с точки зрения научной классификации можно было бы и не возражать против подведения exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания", а с другой, по его мнению, "в пределах общегражданского оборота нельзя нормы об exceptio non adimpleti contractus распространять на все случаи неисполнения каких-либо обязательств даже из двусторонних договоров, не говоря уж о встречных обязательствах ретентора, вытекающих из другого договора или возникающих вне договорных отношений спорящих сторон" <2>. При этом он указывал, что "представители господствующего течения, подводя exceptio non adimpleti contractus под общее понятие права удержания, считают необходимым оговориться, что она представляет собой особое право удержания, для которого существуют поэтому и некоторые особые правила" <3>. В ГК РСФСР 1964 г. устанавливалась почти такая же регламентация исполнения взаимных обязанностей. В соответствии со ст. 177 ГК РСФСР 1964 г. взаимные обязанности по договору должны исполняться одновременно, если из закона, договора или существа обязательства не вытекает иное. Как видно, данная норма была сформулирована несколько иначе, чем в ГК 1922 г. Однако в литературе из ее смысла делался вывод о том, что каждая сторона вправе задержать причитающееся с нее исполнение вплоть до момента, когда исполнение будет предложено другой стороной <4>.
--------------------------------
<1> См.: Энциклопедия государства и права / Под ред. П. Стучки. Т. 1. М., 1929. С. 697.
<2> Венедиктов А.В. Право удержания и зачета в банковской практике СССР. С. 53.
<3> Там же. С. 55.
<4> См., напр.: Комментарий к ГК РСФСР / Под ред. Е.А. Флейшиц, О.С. Иоффе. М., 1970. С. 266.
Если говорить о зарубежном законодательстве, то здесь можно, так же как и в отечественном праве, наблюдать разделение институтов на отдельно регламентируемые конструкции: права удержания и отношений в двустороннем договоре. Наиболее характерно это выражается в Германском гражданском уложении (§ 273 и 320). Французское же право не содержит ни общих норм о праве удержания, ни о exceptio non adimpleti contractus. Однако теория права достаточно подробно рассматривает exceptio non adimpleti contractus и, как правило, отождествляет эти два института <*>. Вместе с тем, как было показано, позднейшая теоретическая литература (см. § 5(3)) проводит четкое и обоснованное разделение между этими институтами.
--------------------------------
<*> См.: Годэмэ Е. Общая теория обязательств / Ученые труды ВИЮН. М., 1948. С. 423 - 425, 429.
Таким образом, с точки зрения положительного законодательства ответить на вопрос о соотношении exceptio non adimpleti contractus и права удержания можно лишь при анализе конкретного законодательного материала. Однако, по нашему мнению, право удержания в его общих сравнительно-исторических аспектах нельзя рассматривать как частный случай возражения о неисполнении обязательства. Ибо последнее применимо лишь в синалагматических договорах и индифферентно по отношению к владению вещью, тогда как право удержания может применяться не только при взаимном исполнении и во всех случаях требует наличия владения вещью. Тем не менее "родственная связь" этих институтов бесспорна, но она не столь тесна.
Обратившись теперь к ст. 328 ГК, можно усмотреть, что право удержания имеет одно единственное сходство с этим институтом, а именно - и тот и другой случай представляют собой отказ от исполнения обязательства. Однако право удержания направлено на обеспечение интересов ретентора, который уже понес убытки или имеет неисполненное требование по отношению к должнику. Отказ от исполнения в рамках ст. 328 ГК имеет другую цель - дать кредитору возможность не потерпеть убытки, исполняя свою обязанность. При этом у него может и не быть таких убытков в наличии, так как ему предоставлено право приостановить исполнение или отказаться от договора даже и в том случае, если наличествуют такие обстоятельства, которые свидетельствуют о том, что следуемое ему исполнение не будет произведено в установленный срок. Воздержавшись от исполнения и прибегнув к реализации его в отношениях с другим контрагентом, кредитор может и вовсе не понести никаких убытков, а иногда и получить большую выгоду (прибыль).
Следующим отличием является тот факт, что согласно ст. 328 ГК кредитор вправе приостановить любое исполнение обязательства, в том числе по оплате денежных средств, выполнению работ и т.д., тогда как по правилам ст. 359 ГК ретентору дозволяется удерживать лишь находящуюся у него вещь, а не всякое исполнение обязательства.
Из анализа п. 1 ст. 328 ГК следует, что встречное исполнение обязательств может быть установлено в договоре. Это осуществляется либо самими сторонами, либо, как в правоотношениях, предусмотренных ст. 487 ГК, ipso jure. Удержание возможно применять не только в договорных, но и в деликтных правоотношениях, а также там, где нет правоотношений по встречному исполнению, коим и ограничено применение ст. 328 ГК.
Институт встречного исполнения обязательств в отличие от удержания не позволяет получить удовлетворения из стоимости чужой вещи. И здесь, в том случае если у кредитора оказывается вещь должника, он может воспользоваться нормами о праве удержания для удовлетворения своих притязаний и реализовать вещь по правилам о реализации залога. В то же время если речь идет лишь о приостановлении обязательства по передаче этой вещи, то можно вести речь о применении ст. 328 ГК.
Таким образом, учитывая сказанное выше, можно сделать вывод о принципиальном различии институтов, установленных ст. 328 и 359 ГК, хотя в определенных случаях они могут пересекаться, не давая возможности квалифицировать действия осуществляющего свое право лица по той или иной статье. Обратимся к такому примеру - обязанность лица по договору заключается в передаче должнику вещи, собственность на которую уже перешла согласно условиям договора к должнику, а последний нарушает свое обязательство по оплате этой вещи. Согласно гипотезе ст. 328 ГК в этом случае кредитор вправе приостановить обязательство и не выдавать вещи, однако такое же право принадлежит ему и согласно ст. 359 ГК - он вправе не выдавать вещи, подлежащей передаче должнику, так как имеет к нему требования, связанные с оплатой этой вещи. С практической точки зрения эта ситуация разрешается в тот момент, когда кредитор сам будет вынужден выбрать соответствующий правовой режим, воспользовавшись своим правом на реализацию чужой вещи (ст. 360 ГК), либо отказаться от договора и взыскать с должника убытки (ст. 328 ГК). Такая конкуренция прав не представляет собой большой проблемы, ибо цель их реализации одна - защитить интересы кредитора.
Приостановление исполнения впредь до получения встречного предоставления было бы чревато возникновением неопределенной ситуации, если не было бы дополнено правом на отказ от исполнения. Таким образом, и здесь можно наблюдать различие в исследуемых институтах. Если в ст. 359 - 360 ГК право ретентора завершается путем реализации вещи при условии, что ее удержание не приведет к получению исполнения от должника, то согласно ст. 328 ГК кредитор вправе, если приостановление исполнения обязательства не привело к выполнению должником его обязательства, отказаться вовсе от договора и потребовать возмещения убытков.
Как видно, в последнем случае нормы ст. 328 ГК не позволяют обеспечить интересы кредитора, так как никакой ценности от приостановления исполнения или от отказа от исполнения он не получает. Данная юридическая конструкция лишь ограждает кредитора от получения (или повышения) убытков, которое могло бы произойти, если бы он был обязан исполнить свое обязательство, несмотря на отсутствие встречного представления. Таким образом, как уже отмечалось, exceptio non adimpleti contractus, устанавливаемая ст. 328 ГК, не представляет собой в отличие от права удержания способа обеспечения обязательства, защищая, однако, интересы кредитора.
4. Различие между зачетом и удержанием
Как уже отмечалось выше, смешение института удержания с зачетом иногда встречается в юридической литературе. Еще дореволюционные юристы предлагали установить такой режим права удержания, при котором, например, поверенному придавалось право удерживать часть выплат из причитающихся от его доверителя сумм на покрытие расходов, вызванных исполнением поручения <*>.
--------------------------------
<*> См.: Журналы редакционной комиссии, высочайше учрежденной для составления проекта Гражданского уложения. Проект книги V. (Обязательства). C. 46.
Не только российские, но и иностранные специалисты считали, что право удержания может принимать вид права зачета <*>. Обратившись к иностранному законодательству, можно также усмотреть как будто смешение зачета и удержания. Так, ст. 434 Швейцарского обязательственного закона гласит, что "комиссионер имеет право удержания на комиссионное имущество и на деньги, полученные от его продажи" <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гарейс К. Указ. соч. C. 321.
<**> Швейцарский обязательственный закон (30 марта 1911 г.). М., 1930. С. 119.
Можно было бы не вдаваться в подробный анализ различия права удержания и зачета только на том основании, что в старой литературе этот вопрос решался несколько неоднозначно, тем более, что в настоящее время законодатель в позитивном смысле поставил точку в вопросе различия данных институтов, разведя их в отдельные части нормативного регулирования (соответственно ст. 410 и 359 ГК). Однако и сейчас некоторые авторы допускают смешение этих понятий, что, на наш взгляд, является недопустимым и требует прояснения картины.
Профессор Брагинский считает, что "отдельные случаи удержания были известны и ранее гражданскому законодательству" <*>. При этом в качестве примера он приводит полномочия комиссионера по Гражданскому кодексу 1964 г. (ст. 417), которому "было предоставлено право удержать причитающиеся по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента" <**>.
--------------------------------
<*> Имеется в виду период до принятия части первой Гражданского кодекса 1994 г.
<**> Гражданское право России: Курс лекций. Ч. I. М.: Юрид. лит. 1996. C. 262.
С такой оценкой данных правоотношений никак нельзя согласиться. Как известно, зачет представляет собой способ прекращения обязательства, при котором происходит столкновение двух встречных однородных требований, срок исполнения которых наступил или исполнение которых можно потребовать в одно и то же время. Такие требования взаимно погашают друг друга полностью (при равенстве суммы обязательства) или частично (если суммы встречных обязательств различны) <*>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. Ч. I / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. С. 542.
Как видно, существенным для применения зачета обстоятельством является однородность "сталкивающихся" требований. При применении удержания такой однородности как раз не существует. С одной стороны, имеется требование о передаче вещи, с другой - требование о возмещении издержек, убытков, а также оплаты вещи - суть требования денежные. Поэтому здесь недопустимо применение зачета <*>.
--------------------------------
<*> Как указывал О.С. Иоффе, при неоднородности предметов двух требований можно выразить их в деньгах и произвести зачет. Но здесь, прежде чем применить зачет, понадобилось бы вначале заключить соглашение об изменении характера существующих обязательств. В том же виде, в каком обязательства существуют, они могут быть прекращены путем зачета лишь при однородности их предмета. См.: Иоффе О.С. Советское гражданское право. Т. I. С. 502.
Что касается встречных требований комиссионера и комитента, то здесь они могут быть как однородными, так и разнородными. В том случае, если комиссионер предъявляет к комитенту требования о выплате вознаграждения или возмещении издержек, а комитент - о передаче полученных для него комиссионером сумм, то налицо однородные требования и зачет допустим. Если же требование комитента заключается в передаче имущества, полученного для него комиссионером, то однородности требований не наблюдается.
Различие данных ситуаций и привело юристов к необходимости разделения двух институтов. На отличии зачета от удержания настаивали в конце концов и члены редакционной комиссии <*>, проводилось такое отличие и в теоретических работах <**>.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское уложение. Книга V. Обязательства. Проект, т. 1, ст. 1 - 276 с объяснениями. С. 221.
<**> См.: Венедиктов А.В. Банковские операции и законодательство о них. С. 70, 72; Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. С. 117, 118.
Различное регулирование предлагается и действующим ГК. Так, согласно п. 2 ст. 996 комиссионер вправе в соответствии со ст. 359 ГК удерживать находящиеся у него вещи, которые подлежат передаче комитенту в обеспечение своих требований по договору комиссии. В отношении же находящихся у него сумм, подлежащих передаче комитенту, установлена иная норма: в ст. 997 сказано, что комиссионер вправе в соответствии со ст. 410 ГК удержать причитающиеся ему по договору суммы из всех сумм, поступающих к нему за счет комитента.
Здесь надо отличать чисто грамматическое использование слова "удержать" от термина "удержание", обозначающего особый способ обеспечения обязательств.
Попутно можно сказать, что некоторые авторы не утруждают себя работой по различению терминов в специальной литературе. В качестве примера можно привести алфавитно-предметный указатель к комментарию части второй ГК, где под термином удержания числятся сноски, отсылающие как к нормам о праве удержания, так и к другим статьям ГК, где это слово применяется исключительно в грамматическом, смысловом значении <*>. Таких случаев в ГК можно насчитать немало <**>, однако надо иметь в виду, что почти во всех этих случаях речь идет об удержании денежных средств, что не имеет отношения к одноименному способу обеспечения исполнения обязательств.
--------------------------------
КонсультантПлюс: примечание.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (под ред. О.Н. Садикова) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2004 (издание четвертое, исправленное и дополненное).
<*> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части второй (постатейный) / Руководитель авторского коллектива и отв. ред. О.Н. Садиков. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М-НОРМА, 1996. С. 753.
<**> Статьи 395, 503, 612, 866, 875, 997, 1086, 1108.
5. Удержание как мера оперативного воздействия
В юридической литературе, относящейся к периоду до принятия нового Гражданского кодекса, было предложено относить право удержания к мерам оперативного воздействия. Под последними при этом понимались "имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором" <*>. Оставляя в стороне дискуссию об отнесении оперативных мер воздействия к санкциям <**>, необходимо сказать, что концепция указанного института была разработана профессором В.П. Грибановым <***>, который, характеризуя его, предложил использовать пять особенностей, позволяющих отграничить эти правоохранительные средства от других. Для целей настоящего исследования представляет интерес, в свете предложения отнести право удержания к мерам оперативного воздействия, попытка оценить указанные В.П. Грибановым особенности применительно к праву удержания, чтобы уяснить, действительно ли оно является такой мерой.
--------------------------------
<*> Гражданское право. В 2-х т. Т. 2. / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.
<**> См.: Пронина М.Г. Указ. соч. С. 76 и др.
<***> См.: Грибанов В.П. Указ. соч. С. 186 и сл.
Итак, меры оперативного воздействия являются, во-первых, правоохранительными мерами, которые "имеют в значительной мере превентивное, предупредительное значение. Применение их управомоченным лицом устраняет возникновение для него в будущем возможных убытков" <*>. Право удержания, как мы выяснили, применяется тогда, когда право управомоченного (ретентора) уже нарушено и он, как правило, уже имеет убытки или, по крайней мере, неисполненное денежное требование к должнику. Кроме того, удержание скорее имеет обеспечительное значение, а не превентивное, ибо нарушение контрагента уже умалило его субъективное право.
--------------------------------
<*> Там же. С. 188.
Вторая особенность заключается в том, что указанные меры имеют односторонний характер и "именно это обстоятельство дает основание определить эти меры как правоохранительные меры оперативного характера" <*>. Надо сказать, что праву удержания действительно присущ односторонний характер (как и всякой односторонней сделке). Безусловно, это выделяет его в ряду других способов обеспечения обязательств. Однако без труда можно обнаружить в гражданском праве достаточное количество односторонних действий, не относимых тем не менее к мерам оперативного воздействия. Примером тому может служить неустойка, установленная законом (относимая к обеспечению обязательств), зачет (относимый к способам прекращения обязательств) и др.
--------------------------------
<*> Там же. С. 189.
Третья особенность "заключается в том, что односторонний характер применения управомоченным лицом этих мер определяет собой и специфический характер гарантий их правильного применения". Первая по сути сводится к необходимости точного и императивного определения в законе специфических и также во многом индивидуальных условий и границ их применения. Вторая заключается в возможности контрагента оспорить применение мер оперативного воздействия.
По нашему мнению, данные особенности характеризуют множество институтов гражданского права и не могут служить отличительным фактором какого-либо из них в отдельности. Хотя нельзя не признать, что для удержания они имеют особую актуальность.
В четвертой особенности, приводимой В.П. Грибановым, существенным является то, что "применение мер оперативного воздействия при необходимой положительной реакции на них со стороны обязанного лица может и не повлечь за собой невыгодных последствий либо значительно уменьшить их размер" <*>. Думается, что в силу принципа диспозитивности в гражданском праве, то есть возможности распоряжения субъективными правами по своему усмотрению, указанное утверждение справедливо по отношению к любому способу обеспечения прав. Например, предъявляя иск или заявляя контрагенту требование об уплате неустойки, истец может отказаться от этого при положительной реакции контрагента - уплате долга, выполнении работ и т.п.
--------------------------------
<*> Грибанов В.П. Указ. соч. С. 190.
Пятая особенность, по нашему мнению, и вовсе не согласуется с назначением и функцией права удержания. Говоря о мерах оперативного воздействия, профессор В.П. Грибанов указывает, что "они, как правило, не связаны с восстановлением имущественной сферы потерпевшего и потому возмещение потерь, понесенных управомоченным лицом, не является их функцией", и далее отмечает: "...они имеют своим назначением прежде всего побуждение другой стороны к надлежащему исполнению своих обязанностей" <*>.
--------------------------------
<*> Там же. С. 191.
Как видно из краткого анализа, ни одна из указанных особенностей не может безупречно характеризовать право удержания. Из этого следует, что последнее не относится к мерам оперативного воздействия. Тем более, что de lege lata оно отнесено законодателем к способу обеспечения обязательств. В то же время необходимо отметить, что монография В.П. Грибанова, во-первых, сыграла большую роль в развитии новых способов обеспечения обязательств, подготовив для этого теоретическую базу; во-вторых, нельзя не признать, что до появления нового Гражданского кодекса вполне оправданно было относить его именно к таким мерам, ибо другого места в законодательстве, да и вообще в праве, на тот период праву удержания не нашлось; в-третьих, многие из указываемых В.П. Грибановым, а также другими авторами <*> мер, например, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату, отказ от оплаты недоброкачественного товара и др., и сейчас могут быть признаны мерами оперативного воздействия, при этом сохраняет актуальность и концепция В.П. Грибанова.
--------------------------------
<*> См.: Гражданское право. В 2-х т. Т. 2 / Под ред. Е.А. Суханова. С. 28.
6. Самостоятельная реализация (продажа) чужой вещи (товара)
Право удержания необходимо отличать от схожего института, который, однако, не совпадает с исследуемым институтом и не является способом обеспечения, хотя и может иногда попутно содействовать целям обеспечения.
Речь идет о праве одного контрагента по договору в определенных случаях продать (реализовать) вещь, принадлежащую другому контрагенту. Эта юридическая конструкция установлена законодателем в трех видах договоров второй части ГК. Рассмотрим их последовательно.
По закону покупатель в договоре поставки вправе в определенных случаях отказаться от товара. При этом он обязан принять его на хранение, а поставщик, в свою очередь, должен вывезти товар или распорядиться им в разумный срок (ст. 514 ГК РФ). Совершенно очевидно, что продавец по каким-либо причинам может и не исполнить возложенную на него обязанность по освобождению покупателя от бремени хранения чужого товара. На этот случай ему и предоставляется по выбору право реализации товара или возврата его поставщику (п. 2 ст. 514 ГК РФ). При реализации товара вырученное покупателем передается поставщику, а причитающееся покупателю остается за ним.
При неполучении вещи, отданной на хранение, в том числе в форме уклонения от ее получения, хранитель вправе, если иное не предусмотрено договором, после письменного предупреждения поклажедателя самостоятельно продать вещь по цене, сложившейся в месте хранения. Если же стоимость вещи представляет собой достаточно крупную сумму (сто минимальных размеров оплаты труда) - продать ее на аукционе. Порядок реализации вещи с аукциона установлен ГК (ст. 447 - 449). Сумма, вырученная от продажи вещи, передается поклажедателю за вычетом сумм, причитающихся хранителю, в том числе его расходов на продажу вещи (п. 2 ст. 899 ГК РФ). Несколько иное правило установлено для ломбардов (ст. 920 ГК). Здесь предусматривается реализация вещи по правилам о залоге (ст. 350, 358 ГК). А для камер хранения транспортных организаций, за исключением особого (льготного) срока продолжения хранения невостребованных вещей, устанавливается такой же режим, как и в общих правилах о хранении, то есть возможность реализации с аукциона (ст. 923 ГК).
Право самостоятельной продажи чужой вещи имеет и комиссионер. Это происходит в случае отмены комиссионного поручения, когда у комиссионера остаются нереализованные вещи, принадлежащие комитенту. Причем комиссионер имеет также возможность сдать товар на хранение. На комиссионера при продаже возлагается обязанность реализовать товар по возможно более выгодной для комитента цене (ст. 1003 ГК РФ). Аналогичный порядок применяется и при законном отказе комиссионера от договора. В последнем случае для комитента устанавливается пятнадцатидневный срок после получения уведомления от комиссионера, в который он обязан распорядиться товаром. Этот срок может быть изменен договором.
Приведенное выше описание юридической конструкции выявляет существенные ее отличия от права удержания, которые не позволяют отождествить эти два института.
Прежде всего, основная цель правомочия по самостоятельной продаже чужой вещи заключается в освобождении кредитора от бремени хранения и содержания чужой вещи, тем самым достигается превентивная цель по предотвращению расходов и издержек, которые подлежали бы в будущем взысканию. Удержание в отличие от указанного института не требует уведомления контрагента при его осуществлении, как при самостоятельной продаже чужой вещи. Далее, в некоторых случаях такая продажа осуществляется помимо правил о залоге, посредством простого договора купли-продажи и без обращения в суд, что в значительной мере облегчает положение кредитора. В отличие от удержания данная юридическая конструкция для ее реализации не требует наличия какого-либо денежного требования кредитора к должнику. Напротив, такого требования может и не быть. Вместе с тем в отдельных случаях можно наблюдать конкуренцию норм о праве удержания и самостоятельной продаже. Например, хранитель может не получить платы за хранение и одновременно поклажедатель может по каким-то причинам не забирать вещь. Здесь у хранителя имеется выбор между двумя институтами. Но поскольку поклажедатель не требует выдачи вещи, хотя она и подлежит передаче ему, останавливаться на удержании нет никакого смысла, ибо реализация вещи с аукциона без обращения в суд значительно проще, эффективней и быстрей, чем применение удержания и обращение взыскания на вещь в порядке, предусмотренном для залога.
Несмотря на указанные нами отличия, некоторые юристы усматривают все-таки в праве на самостоятельную продажу право удержания. Так, в отношении полномочий хранителя указывается, что установленное п. 2 ст. 899 ГК "последствие неполучения вещи представляет собой удержание. Хотя п. 2 ст. 899 и не указывает прямо на возможность его применения, но из самой природы этой меры вытекает именно такой вывод". Далее авторы поясняют, что "это возможно лишь в том случае, если поклажедатель не только просрочил получение вещи, но и задолжал по данной причине определенную сумму. В данной ситуации речь идет об обеспечении и получении вещи, и погашения долга, возникшего в связи с невыплатой вознаграждения" <*>. Действительно, описанная ситуация, пожалуй, наиболее часто будет возникать на практике, и с этой, практической точки зрения, возможно, данный комментарий может считаться удовлетворительным. Однако с теоретической точки зрения указанная концепция, по нашему мнению, не выдерживает критики. Дело заключается в том, что право удержания может существовать только тогда, когда существует денежное требование ретентора к должнику (в нашем примере к поклажедателю). Это совершенно очевидно, ибо если ретентор не имеет никакого денежного требования к должнику, право удержания утрачивается как акцессорное требование, не существующее отдельно от основного обязательства. Предположим теперь, что денежные требования хранителя, возникшие из-за просрочки в исполнении обязательств по получению вещи от хранителя, прекращены по правилам о зачете или прощении долга. Следовательно, если придерживаться взгляда на самостоятельную продажу как на право удержания, более это право существовать не будет. Между тем это не так. Независимо от того, что хранитель не будет иметь требование по оплате его услуг, право самостоятельной реализации будет действовать, и объясняется это тем, что основой его является не наличие денежного требования к должнику (что справедливо для удержания), а правомочие, основанное на законе и направленное на освобождение его от излишнего бремени содержания чужой вещи <**>. Кроме изложенных доводов, можно добавить, что сам текст закона не дает никаких оснований предполагать, что право самостоятельной продажи прекращается или не возникает в случае отсутствия права денежного требования хранителя к поклажедателю. Нет здесь и упоминаний о праве удержания.
--------------------------------
<*> Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд "Правовая культура", Фирма "Гардарика", 1996. С. 263.
<**> Мнение о том, что если у хранителя нет денежного требования к поклажедателю, то нет и права самостоятельной реализации вещи, представляется достаточно спорным. По нашему мнению, данное правомочие основывается на известном принципе гражданского права о добросовестности и справедливости. В самом деле, мало сообразуется с указанным принципом ситуация, когда хранитель, не неся еще издержек, будет, имея возможность реализовать вещь, продолжать ее хранить с тем, чтобы понести эти издержки и лишь затем продать вещь. Правильнее с точки зрения справедливости и добросовестности, наоборот, продать вещь, избавив и себя и контрагента, по каким-либо причинам не забирающего вещь, от издержек и убытков. Кроме того, причины, по которым поклажедатель не забирает вещь, могут быть вполне уважительными в том смысле, что последний не будет виноват в такой просрочке. Не сообразуется оспариваемая позиция и с таким принципом, как осуществление гражданских прав в своем интересе. Дело заключается в том, что хранитель может по каким-либо причинам вообще прекратить осуществлять деятельность по хранению. Неужели из-за одной единственной "незабранной вещи" он должен продолжать хранение, если не имеет денежного требования к поклажедателю?
В качестве краткого вывода следует заметить, что право самостоятельной продажи не является специальным способом обеспечения исполнения обязательств, хотя в случаях, когда посредством такой продажи кредитору возмещаются его издержки, эта цель будет достигаться попутно. Основное назначение данного института заключается в предотвращении издержек и бремени содержания вещи. Для его существования не обязательно наличие у управомоченного лица какого-либо денежного требования к контрагенту.