Публицианов иск или владельческая защита?

Ю.К. Толстой справедливо указывает на то, что иск, предусмотренный п. 2 ст. 234 ГК РФ, является российским аналогом римского Публицианова иска, поскольку и тот, и другой иски основаны на фикции истечения приобретательной давности. Публицианов иск традиционно относится к средствам не посессорной, а петиторной защиты, то есть защиты субъективного права давностного владения, а правовое положение защищенного таким иском давностного владельца определяется в литературе римского права как относительно вещное право. Это, в свою очередь, определяет и сферу применения данного иска. Ульпиан констатировал: "Публицианов иск рассматривается как подобие иска о собственности, а не как подобие иска о владении", и "к Публицианову иску применяется все, что сказано о виндикации".

Однако в отечественной доктрине существует и противоположная точка зрения, согласно которой данный иск является разновидностью владельческой (посессорной) защиты, т.е. защиты владения как факта. Обоснование данного тезиса встречает серьезные трудности, поскольку предпосылкой посессорной защиты в классическом смысле этого понятия является любое владение безотносительно к наличию или отсутствию права на владение, т.е. в том числе даже приобретенное насильственно и самоуправно. Между тем очевидно, что положения ст. 234 ГК РФ гарантируют юридическую защиту лишь добросовестному владению имуществом как своим собственным, причем такая защита невозможна против собственника и иного титульного владельца.

У Публицианова иска и у виндикации один предмет требования, но различные основания. В первом случае основанием предъявления иска является давностное владение истца, во втором – право собственности. Поэтому отказ в удовлетворении одного из указанных исков не исключает последующего предъявления другого. При неудачном для истца исходе процесса по виндикации можно обратиться к Публицианову иску и попытаться доказать, что если истец и не собственник, что установлено в предыдущем процессе, то он по крайней мере может претендовать на статус давностного владельца. И наоборот - отказ в признании истца давностным владельцем не лишает его права на виндикацию, которая может быть успешной, если он сможет доказать свое право собственности. По этой причине невозможно согласиться с А.Н. Латыевым, который из соображений процессуальной экономии полагает возможным одновременное рассмотрение требований, основывающихся на п. 2 ст. 234 ГК РФ и ст. 301 ГК РФ, в рамках одного процесса, поскольку предмет доказывания по ним отличается незначительно. Однако истец не может являться одновременно и собственником, и давностным владельцем, поскольку одно исключает другое.

Именно взаимозаменяемость Публицианова иска и виндикации послужила в Средние века дополнительным аргументом в пользу предъявления собственником именно Публицианова, а не виндикационного иска. В комментариях глоссаторов к текстам римского права можно найти указание на то, что, предъявляя Публицианов иск, собственник ставит себя в заведомо выигрышное положение. Если он в состоянии доказать, что в основании приобретения им владения вещью лежала сделка, но не в силах доказать управомоченность отчуждателя, а ответчик, в свою очередь, является недобросовестным владельцем, то ответчик может избежать удовлетворения данного иска, лишь доказав, что истец на самом деле собственник, а не давностный владелец. Таким образом, предъявляя Публицианов иск, собственник перекладывает на плечи своего процессуального противника доказывание права собственности истца, связанное с процедурой probatio diabolica.