!!Экзамен зачет 2023 год / Зеккель Секундарные права

--------------------------------

<32> Из них это понятие перешло в диссертации некоторых моих слушателей: Marckwald, Condictio indebiti bei Zahlung in Unkenntnis der Aufrechnungsbefugnis, 1901; Burdorff, Rechtliche Natur des obligatorischen Vorkaufs- und Wiederkaufsrechts, 1902; Abraham, Geltendmachung der Aufrechnung und anderer Eingriffsrechte in der Vollstreckungsinstanz, 1902.

Права захвата и права вмешательства образуют две никогда не пересекающиеся сферы <33>. Тот факт, что права на присвоение подпадают то под категорию прав захвата, то под категорию прав вмешательства, просто свидетельствует об их различной природе. Осуществление права на присвоение, лежащего в основе права охоты, не приводит к вмешательству в чужую собственность. Однако такое вмешательство, пожалуй, происходит при осуществлении права владельца на изъятие присоединенной им вещи (отделение от главной вещи), права собственника срезать нависшие над его участком ветки дерева, принадлежащего соседу, права вмешательства, содержащегося в праве на снятие оборудования, что ведет к приобретению чужой собственности <34>.

--------------------------------

<33> Тем самым это деление приобретает определенное системное преимущество перед первоначально предложенной классификацией на правосоздающие и т.д. права.

<34> Сюда относится, пожалуй, также право кредитора в отношении заложенных ему, остающихся в собственности залогодателя вещей; кредитор получает (впрочем, как и акцептант при получении каждой традиционной оферты) "наличествующую возможность приобрести собственность" (Колер).

Нет необходимости дробить права захвата на дальнейшие подвиды. Напротив, права на вмешательство не являются однородными. Существуют:

1) предоставляющие исключительное преимущество права вмешательства, безболезненное осуществление которых направлено только к невыгоде чужой, но в пользу собственной правовой сферы обладателя права на вмешательство. Следовательно, самостоятельное, без согласия законного представителя, осуществление таких прав даже ограниченно дееспособному лицу дозволено как "волеизъявление, посредством которого он... приобретает исключительно правовое преимущество". Например, расторжение беспроцентного договора займа, уменьшение исполнения, оспаривание отчуждения, вещного обременения, одностороннего обязательственного правоотношения, в котором истец является должником;

2) ухудшающие правовое положение права вмешательства, осуществление которых приносит в жертву объем собственной управомоченности, направлено только к невыгоде собственной, но в пользу чужой правовой сферы. Например, отказ от необремененного завещанного имущества, отказ третьего лица от прав из договора в пользу этого лица, оспаривание дарения одаряемым, одностороннее прекращение вещных обременений лицом, в пользу которого они были установлены, отказ от права собственности на земельный участок;

3) предоставляющие преимущество и влекущие ухудшение в правовом положении права вмешательства, осуществление которых оказывает влияние на обе правовые сферы, собственную и чужую, в пользу и к невыгоде, приводит для обеих сторон как к потере права относительно другой правовой сферы, так и к возникновению обязанности. Например, зачет встречных однородных требований, расторжение брака (которое лишает истца его права господства в отношении супруга-ответчика, освобождает его от права господства супруга-ответчика, и наоборот), оспаривание двусторонних обязательственных правоотношений;

4) нейтральные права вмешательства, осуществление которых совершенно не затрагивает собственную правовую сферу <35> и не влечет, таким образом, ни преимущества, ни ухудшения. Например, право третьего лица на определение <36>, также, пожалуй, принадлежащее иному призванному к наследованию следующим по очереди лицу право, на предъявление иска об оспаривании против недостойного наследника.

--------------------------------

<35> Не учитывая, конечно, прекращение права, необходимым образом связанное с осуществлением прав вмешательства и не приносящее ни пользу, ни вред.

<36> Применительно к осуществлению которого следует применять по аналогии § 107 BGB.

Сложный вопрос об объекте секундарного права будет рассмотрен мной ниже. Средством осуществления секундарного права является волеизъявление; об объекте волеизъявления также нельзя вести речь там, где волеизъявление требует принятия; адресат не является объектом. Только если волеизъявление должно принять форму физического акта (как при присвоении), то не волеизъявление, а физический акт имеет своим объектом предмет физического воздействия. Рассмотрев эффект осуществления секундарного права, предметом секундарного права следует признать подлежащее (пре)образованию правоотношение или скорее его объект (или соответственно носитель) <37>. Обязанный, во всяком случае, не противопоставляется обладателю секундарного права. Некорректным является упоминание в законе об обязанном лице при осуществлении преимущественного права, так как в таком случае следовало бы повсеместно признать существующей обязанность под отлагательным условием, где будущее осуществление секундарного права создает право требования, например, в случае порождающего право требования отказа от договора.

--------------------------------

<37> Еще формирующееся учение о противоположной стороне при правообразовании (например, правопреемство в статусе такой противоположной стороны см. § 406 BGB) рассматривается далее очень кратко. Права захвата не имеют противоположной стороны; в отношении прав на вмешательство противоположной стороной является носитель (пре)образуемого чужого правоотношения.

Использование секундарного права заключается в его осуществлении посредством совершения сделки. Использование и осуществляемое распоряжение здесь совпадают.

Отрицался тот факт, что секундарные права вообще являются субъективными частными правами. Так, еще Протоколы не усматривали право в праве на оспаривание, несмотря на то, что оно в законе названо правом <38>. Подобное отрицание возможно либо в случае установления исчерпывающей полноты общепринятых классификаций частных прав, либо в случае появления такого определения частного права, в котором останется место только для прав господства. Традиционное же определение частного права не является столь узким, и его сужение не рекомендуется, несмотря на коренные различия прав господства и секундарных прав.

--------------------------------

<38> Некоторые вместо права говорят о возможности, возможности отмены и т.д.

В отношении некоторых прав спорным является вопрос о том, возможно ли их подвести под ту категорию прав, которые мы называем секундарными.

1. Цительман в праве на право видит право юридической возможности. Выше уже был выдвинут тезис о принадлежности прав на права <39> к правам господства (правам дозволенности или правам долженствования). Под понятие секундарного права не подпадает также и право на право господства, например, право залога права требования, потому что оно осуществляется не путем совершения односторонней сделки.

--------------------------------

<39> По крайней мере прав на права господства; права на секундарные права однородны секундарным правам (Mitgestaltungsrechte).

2. Гельвиг причисляет к секундарным правам окончательные возражения в значении гражданского права, предполагая, что приостановленное прежде право требования прекращается посредством судебного или внесудебного осуществления права на отказ от исполнения обязательств, которое, однако, имеет при этом в качестве предпосылки требование управомоченного. Возражение стало бы, таким образом, по аналогии с правом на оспаривание правом на прекращение прав требования (притязаний). Хотя BGB несколько раз в формулировках ошибочно склоняется в пользу теории прекращения, из остального содержания закона вытекает, что реализованному гражданско-правовому возражению не придается сила прекращения (ср. в особенности такие положения закона, как § 1169 BGB). Судебное либо внесудебное удовлетворение представленного возражения оставляет все без изменений, поскольку существование и осуществимость права требования остаются в силе; реализация возражения прекращает действие только единичного акта претензии.

3. Виндшайд объединяет право распоряжения с некоторыми секундарными правами под одноименным видовым понятием. Для того чтобы показать, что необходимо разделять, с одной стороны, секундарное право, с другой стороны, право распоряжения и смежные с ним права, достаточно раскрыть только один аспект. Право распоряжения, т.е. право распоряжаться от собственного имени своим или чужим правом, и право представительства, т.е. право посредством совершения сделки от чужого имени вызвать выгодные или невыгодные изменения в чужой правовой сфере, осуществляются необязательно посредством одностороннего волеизъявления. Если супруг в силу своего права распоряжения на потребляемые вещи в составе приданого от своего имени отчуждает эти вещи третьему лицу, то для этой цели необходим вещный договор и только он, а не комбинация договора и односторонней сделки.

К другим существующим правам субъекта принадлежащие ему секундарные права отчасти не имеют никакого отношения, отчасти и зачастую находятся в более близком отношении, а именно в отношении зависимости. Секундарные права являются либо самостоятельными, либо несамостоятельными.

Самостоятельные секундарные права являются либо первичными образованиями <40>, либо остатком <41> материала ранее существовавших собственных прав (прав господства или секундарных прав) <42>.

--------------------------------

<40> Например, право преимущественной покупки.

<41> То есть производными образованиями. Следовательно, используемое здесь деление не совпадает с ранее приведенным.

<42> Эта группа образована самостоятельными правами на возврат, к которой также могло бы быть отнесено право на отказ от договора в его рекуператорной функции, напротив, не относится право на оспаривание в отношении распорядительных сделок и исполненных обязательственных сделок, ср. ниже.

Несамостоятельные секундарные права связаны с другими правами или пассивным статусом (обязанностью, обременением). Связь может быть более или менее тесной. Секундарное право может быть составной частью или простым присоединением, принадлежностью <43> другого правоотношения. Самая тесная связь существует там, где секундарное право неотделимо от основного права, не может быть самостоятельно уступлено и самостоятельно прекращено посредством одного лишь отказа от него <44>. При иных типах связи <45> хотя от секундарного права можно отказаться независимо от основного права <46>, но при этом секундарное право зависимо от существования или по крайней мере от возникновения <47> основного отношения.

--------------------------------

<43> Так, например, право третьего лица на признание брака недействительным (ZPO, § 632, Abs. 1, S. 2) в контексте управомоченности или обязанности этого лица, зависящих от существования брака.

<44> Так обстоит с правом выбора в альтернативном обязательстве, правом на присвоение, содержащимся в ius tollendi.

<45> Право на зачет встречных требований, право на расторжение договора, право на оспаривание, где оно действует либераторно (по отношению к сделкам, устанавливающим обременение, и обязательственным сделкам), право на отказ от договора в его либераторной функции, право на расторжение брака.

<46> Право на зачет встречных требований посредством последующего pactum de non compensando.

<47> Право на оспаривание не возникает при ничтожности оспариваемого правоотношения (например, в отношении совершенной под принуждением сделки, противоречащей основам нравственности).

II

К учению о возникновении секундарных прав в данной работе могут быть представлены лишь некоторые соображения.

По отношению к самостоятельным секундарным правам, как мне кажется верным, следует исключить их возникновение вследствие недозволенного действия и по завещательному отказу в техническом смысле § 1939, 2174 BGB <48>. Оба фактических состава создают только права требования, следовательно, права господства. Так как секундарное право не является правом господства, то оно не может возникнуть самостоятельно в результате недозволенного действия или на основе завещательного отказа. Однако для так называемого обязательственного преимущественного права покупки неоднократно утверждается обратное, в явном противоречии с принципом дамнационного легата, если оценивать право преимущественной покупки с позиций теории секундарного права или теории оферты <49>. Ряд таких несамостоятельных секундарных прав, как право на расторжение брака вследствие виновности другого супруга в нарушении супружеских обязанностей, право на исключение участника общества, право на оспаривание вследствие заблуждения или угрозы, хотя и возникает по причине противоправного действия, но не в результате недозволенного действия в техническом смысле.

--------------------------------

<48> Определение о разделе имущества в конкурсном производстве в § 1515, Abs. 1, 3 BGB, которое порождает - впрочем, несамостоятельное - право принятия, не является завещательным отказом.

<49> Иначе, если бы теория купли-продажи под отлагательным условием была верной.

Также следует исключить в качестве основания возникновения истечение срока по крайней мере для секундарных прав BGB (и HGB). Возражение об истечении срока исковой давности не является исключением, поскольку оно не создает права вмешательства.

После этого среди частноправовых оснований возникновения остаются главным образом <50> юридическая сделка <51> и закон. Некоторые секундарные права по действующему праву могут возникать только на основании сделки <52>, некоторые возникают только ex lege <53>, другие - как на основании сделки, так и в силу закона <54>.

--------------------------------

<50> На основании недозволенного действия (см. выше), а также, по моему мнению, в силу судебного решения возникают только несамостоятельные секундарные права, например право принятия, согласно § 142, Abs. 1, HGB.

Я не принимаю здесь во внимание конститутивное (преобразовательное) судебное решение, заменяющее волеизъявление.

<51> Завещательный отказ лишь с учетом сказанного ранее.

<52> Например, право обратного выкупа.

<53> Например, права на оспаривание, право на расторжение брака, право на зачет встречных требований, права на односторонний отказ; также в большей степени сюда же относятся права на присвоение.

<54> Право на расторжение договора, право на отказ от договора, право на отмену, право преимущественной покупки и т.д.

Предоставление секундарного права посредством заключения сделки является либо распоряжением, либо аналогом обязательства <55>.

--------------------------------

<55> Последнее относится к обязательственному праву преимущественной покупки. Если это касается земельного участка, то сделка по предоставлению секундарного права требует соблюдения требований к форме согласно § 313 BGB.

На вопрос о том, возможно ли создание посредством сделки иных, отличных от предусмотренных законом <56> секундарных прав, другими словами, отсутствует ли закрытый перечень секундарных прав, подобный закрытой системе вещных прав, по-видимому, скорее следует ответить утвердительно, нежели отрицательно. Гораздо проще допустить появление новых видов частных секундарных прав в области обязательственного права; допустимыми могли бы стать право преимущественного найма, право преимущественной аренды, право на преимущественное оказание услуг.

--------------------------------

<56> В § 515 BGB, кажется, должно быть предусмотрено право на обратный и преимущественный обмен.

В целом правовое образование, определенно сходное с секундарным правом, может быть создано в тех случаях, когда сделки содержат дополнения в виде условий. Посредством включения простого потестативного условия может быть приобретено, например, право приобретения и возврата. С приобретением права на присвоение сходно отчуждение имущества под тем отлагательным условием, что приобретатель в последующем заявит о своем желании приобрести право собственности. Сходно, но никоим образом не идентично <57>. Ибо <58> выполнение условия, даже если оно заключается в волеизъявлении, здесь так же незначительно, как при обычной сделке или ином конститутивном составе, но играет оно здесь лишь роль пускового механизма. Собственность, если остановиться на вышеприведенном примере, переходит не в силу установленного в качестве условия одностороннего заявления о приобретении, а в силу ранее заключенного договора об отчуждении имущества. Таким образом, право ожидания (das Anwartschaftsrecht) при отлагательном условии сделки не является (осуществимым путем совершения односторонней сделки) секундарным правом; также право ожидания не осуществляется и не исчерпывается выполнением условия, а превращается в полное право.

--------------------------------

<57> В этом между тем проявляется отличие секундарного права от правомочия на приобретение по Эннекцерусу. Под последнее понятие подпадает также право приобрести при наступлении условия другое право ipso iure.

<58> Вопроса об обратной силе я не касаюсь.

Создание секундарных прав путем совершения сделки может быть предоставлено свободному усмотрению сторон либо быть вынужденным в силу обязательства <59>.

--------------------------------

<59> Завещательный отказ в форме преимущественного права покупки, устанавливаемого на основании договора между наследником и получателем отказа; другой пример в § 1612, Abs. 1, S. 2, BGB.

Некоторые несамостоятельные секундарные права возникают одновременно с тем же самым фактическим составом и в силу того же самого фактического состава, который приводит к возникновению права, составной частью которого эти секундарные права являются <60>; другие возникают одновременно с тем же самым составом, но не на основании того же самого состава <61>; наконец, остальные - ни одновременно с тем же самым, ни посредством того же самого состава.

--------------------------------

<60> Например, право выбора и альтернативное обязательство на основании договора, завещательный отказ или возложение наследодателем обязанностей на случай смерти; одностороннее право на отказ и право, от которого отказываются; facultas alternativa кредитора в праве требования возмещения вреда и само право требования.

<61> Например, права на оспаривание.

<62> Например, право на расторжение брака, право на ликвидацию общества.

III

Для того чтобы предложить общепринятые тезисы в отношении передаваемости и перехода секундарных прав, придется еще поломать голову над теорией; в частности, немалые трудности возникают в отношении права на оспаривание.

Относительно просто решается вопрос о возможности передачи прав в порядке наследования. Невозможность наследования секундарных прав - это исключение, но очень часто встречающееся исключение <63>; возможность наследования - это правило <64>.

--------------------------------

<63> Не могут быть переданы по наследству, например, право на оспаривание брака, оспаривание брачного происхождения, под сомнением обязательственное преимущественное право покупки, права на восстановление брачного и родительского имущественных прав, право дарителя на отмену дарения без учета двух исключений, право разведенного супруга, невиновного в разрушении брака, на отмену дарения, право пережившего супруга на оставление за собой совместного имущества согласно § 1502, Abs. 1, BGB.

<64> Оно действует, например, в отношении общего права оспаривания сделок, предусмотренного законом права обратной покупки, принадлежащего сонаследнику права преимущественной покупки, прав на присвоение имущества, права на зачет встречных требований, права на отказ от наследства, принадлежащего наследнику и лицу, в пользу которого совершен завещательный отказ, права из оферты, если оно соответствует воле сторон, права на расторжение договора.

Из допущения универсального правопреемства не следует допустимость сингулярного правопреемства.

Правда, BGB содержит следующее положение: "Правила о передаче прав требования соответственно применяются к передаче иных прав, если законом не предусмотрено иное". А закон для секундарных прав как таковых не предписывает ничего иного. Таким образом, передача секундарных прав, в особенности уступка путем заключения договора в свободной форме, принципиально возможна, а именно даже в тех случаях, когда, как в случае с правом обратного выкупа, осуществление права вмешательства создает обязанность по передаче права собственности на земельный участок.

Однако для ряда секундарных прав возможность передачи исключена в силу однозначных предписаний закона <65>, применительно к другой группе прав невозможность передачи вытекает из их природы. Свойства самостоятельной передаваемости лишены все те секундарные права, которые связаны с другими правоотношениями в качестве составных частей или принадлежностей. Так, право выбора, право определения, право на расторжение договора, право третьего лица на отказ от прав из договора в пользу этого лица, право на уменьшение чрезмерного исполнения, право на отмену, к примеру, при обещании вознаграждения и предварительном договоре займа, могут переходить только одновременно с правом требования или долгом (обязательственным правоотношением) <66>, с которым они связаны. С другой стороны, несамостоятельные секундарные права необходимо следуют за основным правоотношением в случае, если последнее полностью переходит к сингулярному правопреемнику. Абсолютно непередаваемыми в силу их в высшей степени личного характера могли бы быть право дарителя на отмену дарения <67>, право разведенного супруга, невиновного в разрушении брака, на отмену дарения <68>, права на оспаривание личного семейного права, права на восстановление прав на семейное имущество.

--------------------------------

<65> Так, под сомнением устанавливаемое договором право преимущественной покупки, вещное и обязательственное; предусмотренное законом преимущественное право покупки, принадлежащее сонаследнику, как таковое.

<66> Путем заключения договора об уступке или, например, по § 571 BGB ex lege.

<67> Закон умалчивает.

<68> Закон умалчивает.

Непередаваемым или самостоятельно не передаваемым секундарным правам противопоставляются самостоятельно передаваемые <69>. Примерами последних являются возникающее в силу договора преимущественное право покупки, вещное (спорно) и обязательственное, передаваемое в силу особого соглашения сторон; право на обратный выкуп как таковое, если ему не противопоставляется pactum de non cedendo; право на отказ от договора при определенных обстоятельствах (см. ниже и далее: A, 1b, 2d).

--------------------------------

<69> Гельвиг учит, что права юридической возможности (= секундарные права) "ни в коем случае не могут передаваться самостоятельно (сами по себе)".

Применительно к одному специальному случаю, вызывающему интерес, возможность передачи следует непосредственно из закона. Вызывает сомнение преобразование завещательного отказа в отношении определенной вещи в завещательный отказ права на отделение, если наследодатель утратил право собственности вследствие соединения (смешения) вещи с другой в результате действий третьего лица, но сохранил право на отделение присоединенной вещи; таким образом, наследник обязан уступить ius tollendi получателю завещательного отказа, а тем самым и право на присвоение <70> и, судя по всему, должен иметь и возможность его уступить. О самостоятельной передаваемости секундарного права здесь речь не идет; право на присвоение переходит как составная часть совокупного права, которое охватывает права на отделение и на присвоение <71>.

--------------------------------

<70> Точнее, право на восстановление утраченного вещно-правового положения.

<71> Аналогичное должно быть справедливо, к примеру, для горного права.

Предлагаем более подробно исследовать право на отказ от договора и особенно право на оспаривание. Ограниченный объем настоящей работы вынуждает отложить более подробное обоснование представленных ниже избранных выводов до другого удобного случая.

A. Применительно к праву на расторжение договора различие выводов зависит от того, является ли договор односторонним или двусторонним и считается ли управомоченный на расторжение договора должник <72> уже исполнившим обязательство или еще нет.

--------------------------------

<72> Я не рассматриваю здесь детально право на отказ от договора, принадлежащее только кредитору.

1a. Если должник в одностороннем договоре (обещание дарения) оговорил свое право на отказ от договора и пока не исполнил обязательство, то право на отказ от договора является составной частью и передается не самостоятельно, а лишь посредством перевода долга, так как право на отказ от договора выполняет здесь только свою либераторную, а не рекуператорную функцию.

1b. Если должник в том же самом случае исполнил обязательство, то обязательственное правоотношение прекращается. Осуществление права на отказ от договора действует здесь не либераторно, а основываясь лишь на праве требования, а именно в пользу отказывающегося от договора. Остается непонятным вопрос о том, что должно быть здесь противопоставлено самостоятельной <73> уступке права на отказ от договора <74>.

--------------------------------

<73> Представление цессии будущего права требования на возврат полученного не потребует привлечения помощи и может быть использовано неоднократно.

<74> Другого мнения, по-видимому, Шольмейер, который в целом учит: "Право на расторжение договора связано с обязательственным правоотношением, с которым оно соотносится. Тот, кто вступает на место управомоченного на отказ лица в этом обязательственном правоотношении, имеет право на отказ". В нашем случае 1b обязательственное отношение прекращено.

2a. Двусторонний договор (купля-продажа) исполнен стороной, имеющей право на отказ от договора (например, продавцом), исполнение противоположной стороны (покупная цена) пока отсутствует. Так как противоположная сторона (покупатель) освобождается от своей обязанности в силу осуществления права на отказ от договора и (в пользу управомоченного на отказ от договора) вместо требования из договора (на покупную цену), подлежащего прекращению, должно быть создано требование на возврат полученного противоположной стороной (продаваемой вещи), то право на отказ от договора не может быть самостоятельным, но, пожалуй, может уступаться вместе с требованием из договора (на покупную цену) <75>.