V. Реализация предмета залога
42. После того, как суд (или сам залогодержатель) обратил взыскание на предмет залога, начинается вторая стадия залоговой процедуры, а именно реализации предмета залога, т.е. "превращение" предмета залога в деньги для цели последующего удовлетворения долгового кредитора из суммы, вырученной при продаже предмета залога.
Способы реализации предмета залога различаются в зависимости от того, в каком порядке было обращено взыскание на заложенное имущество. Если взыскание было обращено в судебном порядке, то предмет залога реализуется на публичных торгах, т.е. торгах, инициируемых судебным приставом, проведение которых осуществляет по правилам, установленным в законодательстве об исполнительном производстве, специализированная организация, выбранная судебным приставом (ст. 89 Закона об исполнительном производстве). Иной порядок может быть установлен законом (например, в случае если взыскание было обращено в судебном порядке, но к моменту реализации предмета залога против залогодателя открыто конкурсное производство, то продажа предмета залога осуществляется конкурсным управляющим по правилам законодательства о банкротстве).
Если же взыскание было обращено залогодержателем во внесудебном порядке, то способы реализации предмета залога - недвижимого имущества следующие: а) продажа на открытом или закрытом аукционе; б) приобретение заложенного имущества залогодержателем для себя или для третьих лиц с зачетом в счет покупной цены обеспеченных ипотекой требований залогодержателя к должнику (п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке, п. 28 комментируемого Постановления).
Для движимого имущества, на которое кредитор-залогодержатель обратил взыскание во внесудебном порядке, способами реализации являются: а) продажа залогодержателем предмета залога на частных открытых или закрытых торгах; б) продажа предмета залога на частных открытых или закрытых торгах, организованных комиссионером; в) продажа предмета залога на бирже (для ценных бумаг); г) прямая продажа предмета залога третьему лицу залогодержателем или комиссионером; д) обращение предмета залога в собственность залогодержателя (ср. п. 2 и 3 ст. 28.1 Закона о залоге, п. 29 комментируемого Постановления).
Строго говоря, ни приобретение заложенного недвижимого имущества для себя, ни обращение предмета залога - движимого имущества - в собственность залогодержателя <1> не являются реализацией предмета залога в традиционном смысле этого слова. В этих случаях залогодержатель удовлетворяется не из денежной суммы, вырученной от продажи предмета залога (так как предмет залога не "превращается" в деньги), хотя именно в этом законодатель и видит ключевой способ удовлетворения залогодержателя (ср. п. 3 и 4 ст. 350 ГК РФ). Удовлетворение кредитора в случае оставления вещи в собственность происходит за счет присвоения кредитором всей ценности заложенной вещи.
--------------------------------
<1> Удивляет неединообразие терминологии залогового законодательства: почему законодатель по-разному именует этот способ реализации предмета залога в Законе об ипотеке и в Законе о залоге? Каких-то разумных объяснений этому, на мой взгляд, нет.
43. При внесудебном обращении взыскания на предмет залога выбор способа реализации осуществляется по соглашению сторон. При этом условие о способе реализации предмета залога - движимого имущества не является существенным условием соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания, так как закон содержит "восполняющую" норму: в случае, если стороны не установили способ реализации предмета залога, он подлежит продаже с частных открытых торгов (ср. п. 2 ст. 28.1 Закона РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге"; далее - Закон о залоге); если предметом залога являются ценные бумаги, они подлежат продаже на бирже (абз. 2 п. 29 комментируемого Постановления).
Стороны вправе договориться о том, что предмет залога может быть реализован одним из нескольких способов (например, он может быть продан через комиссионера либо оставлен в собственность залогодержателя). В этом случае возникает ситуация, содержательно близкая к альтернативному обязательству (ст. 320 ГК РФ). Видимо, по этой причине в комментируемом Постановлении содержится вывод о том, что по общему правилу выбор способа реализации предмета залога принадлежит залогодателю (по аналогии с правилом ст. 320 ГК РФ о том, что в альтернативном обязательстве выбор предмета исполнения принадлежит должнику). Иное может быть установлено в договоре о залоге (например, стороны могут договориться о том, что выбор способа реализации осуществляется не залогодателем, а кредитором).
Однако в отношении недвижимого имущества высшая судебная инстанция сформулировала иную правовую позицию. Во-первых, в договоре об ипотеке, содержащем условие о внесудебном порядке обращения взыскания, условие о способе реализации предмета залога было признано существенным, его отсутствие влечет за собой отпадение соглашения о внесудебном порядке и, следовательно, обращение взыскания на предмет залога только в суде с последующей реализацией предмета залога на публичных торгах.
Во-вторых, Пленум ВАС РФ не допустил установление альтернативных способов реализации предмета ипотеки, видимо, посчитав, что продажа залогодержателем недвижимости без надзора публичной власти должна подчиняться более строгим правилам, чем продажа движимости (ср. абз. 2 п. 28 Постановления). Вряд ли эта позиция может быть объяснена чем-либо кроме политико-правовых рассуждений.
44. Очень интересным вопросом является возможность сочетания судебного и внесудебного порядка обращения взыскания на предмет залога и соответственно возможность замещения одних способов реализации предмета залога (например, установленных для заложенного имущества, на которое было обращено взыскание по решению суда) другими способами (из тех, которые являются последствием внесудебного обращения взыскания на предмет залога).
Непосредственно после законодательной реформы залогового права и введения возможности внесудебного обращения взыскания на заложенное имущество кредитные организации, охотно восприняв саму возможность обращать взыскание на предмет залога без решения суда, стали практиковать активное заключение с залогодателями соглашений о внесудебном порядке обращения взыскания.
Однако спустя некоторое время можно было наблюдать общее разочарование банковского сообщества в тех инструментах, которые законодатель предложил залогодержателям, вызванное крайне невысокой эффективностью соответствующих процедур. Многие залогодержатели, не считая возможным получить удовлетворение в ходе внесудебных процедур, обращались в суд с исками об обращении взыскания на предмет залога. Между тем в некоторых окружных судах была выработана следующая позиция: если между сторонами состоялось соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, иск залогодержателя об обращении взыскания следует оставить без рассмотрения на основании п. 2 ч. 1 ст. 148 АПК РФ (истцом не соблюден претензионный или иной досудебный порядок урегулирования спора с ответчиком, если это предусмотрено федеральным законом или договором).
В качестве типичнейшего примера подобного рода практики можно привести такое дело, рассмотренное ФАС Северо-Западного округа. Банк предъявил в суд иск об обращении взыскания на предмет залога. Суд установил, что между сторонами было заключено соглашение о внесудебном порядке обращения взыскания, залогодержателем не совершались действия по самостоятельному обращению взыскания на предмет залога. Суд счел, что истцом не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, и потому исковое заявление было оставлено судом без рассмотрения <1>.
--------------------------------
<1> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 17 декабря 2009 г. по делу N А56-3713/2009.
Несмотря на кажущееся наличие в таком подходе юридической логики, на мой взгляд, эта позиция, занятая некоторыми судами, существенно ущемляет права залогодержателя. Возможно, следует даже вести речь о нарушении в рассматриваемой ситуации гарантированного Конституцией России права на суд, т.е. права на то, чтобы всякий юридический спор мог быть предметом разбирательства в суде (ст. 46 Конституции).
Исходя из этого соображения, Пленум ВАС РФ в комментируемом Постановлении занял иную позицию. В п. 8 Постановления указано, что наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество не лишает залогодержателя права обратить взыскание на предмет залога в судебном порядке.
В первоначальном варианте проекта содержалась следующая идея: суд рассматривает спор об обращении взыскания на предмет залога, даже когда установлено наличие соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания, если будет доказано, что во внесудебном порядке обращение взыскания невозможно (например, нотариус отказал залогодержателю в совершении исполнительной надписи).
Однако в ходе обсуждения проекта постановления было решено отказаться и от этого ограничения. В качестве механизма, который бы все-таки, хотя бы в некоторой степени, подталкивал залогодержателя обращаться в суд только при наличии проблем с внесудебным обращением взыскания, был выбран принцип возложения всех расходов по делу вне зависимости от итогов его рассмотрения на залогодержателя, который обратился в суд с иском об обращении взыскании без предварительных попыток внесудебного обращения (ч. 1 ст. 111 АПК РФ). Если будет установлено, что залогодержатель пытался обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке, или в случае, когда стороны договора о залоге предусмотрели возможность как судебного обращения взыскания на предмет залога, так и обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, судебные расходы распределяются по общим правилам, установленным АПК РФ, т.е. их несет проигравшая сторона (предл. 2 п. 8 комментируемого Постановления).
Этот вывод высшей судебной инстанции важен еще и потому, что возможность установить в договоре одновременно два варианта обращения взыскания на предмет залога - в судебном и во внесудебном порядке - вызывала серьезные сомнения как у судей, так и у представителей банковского сообщества.
45. И наконец, следует обратить особое внимание на абз. 2 п. 8 комментируемого Постановления. В нем содержится одна из ключевых идей в сфере оптимизации залогового законодательства.
Из многочисленных комментариев представителей сообщества залогодержателей (прежде всего банковских юристов) и обсуждений проблем залогового права можно без труда сделать вывод о том, что для залогодержателей затруднения составлял не первый этап залоговой процедуры (обращение взыскания в суде), а второй - реализация предмета залога на публичных торгах. Собственно, эту проблему и пытался решить законодатель в Законе N 306-ФЗ, введя разнообразные способы реализации предмета залога. Вместе с тем выработать эффективную процедуру кредиторского обращения взыскания у законодателя явно не получилось, что связано в первую очередь с невозможностью быстро и эффективно придать волеизъявлению залогодержателя исполнительскую силу (об этом см. ниже). Очевидным же плюсом судебного обращения взыскания является то, что суждение суда о праве кредитора получить удовлетворение из стоимости предмета залога, изложенное во вступившем в законную силу судебном акте, не может быть опровергнуто, поставлено под сомнение третьими лицами и пр.
Возникает такой вопрос: а можно как-то соединить достоинства судебной процедуры по обращению взыскания и тех способов реализации предмета залога, которые установлены законом для внесудебного обращения взыскания?
В абз. 2 п. 8 комментируемого Постановления Пленум ВАС ответил на этот вопрос положительно. Так, высшая судебная инстанция допускает следующее: залогодержатель, являющийся стороной соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке, может по своему выбору обратиться в суд с требованием к залогодателю об обращении взыскания на заложенное имущество в порядке, установленном законодательством о залоге для реализации имущества, на которое обращено взыскание по решению суда, или о передаче ему заложенной движимой вещи для ее последующей реализации в соответствии с условиями соглашения, заключенного с залогодателем (п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге).
Таким образом, для залогодержателей открывается возможность, возбудив судебный процесс об обращении взыскания на предмет залога, также просить суд обязать залогодателя выдать заложенное имущество залогодержателю с тем, чтобы он смог реализовать его теми способами, о которых сторонами было достигнуто соглашение (например, обратить в собственность, продать третьему лицу и т.п.).
Следует обратить внимание на то, что этот подход сформулирован исключительно в отношении движимого имущества. К сожалению, в отношении недвижимого имущества высшая судебная инстанция заняла более консервативную позицию, не допустив аналогичный по своей конструкции механизм. Объяснение этому опять-таки, видимо, кроется в большей степени патернализма, проявляемого ВАС РФ в отношении оборота недвижимости.
Пока тяжело прогнозировать, как именно будет применяться эта правовая позиция ВАС РФ. На мой взгляд, она представляет собой разумный компромисс между стремлением залогодержателя без каких-либо издержек (временных, материальных, административных) превратить предмет залога в деньги и удовлетвориться из него и необходимостью предоставить залогодателю юридические гарантии того, что обращение взыскания на предмет залога будет иметь место только при наличии действительных оснований для этого.
46. Уведомление залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога во внесудебном порядке, направленное залогодателю, как уже упоминалось выше, является достаточным основанием для того, чтобы залогодержатель приступил к реализации предмета залога.
По всей видимости, законодатель исходил из того, что последствием такого извещения будет добровольная выдача залогодателем предмета залога залогодержателю для его дальнейшей реализации. В принципе в этом и заключается главная обязанность залогодателя по соглашению о внесудебном обращении взыскания на заложенное имущество.
Однако вполне вероятно, что залогодатель не захочет добровольно выдавать предмет залога. Причиной тому может быть как его несогласие с наличием оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, так и просто недобросовестное поведение, желание уклониться от исполнения обязательства. Очевидно, что в первом случае у залогодателя должны быть какие-то юридические гарантии того, что произвольного изъятия из его владения предмета залога не будет; во втором же случае гарантии нужны уже залогодержателю - для того, чтобы при помощи механизма принуждения изъять предмет залога и продать его.
47. В комментируемом Постановлении содержится указание на то, что залогодатель, полагающий, что взыскание было обращено залогодержателем во внесудебном порядке с нарушением положений закона, вправе предъявить к залогодержателю иск о пресечении действий по реализации заложенного имущества. Такой иск квалифицирован ВАС РФ как иск о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу такого нарушения (абз. 3 ст. 12 ГК РФ) (п. 20 комментируемого Постановления). Предметом исковых требований по такому иску является запрет залогодержателю осуществлять действия по изъятию и продаже предмета залога; основанием - обстоятельства, подтверждающие то, что у залогодержателя не возникло право на обращение взыскания на предмет залога.
В целях предотвращения причинения залогодателю ущерба суд, рассматривающий такой иск, может принять обеспечительную меру в виде запрета залогодержателю совершать действия по реализации предмета залога. Наиболее актуальны такие меры в случае, если предметом залога - движимым имуществом владеет залогодержатель и потому он, имея распорядительную власть над вещью и владение ею, может свободно распорядиться этим имуществом.
С одной стороны, сама по себе возможность предъявления такого иска совершенно разрушает идею внесудебного обращения взыскания на предмет залога, ведь спор об обращении взыскания перешел в судебную плоскость.
Это действительно так. Но если не предоставить залогодателю возможность оспорить в суде обращение взыскания и запретить дальнейшие действия по реализации предмета залога, то залогодатель окажется совершенно беззащитным перед залогодержателем, злоупотребляющим своими правами. Кроме того, не стоит забывать об уже упоминавшейся конституционной норме, гарантирующей каждому возможность передать спор на рассмотрение суда.
48. С другой стороны, гарантией реализации права залогодержателя на продажу предмета залога служит установленная в законе возможность прибегнуть к принудительному исполнению соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания.
Механизм придания волеизъявлению кредитора исполнительной силы двуступенчатый.
Первый этап заключается в обращении залогодержателя к нотариусу с заявлением о совершении исполнительной надписи на договоре о залоге. Второй этап - обращение с документом, на котором совершена исполнительная надпись, к судебному приставу для возбуждения в отношении залогодателя исполнительного производства.
В соответствии с п. 5 ст. 349 ГК РФ "в случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве".
В соответствии со ст. 91 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате исполнительная надпись совершается, если (а) представленные документы подтверждают бесспорность задолженности или иной ответственности должника перед взыскателем и при этом (б) со дня возникновения права на иск прошло не более чем три года, а "в связи с отношениями между предприятиями, учреждениями, организациями <1> - не более чем один год". При этом, "если для требования, по которому выдается исполнительная надпись, законодательством Российской Федерации установлен иной срок давности, исполнительная надпись выдается в пределах этого срока". Очевидно, что данные положения следует понимать следующим образом: залогодержатель вправе обратиться к нотариусу с заявлением о совершении исполнительной надписи в течение трех лет с момента возникновения у него права на внесудебное обращение взыскания на заложенное имущество (именно такая позиция сформулирована в абз. 2 п. 21 комментируемого Постановления).
--------------------------------
<1> Мне почему-то казалось, что избитая советская формула "предприятия, учреждения, организации" ушла в прошлое вместе с Кодексом законов о труде. Оказывается, нет (хотя это новая редакция ст. 91 Основ, сформулированная Федеральным законом N 306-ФЗ). Но важно не это. Во-первых, непонятно, о каком праве на иск (в материальном или процессуальном смысле) идет речь, и в связи с этим возникает проблема: как считать этот срок? Во-вторых, непонятна сама логика этой нормы - почему вдруг в отношении юридических лиц (которым, очевидно, упрощенная нотариальная процедура все-таки больше подходит в силу самой их специфики) закон устанавливает сокращенный срок для обращения к нотариусу?
Сама же процедура учинения нотариусом исполнительной надписи осуществляется следующим образом. Нотариус, к которому обратился залогодержатель, должен известить залогодателя о предстоящем совершении исполнительной надписи, направив соответствующее уведомление по адресу, указанному в договоре о залоге, и предоставить ему семидневный срок с даты получения указанного уведомления для заявления возражений. При отсутствии возражений залогодателя требование залогодержателя считается бесспорным, если из содержания представленных документов или иных имеющихся у нотариуса данных не вытекает иное. При поступлении возражений залогодателя нотариус оценивает его доводы на предмет наличия признака бесспорности относительно требований залогодержателя. При отсутствии признака бесспорности нотариус отказывает в совершении исполнительной надписи.
Весьма сомнительно наделение нотариуса не только правом оценивать содержание возражений, выставленных залогодателем, но и возможностью эти возражения игнорировать <1>. Ведь тот факт, что залогодатель не согласен с предстоящим обращением взыскания, означает, скорее всего, и то, что действие нотариуса по совершению надписи будет обжаловано в суд, который в свою очередь будет проверять наличие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество.
--------------------------------
<1> Скорее всего, правильным был бы подход, который применен в ч. 3 ст. 217 АПК РФ к судебной процедуре установления фактов, имеющих юридическое значение: в случае, если при рассмотрении дела выясняется, что возник спор о праве, арбитражный суд оставляет заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение, без рассмотрения. По идее, в рассматриваемой ситуации нотариус, получивший возражения должника, должен, не вдаваясь в рассмотрение этих возражений по существу, отказать в учинении исполнительной надписи, разъяснив заявителю право на обращение в суд.
Невозможность совершения исполнительной надписи при наличии возражений залогодателя подтвердил и ВАС РФ в предл. 2 абз. 2 п. 21 комментируемого Постановления: "При этом сам по себе факт поступления нотариусу возражений должника или залогодателя относительно обязательства, обеспеченного залогом, или обращения взыскания на предмет залога свидетельствует о наличии спора между залогодателем и залогодержателем и потому означает недопустимость совершения нотариусом исполнительной надписи".
В случае если вопреки имеющимся возражениям залогодателя нотариус совершает исполнительную надпись, это нотариальное действие может быть обжаловано в суд общей юрисдикции по правилам гл. 37 ГПК РФ.
Кроме того, в абз. 3 п. 21 комментируемого Постановления указывается еще на одну процессуальную возможность для залогодателя поспорить с залогодержателем. Совершение нотариусом исполнительной надписи не препятствует обращению залогодателя или другого заинтересованного лица согласно ч. 2 ст. 49 Основ законодательства о нотариате и с соблюдением правил АПК РФ о подведомственности дел арбитражному суду в арбитражный суд с иском к залогодержателю о пресечении действий по реализации заложенного имущества (абз. 3 ст. 12 ГК РФ). В рамках рассмотрения данного дела суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. В случае удовлетворения исковых требований действия по обращению взыскания на заложенное имущество и его реализации не производятся, а спор о владении заложенным имуществом разрешается судом в соответствии с условиями договора о залоге.
Слабость законодательного решения - привлечение нотариуса для цели совершения исполнительной надписи - очевидна. Нотариусы, будучи в целом наиболее консервативной частью российского юридического сообщества, крайне скептически отнеслись к нововведениям, предложенным Законом N 306-ФЗ. И не в последнюю очередь в связи с тем, что исполнительные надписи, совершенные, казалось бы, по бесспорным требованиям, впоследствии могут стать предметом оценки; риски несения нотариусами ответственности за совершение незаконного нотариального действия, видимо, превысили некие разумные пределы, и потому число совершенных исполнительных надписей за все время действия Закона N 306-ФЗ, по имеющейся у меня информации, крайне незначительно (сами нотариусы рассказывали, что в Москве за два с половиной года было совершено всего три таких надписи).
49. Для того чтобы обеспечить реализацию залогодержателем предмета залога, законодатель установил следующее правило: исполнительная надпись нотариуса при наличии соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество является исполнительным документом, на основании которого возбуждается исполнительное производство (ст. 12 Закона об исполнительном производстве). Причем в соответствии со ст. 69 Закона "взыскание на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса может включать изъятие имущества и его передачу залогодержателю для последующей реализации этого имущества...". В соответствии же со ст. 78 названного Закона судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации в порядке, установленном ГК РФ, Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом РФ "О залоге".
Непонятно одно. Содержание исполнительной надписи, совершаемой нотариусом, не предполагает возможности нотариуса понуждать кого-то выдавать залогодержателю заложенное имущество. Получается, что пристав не исполняет исполнительный документ (т.е. не выполняет те действия, требования о совершении которых изложены в документе), а, изымая предмет залога, руководствуется, по всей видимости, своим собственным представлением о том, как следует принудительно исполнять соглашения о внесудебном обращении взыскания на предмет залога. Но даже если и допустить, что такое вмешательство публичной власти может быть в какой-то степени оправдано с позиции экономической логики, оно вряд ли может быть признано соответствующим логике юридической.
Разумеется, для воспрепятствования подобному проявлению "свободы" в деятельности судебных приставов заинтересованное лицо (в первую очередь залогодатель), не согласное с обращением взыскания на заложенное имущество, должно быть наделено возможностью судебной защиты своих прав (хотя, еще раз напомню, Закон N 306-ФЗ очевидно направлен на уменьшение судебного присутствия в разрешении залоговых споров). Так, действия пристава могут быть оспорены по правилам гл. 24 АПК РФ и главы 25 ГПК РФ.
50. Еще одна новелла Закона об ипотеке - положения п. 2 ст. 40 о последствиях принятия решения об обращении взыскания на предмет залога. Правило таково: в случае обращения залогодержателем взыскания на заложенное имущество по основаниям, предусмотренным федеральным законом или договором об ипотеке, все права аренды и иные права пользования в отношении этого имущества, предоставленные залогодателем третьим лицам без согласия залогодержателя после заключения договора об ипотеке, прекращаются с момента вступления в законную силу решения суда об обращении взыскания на имущество, а если требования залогодержателя удовлетворяются без обращения в суд (во внесудебном порядке), с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов при условии, что заложенное имущество реализуется с торгов, либо с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
Смысл данной нормы ясен - желание законодателя "очистить" предмет залога от прав третьих лиц. Однако совершенно непонятно, как положение п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке должно соотноситься с положениями ст. 346 ГК РФ, в соответствии с которой распоряжение предметом залога допускается только с согласия залогодержателя.
Проблема правовых последствий распоряжения предметом залога без согласия залогодержателя достаточно давно обсуждается как в цивилистической литературе, так и в судах. В целом можно заметить, что последняя тенденция судебной практики такова: суды в целом придерживаются мнения о том, что сделка по распоряжению предметом залога без согласия залогодержателя не может быть признана ничтожной или оспоримой. Основными ее выразителями являются Федеральный арбитражный суд Северо-Западного округа и Федеральный арбитражный суд Центрального округа. В некоторых делах к этому подходу (вопреки собственной ранее сложившейся практике) присоединились и Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, а также Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.
Этот же подход закреплен и в п. 23 комментируемого Постановления. Он основан на следующем рассуждении. В соответствии со ст. 168 ГК РФ сделка, не соответствующая закону, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима или нарушение имеет иные последствия. В соответствии с подп. 3 п. 2 ст. 351 ГК в случае нарушения залогодателем обязанности по получению согласия на отчуждение предмета залога залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также обратить взыскание на заложенное имущество. Именно это последствие и является последствием нарушения нормы п. 2 ст. 346 ГК <1>.
--------------------------------
<1> Постановления ФАС Дальневосточного округа от 16 декабря 2002 г. N Ф03-А73/02-1/2585; ФАС Западно-Сибирского округа от 11 июля 2006 г. N Ф04-4373/2006(24379-А45-36); ФАС Северо-Западного округа от 14 марта 2006 г. по делу N А05-5060/04-23, от 5 мая 2006 г. по делу N А21-3156/2005-С2; ФАС Центрального округа от 7 июля 2006 г. по делу N А68-ГП-33/3-05, от 27 сентября 2006 г. по делу N 36-4662/05.
Теперь же этот вывод должен быть скорректирован: сделки по распоряжению заложенным имуществом (например, передаче его в аренду) являются действительными (но за исключением сделок по отчуждению предмета залога) <1>; однако права третьих лиц по пользованию заложенным недвижимым имуществом прекращаются после обращения взыскания на предмет залога.
--------------------------------
<1> Так как Закон об ипотеке устанавливает возможность признания таких сделок недействительными. То есть такие сделки являются оспоримыми (ст. 39 Закона).
51. Момент прекращения прав третьих лиц, установленных без согласия залогодержателя, определяется трояко: а) с момента вступления в силу решения суда об обращении взыскания, б) с момента заключения лицом, выигравшим торги, договора купли-продажи с организатором торгов либо в) с момента государственной регистрации права собственности залогодержателя в части ипотеки при условии, что заложенное имущество приобретается в собственность залогодержателя.
Положительно оценить данное нововведение трудно. Очевидно, что оно нисколько не согласовано с законодательством о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, хотя смысл обсуждать прекращение прав имеется только в отношении зарегистрированных прав. Случаи существования нерегистрируемых прав на недвижимость крайне незначительны (например, краткосрочная аренда, ссуда), а сами по себе такие права легко прекращаются.
В первой ситуации (прекращение прав третьих лиц в момент вступления в силу решения суда об обращении взыскания) изложенное законодательное решение противоречит процессуальному праву: судебное решение может затрагивать только права тех, кто является участником судебного спора. Видимо, если залогодержатель действительно хочет, чтобы решение суда об обращении взыскания на предмет залога прекратило права третьих лиц, последние должны быть привлечены в процесс в качестве третьего лица, в противном случае подлежит применению ст. 42 АПК РФ. Кроме того, представляется, что и регистратор, получивший заявление залогодержателя о прекращении зарегистрированных прав на предмет залога и судебное решение об обращении взыскания, не может осуществлять погашение соответствующих записей в случае, если из решения следует, что третье лицо не участвовало в деле.
Схожее решение содержится в абз. 2 п. 22 комментируемого Постановления: "В связи с этим при рассмотрении судом требования об обращении взыскания на заложенное имущество арендаторы заложенного имущества и иные лица, обладающие правами, указанными в статье 40 Закона об ипотеке, привлекаются к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, на стороне ответчика".
Во второй ситуации техника исполнения нормы о прекращении прав вообще не ясна. Момент заключения договора купли-продажи предмета залога на торгах не публичен, такой договор не подлежит регистрации (взыскание на жилую недвижимость обращается только по решению суда, поэтому здесь ст. 558 ГК РФ применяться не будет). На основании каких документов залогодержатель будет осуществлять погашение регистрационных записей о правах третьих лиц? Ответ на этот вопрос содержится в абз. 3 п. 22 Постановления: "В случае обращения взыскания на предмет залога во внесудебном порядке залогодержатель или приобретатель должны приложить к заявлению о государственной регистрации перехода права собственности доказательства, подтверждающие уведомление арендатора (иных правообладателей) о факте обращения взыскания на заложенное имущество и являющиеся основанием для погашения записей о праве аренды и иных правах, названных в ст. 40 Закона об ипотеке. В связи с этим судам следует учитывать, что при непредставлении залогодержателем (приобретателем) таких документов ему может быть отказано в погашении записей о правах, указанных в п. 2 ст. 40 Закона об ипотеке".
В принципе юридическая логика такого решения ясна: зная либо имея возможность знать об ипотеке, осмотрительный арендатор при заключении договора аренды потребует предъявить согласие залогодержателя на передачу имущества в аренду. Если он этого не сделал либо согласие ему предъявлено не было, то арендатор, заключая договор, действует на свой страх; прекращение аренды в подобной ситуации не нарушает баланса интересов залогодержателя и третьих лиц.
В третьей ситуации (оставление предмета залога за собой) действует тот же механизм погашения записей о правах третьих лиц на заложенное имущество.
52. Для того, чтобы реализовать заложенное движимое имущество в соответствии с соглашением о внесудебном порядке обращения взыскания на предмет залога, залогодержатель должен приобрести владение предметом залога. Об этом свидетельствует норма п. 6 ст. 28.1 Закона о залоге, в соответствии с которой залогодержатель имеет право требовать выдачи ему предмета залога, на который он обратил взыскание, от залогодателя либо любого третьего лица. Пленум ВАС РФ дополнительно аргументировал это ссылкой на положения ст. 223 ГК РФ (п. 33 комментируемого Постановления), в соответствии с которой право собственности на имущество, проданное по договору, переходит в момент передачи владения. Действительно, имея юридическую возможность распоряжаться чужой вещью, залогодержателю для реализации этого правомочия требуется та же предпосылка, что и собственнику, - т.е. он должен владеть вещью, распорядиться которой он желает.
Вряд ли заслуживает поддержки высказываемая иногда мысль о том, что в договоре, заключаемом с приобретателем заложенного имущества, залогодержатель вправе установить, что право собственности на продаваемый предмет залога переходит с момента полной оплаты или заключения договора продажи. Такая оговорка иногда помещается в договор купли-продажи, так как предмет залога все еще находится во владении залогодателя и потому залогодержатель не может передать покупателю вещь. На мой взгляд, если у лица нет господства над движимой вещью, то оно не может распорядиться ею. Иное решение может весьма затруднить оборот.
53. Если обращение взыскания на заложенное движимое имущество осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), стороны могут установить срок, в течение которого со дня, указанного в п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге, должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества. Если соглашением залогодателя с залогодержателем такой срок не установлен, реализация заложенного движимого имущества должна быть осуществлена в разумный срок.
Довольно интересным оказался вопрос, связанный с последствиями пропуска этого срока. Например, возможна такая ситуация: залогодержатель, имея возможность реализовать предмет залога, не делает этого, например, потому, что желает, чтобы на сумму долга "набежали" проценты и неустойка; при этом стоимость предмета залога позволит покрыть и эти требования залогодержателя.
Возможны два варианта решения этой проблемы. Первый заключается в придании такому срока пресекательного характера и установлении правила о том, что истечение срока вообще прекращает распорядительные возможности залогодержателя. Другой вариант мягче: он основан на идее о том, что этот срок не является пресекательным; нереализация предмета залога в установленный срок является основанием для возмещения убытков, причиненных залогодателю.
В п. 30 комментируемого Постановления была занята вторая позиция. Пленум ВАС РФ разъяснил, что при пропуске залогодержателем срока, в течение которого со дня, определенного п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге, должна быть осуществлена реализация заложенного движимого имущества (п. 8 ст. 28.1 Закона о залоге), он не утрачивает права на реализацию заложенного движимого имущества способом, указанным им в уведомлении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке.
При реализации предмета залога по истечении срока для реализации залогодатель вправе требовать от залогодержателя возмещения убытков, вызванных необращением взыскания в установленный законом срок. Такие убытки могут быть выражены, в частности, (а) в разнице между вырученной от реализации предмета залога суммой и суммой, которая могла быть выручена при реализации предмета залога в надлежащий срок, а также (б) в процентах, неустойке, убытках, начисленных залогодержателем после истечения срока для реализации и удержанных им из суммы, вырученной при реализации предмета залога <1>.
--------------------------------
<1> Эта правовая позиция распространяется также и на внесудебное обращение взыскания на предмет ипотеки (см. абз. 3 п. 30: "Настоящий пункт распространяется и на случаи, когда в соглашении о внесудебном обращении взыскания на предмет ипотеки стороны определили срок, в течение которого со дня направления залогодателю уведомления о торгах либо уведомления о приобретении заложенного имущества залогодержателем для себя или третьего лица, должна быть осуществлена реализация заложенного недвижимого имущества (пункт 1 статьи 6 ГК РФ)").
Следует обратить внимание на идею о том, что суммы процентов, неустойки и пр., начисленные после истечения срока для реализации предмета залога, не могут быть получены залогодержателем из стоимости предмета залога. Эта идея является своеобразной реакцией на отсутствие в отечественном правопорядке иска залогодателя, стремящегося как можно скорее удовлетворить кредитора из стоимости предмета залога, об обращении взыскания на предмет залога.
54. При реализации заложенного движимого имущества с публичных торгов на основании решения суда судебный пристав-исполнитель, а при его реализации с торгов, проводимых при обращении взыскания на такое имущество без обращения в суд (во внесудебном порядке), - залогодержатель обязаны направить не позднее чем за 10 дней до даты проведения торгов залогодателю и должнику по основному обязательству извещение с указанием даты, времени и места проведения торгов.
При этом сохраняется возможность получения отсрочки обращения взыскания на предмет залога. При удовлетворении требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества на основании решения суда суд при наличии уважительных причин у залогодателя по просьбе залогодателя вправе отсрочить продажу указанного имущества с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. При определении срока, на который предоставляется отсрочка реализации заложенного движимого имущества, суд учитывает также, что сумма требований залогодержателя, подлежащих удовлетворению из стоимости заложенного движимого имущества на момент истечения отсрочки, не должна превышать стоимость заложенного движимого имущества по оценке, указанной в договоре о залоге. Отсрочка не допускается, если она может повлечь за собой существенное увеличение риска утраты или гибели, риск значительного снижения цены предмета залога по сравнению с начальной продажной ценой предмета залога или существенное ухудшение финансового положения залогодержателя (п. 7 ст. 28.1 Закона о залоге).
В случае, если заложенное имущество продается с публичных торгов, начальная продажная цена определяется судом (п. 10 ст. 28.1 Закона о залоге). Очевидно, что в данном случае суд будет руководствоваться залоговой стоимостью, указываемой в договоре о залоге. В случае же залога в силу закона такого ориентира нет и суд, видимо, все же должен руководствоваться ориентировочной рыночной стоимостью предмета залога, доказывание которой входит в предмет процессуальной деятельности сторон <1>.
--------------------------------
<1> По крайней мере на это нижестоящие суды ориентировал Президиум ВАС РФ в информационном письме от 15 января 1998 г. N 26 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге" (п. 6 Обзора).
55. В договоре о залоге, предусматривающем право залогодержателя на удовлетворение требований за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке), или в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке могут быть указаны начальная продажная цена заложенного движимого имущества (цена реализации по договору комиссии) либо порядок ее определения.
К сожалению, непонятно, почему законодатель отказался от принципа обязательного указания залоговой стоимости предмета залога, который вытекает из ст. 339 ГК РФ.
56. Если при реализации заложенного движимого имущества без обращения в суд (во внесудебном порядке) федеральным законом предусмотрено обязательное привлечение оценщика, начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, устанавливается равной 80% рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика, если иное не предусмотрено соглашением сторон об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке (абз. 3 п. 10 ст. 28.1 Закона о залоге).
На практике возник вопрос: можно ли соглашением сторон начальную продажную цену установить менее 80% от оценочной стоимости? Формально закон позволяет делать это.
Между тем в комментируемом Постановлении на этот вопрос содержится отрицательный ответ. Пленум ВАС РФ в абз. 2 п. 39 Постановления разъяснил, что "исходя из смысла данной нормы, а также учитывая, что случаи обязательного привлечения оценщика означают ограничение свободы договора участников соглашения о внесудебном порядке обращения взыскания на заложенное имущество в части согласования условия о продажной цене (начальной продажной цене) реализации предмета залога, в указанном соглашении начальная продажная цена заложенного движимого имущества, с которой начинаются торги, не может устанавливаться в размере меньшем, чем восемьдесят процентов от рыночной стоимости такого имущества, определенной в отчете оценщика". В противном случае возможно смещение баланса интересов сторон договора о залоге в пользу залогодержателя. Например, начальная продажная цена устанавливается в размере 20% от рыночной стоимости. На первые и повторные торги никто не явился. Залогодержатель оставляет себе вещь с залоговым дисконтом (составляющим 25% к начальной цене продажи), который считается не от рыночной стоимости вещи, а от ее начальной продажной цены, т.е. от 20% рыночной стоимости. При этом требование кредитора к должнику уменьшится именно на эту сумму. Вряд ли подобную ситуацию следует признать допустимой.
57. Привлечение оценщика при реализации заложенного движимого имущества, обращение взыскания на которое осуществляется без обращения в суд (во внесудебном порядке), обязательно при реализации: 1) ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, за исключением инвестиционных паев открытых и интервальных паевых инвестиционных фондов, а также случаев обращения взыскания на векселя путем прямого истребования исполнения по векселям в порядке, установленном Федеральным законом от 11 марта 1997 г. N 48-ФЗ "О переводном и простом векселе"; 2) имущественных прав, за исключением дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах; 3) драгоценных металлов и драгоценных камней, изделий из них, а также лома таких изделий; 4) коллекционных денежных знаков в рублях и в иностранной валюте; 5) предметов, имеющих историческую или художественную ценность; 6) вещи, стоимость которой по договору о залоге превышает 500 тыс. руб.
Весьма туманным является выражение законодателя относительно "дебиторской задолженности, не реализуемой на торгах". Означает ли это, что при продаже такого рода прав не требуется заключение оценщика?
Как представляется, оценщик необходим в двух случаях: 1) в случае продажи заложенной вещи без проведения торгов и 2) в случае оставления залогодержателем заложенной вещи себе в собственность (либо продажи ее третьему лицу). Во всех других случаях по общему правилу (иное может быть установлено законом) в оценщике нет необходимости, так как надлежащим образом организованные и проведенные торги являются лучшим способом определения действительной стоимости имущества. Этот вывод следует и из комментируемого Постановления (п. 37 и 40).
Случай с "дебиторской задолженностью, не реализуемой на торгах", как раз таков: с одной стороны, раз нет торгов, то должен быть оценщик. С другой стороны, законодатель вроде бы дает понять, что оценка не нужна <1>.
--------------------------------
<1> Возможно, это связано с тем, что дебиторская задолженность - это денежные требования, поэтому их можно не оценивать. Но ведь это совершенно не так, "текущая" цена денежного требования зависит от множества факторов: начиная от платежеспособности должника и заканчивая отдаленностью срока, в который должник должен заплатить деньги, от даты продажи этого права.
В связи с этим Пленум ВАС разъяснил, что в случае, если дебиторская задолженность реализуется без проведения торгов, оценка все же является обязательной (абз. 2 п. 40 комментируемого Постановления).
58. Закон о залоге весьма подробно регулирует основания и последствия объявления торгов несостоявшимися. При реализации заложенного движимого имущества с торгов (не важно, публичных или открытых) организатор торгов объявляет их несостоявшимися в случаях, если: 1) в торгах приняли участие менее чем два покупателя; 2) на торгах не осуществлено увеличение начальной продажной цены заложенного движимого имущества <1>; 3) лицо, выигравшее торги, не внесло покупную цену в установленный срок. Торги должны быть объявлены несостоявшимися не позднее чем на следующий день после дня, когда имело место какое-либо из указанных обстоятельств.
--------------------------------
<1> Что весьма сомнительно.
В течение 10 дней после объявления торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное движимое имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.
Если соглашение о приобретении имущества залогодержателем не заключено, не позднее чем через месяц после даты проведения первых торгов проводятся повторные торги. Начальная продажная цена заложенного движимого имущества на повторных торгах, если их проведение вызвано отсутствием участников на первоначальных торгах либо неповышением начальной продажной цены, снижается на 15%. При реализации заложенного движимого имущества с открытых торгов соглашением сторон может быть предусмотрен порядок снижения цены в случае, если повторные торги были объявлены несостоявшимися по тем же причинам.
При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме до 10% ниже, чем начальная продажная цена на повторных торгах, если более высокая оценка не установлена соглашением сторон. Таким образом, теоретически мыслимы ситуации, в которых залогодержатель приобретает возможность оставить себе в собственность предмет залога со скидкой в 25% по отношению к залоговой (не рыночной!) стоимости предмета залога.
При применении положений залогового законодательства возник вопрос относительно судьбы вознаграждения организатора торгов при признании их несостоявшимися. В соответствии с абз. 2 п. 35 комментируемого Постановления вне зависимости от того, воспользовался ли залогодержатель правами, предусмотренными абз. 2 и 4 п. 13 ст. 28.1 Закона о залоге, вознаграждение организатора торгов, действовавшего от имени и за счет залогодержателя, и расходы по организации и проведению торгов в полном объеме выплачиваются за счет залогодержателя.
59. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается. Залогодержатель считается воспользовавшимся указанным правом, если в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися направит в письменной форме организатору торгов и залогодателю или, если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке, организатору торгов, залогодателю и судебному приставу-исполнителю заявление об оставлении имущества за собой. Если к моменту оставления залогодержателем заложенного движимого имущества за собой ему неизвестно место нахождения залогодателя, уведомление передается лицу или органу, на которые законом возложены учет и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, или, если федеральным законом не предусматриваются учет и (или) регистрация залогов данного вида движимого имущества, нотариусу по последнему известному залогодержателю месту нахождения или месту жительства залогодателя.
Право собственности на предмет залога, оставленный за собой залогодержателем, переходит к нему в момент передачи ему предмета залога или, если предмет залога к моменту направления залогодержателем организатору торгов заявления об оставлении заложенного движимого имущества за собой находится у залогодержателя, в момент направления указанного заявления, если законом не установлен иной момент возникновения права собственности на данный вид движимого имущества (п. 33 комментируемого Постановления).
В случае, если предметом залога являются имущественные права, данные права переходят к залогодержателю в момент направления организатору торгов заявления об оставлении имущественных прав за собой при условии, что федеральным законом не установлен иной момент перехода прав на данный вид имущества.
60. Достаточно фрагментарно в Законе о залоге (ст. 28.2) урегулирована ситуация продажи предмета залога при посредстве комиссионера, хотя, скорее всего, именно этот способ реализации предмета залога должен был бы пользоваться наибольшей популярностью. В соответствии с названной статьей Закона о залоге договор комиссии может быть заключен в целях реализации заложенного движимого имущества, за счет которого удовлетворяются требования залогодержателя без обращения в суд (во внесудебном порядке). В этом случае комитентом является залогодержатель. Комиссионер может быть определен в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке. Если в соглашении об обращении взыскания на заложенное движимое имущество во внесудебном порядке комиссионер не определен, он назначается залогодержателем самостоятельно.
Прежде всего необходимо разобраться, по какой процедуре комиссионер имеет право продавать предмет залога, переданный ему залогодержателем.
С одной стороны, законодатель прямо не указывает, что комиссионер может продавать имущество напрямую третьему лицу. С другой стороны, отсутствует и норма о том, что комиссионер должен проводить торги и продавать имущество только используя эту процедуру.
Исходя из позиции Пленума ВАС РФ, по общему правилу (т.е. установленному в п. 2 ст. 28.1 Закона о залоге) комиссионер может продавать заложенное имущество только с торгов. Это связано с тем, что продажа имущества без торгов допустима лишь в случае, если залогодатель и залогодержатель являются субъектами предпринимательской деятельности, на которые могут быть возложены соответствующие риски. Если стороной договора залога является гражданин или некоммерческая организация, то единственной процедурой реализации предмета залога могут быть частные торги (открытые или закрытые) или биржевые торги.
Эта позиция выражена в абз. 2 п. 31 комментируемого Постановления.
61. В соответствии с п. 2 ст. 28.2 Закона о залоге цена реализации заложенного движимого имущества по договору комиссии устанавливается равной указанной в отчете оценщика рыночной стоимости имущества.
Не вполне ясно, как следует поступить, если комиссионеру не удается реализовать заложенное имущество по цене, установленной в отчете оценщика. В данном случае, по всей видимости, имеет смысл воспользоваться по аналогии положениями ст. 28.1 Закона о залоге, предусматривающими последствия невозможности продажи имущества на повторных торгах. Правда, нигде в Законе не указан срок, в течение которого комиссионер должен осуществить продажу заложенного имущества.
62. Особый режим реализации предмета залога установлен в п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге. Он заключается в следующем. В договоре о залоге, заключенном между юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями <1> в обеспечение связанных с предпринимательской деятельностью обязательств и предусматривающем внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество, либо в соглашении о внесудебном порядке обращения взыскания на имущество, переданное в залог по такому договору, стороны вправе предусмотреть следующие положения: 1) предмет залога поступает в собственность залогодержателя; 2) залогодержатель продает предмет залога третьему лицу без проведения торгов, в том числе посредством продажи заложенного движимого имущества по договору комиссии, заключенному между залогодержателем и комиссионером, с удержанием из вырученных денег суммы обеспеченного его залогом обязательства.
--------------------------------
<1> Означает ли это, что индивидуальный предприниматель должен быть непременным участником договора о залоге? Можно ли включать такую оговорку в договор о залоге, заключаемый между двумя юридическими лицами? В комментируемом Постановлении содержится уточнение этого правила: цитируя эту норму закона, высшая судебная инстанция употребляет союз и/или, что снимает проблему (абз. 3 п. 31).
Увы, правила Закона о данных способах обращения взыскания еще более краткие, чем правила о продаже через комиссионера. Так, в соответствии с п. 4 ст. 28.1 Закона о залоге при обращении взыскания на заложенное движимое имущество посредством поступления в собственность залогодержателя либо продажи третьему лицу заложенное движимое имущество поступает в собственность залогодержателя или продается залогодержателем третьему лицу по цене, равной его рыночной стоимости. Результаты проведения оценки заложенного движимого имущества могут быть обжалованы заинтересованными лицами в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. Непонятен сам механизм реализации права на оставление вещи: должна ли эта вещь находиться во владении залогодержателя; в какой момент должна быть осуществлена оценка рыночной стоимости вещи; что делать, если рыночная стоимость вещи существенно изменилась к моменту обращения взыскания; каков механизм продажи заложенного имущества третьему лицу и т.д.
Ответы на часть этих вопросов есть в комментируемом Постановлении.
Во-первых, Пленум ВАС РФ разъяснил, что комиссионная продажа предмета залога в рамках п. 3 ст. 28.1 Закона о залоге отличается от общей комиссионной продажи тем, что в последнем случае комиссионер продает имущество только на торгах, а в первом - без проведения торгов (абз. 3 п. 31 Постановления).
Во-вторых, ВАС РФ признал, что прямая продажа третьему лицу (самим залогодержателем либо его комиссионером) и оставление вещи в собственность возможны, только если залогодержатель владеет заложенной движимой вещью (абз. 1 п. 33 Постановления). Если же залогодержатель, заключая договор с покупателем, не сообщил ему, что он не владеет заложенным имуществом, то такая сделка, разумеется, не является недействительной. Приобретатель вправе требовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков. При неисполнении обязанности передать вещь покупателю он вправе отказаться от исполнения договора в одностороннем порядке (ст. 463 ГК РФ) (абз. 2 п. 33 Постановления).
В-третьих, комиссионер либо залогодержатель должны продать вещь только по той цене, которая соответствует рыночной оценке предмета залога (предл. 2 абз. 3 п. 31 Постановления). Если залогодержатель заявляет об оставлении вещи в собственность, она также поступает к нему по рыночной цене.
И, наконец, в-четвертых, в случае, когда комиссионер совершил сделку купли-продажи имущества третьему лицу без проведения торгов по цене, превышающей минимальную цену продажи комиссионером предмета залога, по смыслу п. 5 ст. 28.1 Закона о залоге причитающееся комиссионеру вознаграждение, включая дополнительную выгоду (ч. 2 ст. 992 ГК РФ), в размере, превышающем 3% от цены реализации заложенного движимого имущества, не подлежит возмещению за счет стоимости предмета залога и выплачивается за счет залогодержателя.
63. Некоторую особенность имеет продажа по правилам п. 5 ст. 28.1 Закона о залоге такой ценной бумаги, как вексель.
Известная проблема оборота векселей заключается в том, что при принудительной продаже векселя невозможно выполнить требования вексельного законодательства о непрерывном ряде индоссаментов как обстоятельстве, легитимирующем векселедержателя (или, иными словами, уполномочивающем его на получение платежа). Это объясняется тем, что должник - предшествующий векселедержатель вряд ли добровольно учинит индоссамент; каких-то механизмов понудить его сделать это ни в процессуальном законодательстве, ни в вексельном праве нет.
В сфере публичных торгов эта проблема была решена в совместном Постановлении Пленумов Высших Судов от 4 декабря 2000 г. N 33/14, в п. 10 которого содержалось следующее разъяснение: "При переходе прав по векселю... при принудительной продаже векселя с публичных торгов векселедержатель, заявляющий требования по векселю, должен представить соответствующие доказательства перехода этих прав. В указанных случаях отсутствие на векселе отметки в форме индоссамента о переходе прав само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования векселедержателя по векселю при условии, что им будут представлены доказательства того, что вексель перешел к нему на законных основаниях".
В чем-то схожая позиция сформулирована в комментируемом Постановлении для случаев продажи векселя, взыскание на который было обращено во внесудебном порядке (п. 41).
Залогодержатель векселя, заложенного по договору о залоге, содержащему условие о внесудебном порядке обращения взыскания, вправе реализовать предмет залога способами, предусмотренными Законом о залоге (п. 2 и 3 ст. 28.1). В случае если лицом, в пользу которого был совершен последний индоссамент на заложенном векселе, является залогодатель, то лицо, приобретшее вексель в результате реализации предмета залога (поступления векселя в собственность, приобретения по договору купли-продажи, в том числе заключенному по результатам открытых торгов), для осуществления прав, удостоверенных векселем, должно представить надлежащие доказательства обращения взыскания на заложенный вексель (например, договор о залоге векселя с совершенной на нем исполнительной надписью нотариуса), а также подтверждение перехода прав на вексель в порядке реализации предмета залога.
64. Недвижимое имущество, на которое было обращено взыскание по иску залогодержателя либо во внесудебном порядке, реализуется способами, которые указаны в п. 3 ст. 55 Закона об ипотеке. Это соответственно (а) продажа имущества на публичных торгах и (б) приобретение имущества для себя (по сути - оставление в собственность залогодержателя, lex comissoria) либо для третьих лиц с зачетом покупной цены.
В Законе об ипотеке содержится следующее ограничение применения lex comissoria в отношении недвижимости: оставление в собственность залогодержателя недопустимо, если предметом ипотеки является земельный участок. Возникает следующий вопрос: если одновременно заложено и здание, и земельный участок под ним, возможно ли применение lex comissoria в такой ситуации?
Положительный ответ на этот вопрос в значительной степени ограничил бы применение lex comissoria в российском праве. Так, сферами его применения остались бы ипотека зданий, сопровождаемая залогом права аренды земельного участка под зданием <1>, а также ипотека здания, земельный участок под которым вообще не оформлен либо находится на таком праве, которое нельзя заложить (например, праве постоянного бессрочного пользования). Однако вряд ли именно это входило в намерения законодателя, который стремился в значительном числе случаев упростить процедуру реализации предмета залога.
--------------------------------
<1> Причем, скорее всего, только такой арендой, которая не подлежит регистрации. Ведь если аренда зарегистрирована, то она закладывается по правилам Закона об ипотеке, стало быть, обсуждаемое ограничение распространяется и на этот случай.
По всей видимости, именно исходя из такого подразумеваемого намерения законодателя Пленум ВАС дал, напротив, узкое толкование этого ограничения lex comissoria. Так, в абз. 3 п. 28 комментируемого Постановления высказана следующая правовая позиция: "При толковании подпункта 2 пункта 3 статьи 55 Закона об ипотеке судам следует учитывать, что указанное в нем ограничение в выборе способа реализации предмета ипотеки не распространяется на ипотеку земельных участков (права аренды земельных участков), на которых расположены здания и сооружения, передаваемые в ипотеку тому же залогодержателю".
Как мне представляется, это разъяснение идеологически очень близко к правовой позиции, выраженной в п. 12 Постановления (об ипотеке зданий, ипотека земельных участков под которыми не допускается в силу запрета закона). И в п. 12, и в абз. 3 п. 28 Постановления реализована довольно простая мысль, которая заключается в следующем. При наличии разных правовых режимов ипотеки здания и ипотеки земельного участка приоритет имеет правовой резким ипотеки здания. Так, возможность ипотеки здания преодолевает запрет на ипотеку земельного участка (права аренды земельного участка) в случаях, которые указаны в п. 12 Постановления; правовой режим ипотеки здания (возможность lex comissoria) преодолевает общий запрет lex comissoria в отношении земельных участков. Вполне может быть, что эта идея, сформулированная в абстрактной форме, поможет решить и иные проблемы соблюдения принципа единства судьбы здания и участка под ним, о которых судебная практика пока еще не знает.
65. Самой сложной проблемой, с которой столкнулась практика в сфере реализации предмета ипотеки, взыскание на который было обращено во внесудебном порядке, - это проблема государственной регистрации перехода права собственности от залогодателя к приобретателю предмета залога (к победителю открытых или закрытых торгов, к лицу, для которого залогодержатель приобрел предмет залога, к залогодержателю, заявившему об оставлении предмета залога за собой).
Сложность заключается в том, что по общему правилу, содержащемуся в п. 1 ст. 16 Закона о государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, для государственной регистрации перехода зарегистрированного права на недвижимую вещь необходима подача двух заявлений - от правообладателя и от приобретателя.
В случае с реализацией заложенного недвижимого имущества, взыскание на которое было обращено в судебном порядке, проблем не возникает - на этот случай есть норма последнего абзаца п. 1 ст. 16 вышеуказанного Закона, в соответствии с которой при регистрации перехода права собственности на такое имущество заявление залогодателя не требуется.
Однако в случае с внесудебным обращением взыскания ситуация значительно усложняется, ведь нет достоверного, публичного документа - судебного акта (который по сути своей призван заменить волеизъявление залогодателя на отчуждение заложенного имущества), наделяющего залогодержателя распорядительными возможностями в отношении вещи. Его функцию во внесудебном обращении выполняет одностороннее заявление кредитора об обращении взыскания, направляемое залогодателю. Но, на мой взгляд, вряд ли правильно с точки зрения стабильности оборота допускать, чтобы записи в ЕГРП вносились только на основании односторонним образом выраженной частной воли залогодержателя.
В комментируемом Постановлении описываемая проблема упоминается в абз. 2 и 3 п. 34. Во-первых, высшая судебная инстанция подчеркивает, что "залогодержатель приобретает право собственности на предмет залога, на который было обращено взыскание и который был приобретен залогодержателем для себя, в момент внесения в ЕГРП записи о переходе права собственности". При этом отказ регистратора в государственной регистрации, основанный на том, что заявление о государственной регистрации права было подано залогодержателем, а заявление правообладателя о регистрации перехода права собственности отсутствует, не соответствует закону.
Суд также подчеркивает, что согласно абз. 3 п. 1 ст. 17 Закона о государственной регистрации залогодержатель, обративший взыскание на предмет залога во внесудебном порядке и обращающийся с заявлением о государственной регистрации права собственности на предмет ипотеки, должен представить регистратору документы, подтверждающие факт правомерного обращения взыскания на заложенное имущество. К числу таких документов ВАС РФ отнес: (а) договор о залоге с совершенной на нем исполнительной надписью нотариуса, (б) уведомление правообладателя об обращении взыскания на заложенное имущество (п. 3 ст. 59 Закона об ипотеке), (в) направленное залогодателю заявление залогодержателя о приобретении заложенного недвижимого имущества для себя или третьих лиц, а также (г) доказательства, подтверждающие получение данных документов залогодателем.
Понятно, что сложности, к примеру, с учинением исполнительной надписи на договоре об ипотеке могут поставить крест на всей процедуре внесудебной реализации недвижимого имущества, но здесь имеет место общая проблема внесудебного обращения, о которой мы подробно писали выше, - отсутствие у действий кредитора по обращению взыскания критерия неопровержимости (или законной силы), который присущ судебному акту об обращении взыскания на предмет залога.
66. Для реализации недвижимости, взыскание на которую было обращено во внесудебном порядке, очень важно определить цену, по которой она осуществляется. Для торгов - это цена, которая сложилась в результате процедуры торгов; правила же о начальной цене на торгах (причем довольно развернутые) есть в ст. 59 Законе об ипотеке.
Для приобретения предмета ипотеки для третьих лиц либо оставления его в собственности залогодержателя действуют другие правила. Коль скоро эти способы реализации предмета залога не предполагают проведение торгов, то и продажа третьему лицу, и оставление в собственность залогодержателя не могут быть осуществлены по цене ниже той, которая была установлена оценщиком на момент обращения взыскания. Об этом речь идет в п. 3.1 ст. 55 Закона об ипотеке <1>.
--------------------------------
<1> Кстати, если цитировать Закон дословно, то в нем говорится о том, что реализация осуществляется "по цене, равной рыночной стоимости имущества". Это, видимо, всегда так для оставления предмета залога в собственности залогодержателя. Но ведь возможно, что при продаже предмета залога третьему лицу залогодержатель сможет выручить больше, чем та цена, которую определил оценщик. Вряд ли в намерение законодателя входило запретить это.
На то, что в заявлении об оставлении в собственности залогодержателя заложенного недвижимого имущества должна быть указана цена, по которой залогодержатель оставляет у себя заложенную вещь, обращается внимание в комментируемом Постановлении (абз. 4 п. 34).
67. Некоторую особенность внесудебный порядок обращения взыскания на предмет залога имеет в случае залога имущественных прав. Обращает на себя внимание то обстоятельство, что нормы Закона о залоге, регулирующие внесудебное обращение взыскания и последующую реализацию предмета залога, явно написаны применительно к залогу вещей. Это прежде всего связано с тем, что законодатель пользуется вещно-правовой терминологией (ср., например, "поступление в собственность предмета залога" и пр.). Возникает вопрос: а возможна ли эта конструкция (внесудебное обращение, соединенное с lex comissoria) в отношении имущественных прав?
На мой взгляд, для этого нет никаких запретов. Такое же мнение высказано в п. 36 комментируемого Постановления, причем в нем Пленум ВАС РФ несколько корректирует терминологию закона и ведет речь об оставлении за собой предмета залога (в Законе о залоге - поступление в собственность) - имущественного права. В этом случае имущественное право (требование) переходит к залогодержателю в момент получения залогодателем заявления залогодержателя о переводе на себя права требования (т.е. некоего аналога заявления об оставлении предмета залога - движимой вещи - в собственности залогодержателя) при условии, что ранее залогодержателем был соблюден порядок направления залогодателю уведомления о начале обращения взыскания на предмет залога (п. 3 ст. 24.1 Закона о залоге).
После получения залогодателем такого заявления происходит перемена лица в заложенном обязательстве, залогодержатель рассматривается в качестве цессионария по приобретенному им праву. Следовательно, согласно п. 3 ст. 382 ГК РФ должник в обязательстве, имущественное право (требование) по которому является предметом залога, должен быть письменно уведомлен залогодателем или залогодержателем о состоявшемся переходе права (требования) залогодателя к залогодержателю. Если должник не был письменно уведомлен о состоявшемся переходе прав кредитора к другому лицу, залогодержатель - новый кредитор несет риск вызванных этим неблагоприятных для него последствий. В таком случае исполнение обязательства первоначальному кредитору признается исполнением надлежащему кредитору.
68. Комментируемое Постановление отражает довольно сложные правовые позиции, связанные с последствием нарушения правил об оценке заложенного имущества (движимого, недвижимого, имущественных прав) при проведении процедуры реализации предмета залога.
Так, в случае, когда при реализации заложенной движимой или недвижимой вещи во внесудебном порядке без проведения торгов были нарушены правила об оценке предмета залога, заинтересованное лицо может предъявить иск о признании сделки по реализации заложенного имущества недействительной.
Такая сделка является оспоримой и признается судом недействительной, если будет доказано, что приобретатель заложенного имущества знал или должен был знать о том, что приобретаемое им имущество реализуется в качестве предмета залога с нарушением правил его оценки. Независимо от оспаривания сделки по реализации заложенного имущества залогодатель вправе предъявить залогодержателю требование о возмещении убытков, вызванных реализацией предмета залога с нарушением правил его оценки (п. 38 комментируемого Постановления).
Здесь следует обратить внимание на два обстоятельства. Во-первых, сделки по реализации, совершенные с нарушением правил об оценке предмета залога, являются оспоримыми, но не ничтожными. Это вытекает, кстати, из положений залоговых законов о том, что заинтересованное лицо вправе оспорить оценку.
Во-вторых, важно то, что сделка по реализации заложенного имущества может быть признана недействительной по мотиву нарушения правил об оценке только в том случае, если будет установлена недобросовестность приобретателя (приобретатель знал или должен был знать, что для определения цены продажи требуется отчет оценщика). По всей видимости, требования осмотрительного поведения, предъявляемые к лицам, приобретающим заложенное имущество, на которое взыскание было обращено во внесудебном порядке, должны быть выше, чем требования к обычным покупателям. Так, к примеру, установив, что продавец является залогодержателем, обратившим взыскание во внесудебном порядке, покупатель, видимо, должен требовать предъявления отчета оценщика о стоимости продаваемого имущества. Но и этого, видимо, недостаточно. Если отчет оценщика будет содержать цену, которая существенно отклоняется от установившейся средней рыночной цены аналогичного имущества, покупатель, знающий о том, что он покупает имущество, бывшее в залоге, также не может рассматриваться в качестве добросовестного.