Подлежит ли взысканию неустойка, обеспечивающая заключение основного договора?

Если обязательство заключить основной договор обеспечено в предварительном соглашении неустойкой, можно ли, кроме нее, взыскать и убытки, как это предусмотрено ст. 445 ГК РФ?

ФАС Северо-Западного округа в постановлении от 30 августа 2005 г. N А56-5519/04 отметил, что в ч. 5 ст. 429 ГК РФ указаны последствия несоблюдения условий предварительного договора. Законодательство предусматривает взыскание (в случае необоснованного уклонения стороны от заключения договора) не неустойки, как указано в предварительном соглашении, а убытков.

С таким выводом окружного суда согласиться нельзя. Предварительный договор порождает обязательство заключить основной договор в будущем. Согласно ст. 330 ГК РФ обязательство может быть обеспечено неустойкой. Взыскание убытков (при их доказанности) ни в коем случае не препятствует взысканию предусмотренной соглашением неустойки (ст. 394 ГК РФ). В противном случае придется согласиться с довольно странным выводом, что предварительный договор не порождает обязательства, а если и порождает, то какие-то особые, которые нельзя обеспечить неустойкой.

Возможно ли заключение основного договора обеспечить задатком?

Как следует из ст. 380 ГК РФ, внесение задатка подтверждает заключение договора и обеспечивает его исполнение. Исполнение предварительного соглашения направлено на возникновение в будущем основного договора. Практика в целом единодушно исходит из того, что обязательство заключить договор в будущем можно обеспечить посредством задатка. В случае отказа стороны от исполнения соглашения (заключения основного договора) она обязана вернуть другой стороне двойную сумму задатка (постановление ФАС Московского округа от 2 апреля 2003 г. N КГ-А40/1679-03, постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 21 января 2004 г. N Ф04/297-2312/А45-2004, постановление ФАС Северо-Западного округа от 18 марта 2004 г. N А56-19741/03, постановление ФАС Волго-Вятского округа от 11 ноября 2005 г. N А17-150/3-2005).

Очевидно, что сделанные судами в подобных случаях выводы о возможности применения норм ГК РФ о задатке в целях обеспечения обязательств по заключению основного договора ошибочны. Суды не учли, что согласно п. 1 ст. 380 ГК РФ, задаток выполняет обеспечительную функцию и может использоваться только в денежных обязательствах. Однако предварительный договор не порождает денежных обязательств.

Следовательно, в его рамках функции задатка, предусмотренные в ст. 380 ГК РФ, не могут быть реализованы. Указание на то, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного соглашения, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет, поскольку сам основной договор еще не заключен. На практике такая позиция подтверждается в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 17 июня 2004 г. N Ф04/3281-399/А67-2004.

В случаях признания предварительного договора, содержащего соглашение о задатке, незаключенным возникает вопрос о судьбе такого соглашения. Например, когда условие о задатке включено в текст самого предварительного договора, не содержащего существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор.

Так, давая правовую оценку соглашению о задатке, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что в соглашении отсутствует предмет. Согласно ст. 432 ГК РФ договор считается заключенным, если между сторонами в надлежащей форме достигнуто соглашение по всем его существенным условиям. Поскольку рассматриваемое в судебном заседании соглашение о задатке определяет условия о заключении в будущем договора аренды, то по своей правовой природе такое соглашение относится к предварительным договорам.

Суд установил, что в соглашении о задатке срок заключения договора аренды, размер арендной платы, сам предмет (конкретные площади) не оговорены, следовательно, сделка о задатке не является заключенной. В связи с этим у суда не имелось правовых оснований применять к отношениям сторон нормы права, определяющие отношения из данного обязательства. По этим причинам, указано в постановлении ФАС Западно-Сибирского округа от 20 июля 2004 г. N Ф04/5035-2004(А27-3030/11), уплаченная истцом сумма не может быть возвращена на основании положений обязательства о задатке.

Суд, приняв по сути верное решение, все же допустил смешение разных оснований. Закон (п. 2 ст. 380 ГК РФ) говорит о необходимости совершения сделки о задатке в письменной форме. Поскольку задаток оформляется в виде соглашения, такая сделка является договором.

В рассматриваемом случае акцессорное соглашение о задатке включено в текст самого предварительного соглашения и представляет собой конструкцию смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ). Отсутствие в тексте предварительного договора существенных условий, на которых должен быть заключен основной договор, является основанием для признания его незаключенным. Однако порок самого предварительного договора не влияет на соглашение о задатке. В связи с тем, что задаток не может обеспечить заключение основного договора, такое соглашение изначально не способно породить какие-либо правовые последствия.