§ 20 Inst, de inutil. Stipulat. (3,19). «Sed et si quis sti-puletur alii, дгшт ejus interesset, placuit stipulationem valere».

1. 38 § 22 D. de V. 0. (45,1): «Si quis ergo stipulates fuerit, quum sua interesset ei dari, in ea erit causa, ut valeat stipulatio» ³).

1. 3. C. de inutil. stip. (VIII, 39): «....alteri, cujus juri subjectus non est, aliquid dari vel restitui, nisi sua intersit, nemo stipulari potest».

1. 9. C. de loc. (IV, 65): «Emtori quidein fundi necesse non est, stare colonum, cui prior dominus locavit, nisi ea lege emit. Verum si probetur aliquo pacto consensisse, ut in eadem conductione maneat, quamvis sine scripto, bonae fidei judicio ei, quod placuit, parere cogitur».

Из слов «valet stipulatio» «vires habet», а в особенности из «parere cogitur» вытекает, что промиссар получает по такому договору право иска об исполнении третьему лицу ¹).

-48-

Более спорным однако является вопрос, какого рода должен быть интерес промиссара в совершении исполнения третьему лицу.

Решение этого вопроса находится в неразрывной связи с ответом на вопрос о необходимом для действительности договоров вообще свойстве и характере интереса промиссара в их испонении. Вопрос этот, как известно, разделяет ученых по настоящее время на два лагеря и притом не только по отношению к римскому, но в одинаковой мере и по отношению к современному праву. Рассмотрение этого спора, на­сколько он относится к современному праву, будет задачею следующей главы. Что же касается римского права, то положение упомянутого спора заключается вкратце в следующем. Одна группа ученых ²), представляющая господствовавшее рань­ше мнение, требует существования для промиссара именно имущественного интереса в совершении исполнения третьему лицу, ссылаясь при этом, главным образом, на 1. 9 § 2. D. de statii. lib. (40,7) 1. 95 D. de V.O. (45,1) 1. 7 D. de praesc. verb. (19,5). Другое же мнение, высказанное впервые Гейером (прив. статьи), а в новейшее время защищаемое Виндшейдом (Pand. II § 251 прим. 3)³), и принятое также Моммзеном («Lehre vom Interesse¹» стр. 124 — 133), Циммерманном (прив. соч. стр. 51—58) и Кнаусом (прив. соч.

-49-

стр. 7—23), напротив, признает достаточным, по общему правилу, интерес и неимущественного характера, требуя имущественного интереса лишь для договоров, заключенных посредством стипуляции.

Но в каком бы смысле вопрос этот ни разрешался, одно, во всяком случае, несомненно и общепризнано: и по рим­скому праву третье лицо самостоятельного права из договора, заключенного в его пользу, но в интересе самого промиссара, не получает. Право приобретается самим промиссаром и последним переуступается третьему лицу на основании особого между ними договора ⁴).

Еще меньшее нарушение принципа: atteri nemo stipulari potest, по позднейшему римскому праву, по крайней мере, усматривалось в тех случаях, когда заключенная в соб­ственную пользу промиссара сделка юридически или фактически выгодно повлияла на интересы третьего лица, как, например, missio in bona одного из кредиторов или заключенное одним из корреальных должников с кредитором pactum de non petendo ¹).

Не касаясь подробностей всех изложенных случаев, как не относящихся прямо к занимающему нас предмету, переходим к рассмотрению тех мест из римских источников, в которых, в виде исключения из общего принципа о недействительности договоров, заключенных как в пользу,

-50-

так и в интересе третьих лиц, содержится признание таких договоров действительными.

Первое из этих исключений установлено конституциею Имп. Диоклетиана и Максимиана от 290 г., относясь к тому случаю, когда одно лицо дарует другому вещь под условием передачи ее по истечении определенного времени третьему лицу. При этом по соображениям справедливости (benigna juris interpretatione) третьему, согласно воле и намерению дарителя (juxta donatoris doluntatrai), дается самостоятельный иск к первоначально одаренному. Конституция эта помещена в l. 3 C. de donat (VIII, 55) и след. содержания:

«Quoties donatio ita conficitur, ut post tempus id, quod donatum est, alii restituatur, veteris juris auctoritate rescriptum est, si is, in quern liberalitatis compendium conferebatur, stipulafus non sit, placiti fide non impleta, ei, qui liberalitatis auctor fuit, vel heredibus ejus condictitiae actionis persecutionem competere. Sed quum postea benigna juris interpretatione divi principes ei, qui stipulatus non sit, ntilem aetionem juxta do-natoris voluntatem competere admiserint, actio, quae sorori tuae, si in rebus humanis ageret, competebat, tibi accommodabitur».

И так конституция эта является лишь воспроизведением подобного же постановления, существовавшего уже раньше.

В виду этого нельзя не согласиться с Кнаусом (прив. соч. стр. 30), по мнению которого следует видеть в заимствованных у юристов Помпония и Марцелла, живших при Антонине Кротком, 1. 4 D. de donat (39,5) ²) и 1. 50 pr. D. de leg. II (31) ³) признание иска третьего лицу. Но истинный

-51-

смысл приведенной конституции по настоящее время является весьма спорным между учеными, причем спор этот относится, главным образом, к вопросам, с одной стороны, о содержании права третьего лица, а с другой стороны о характере его. Что касается, прежде всего, содержания права третьего лица в данном случае, то, между тем как господствующее ныне мнение ¹) видит в нем право именно на выдачу себе самой вещи, другие ²), напротив, полагают, что третье лицо получает право требовать поворота дара по неисполнению условий и предположения его, еще другие ³), наконец, держась среднего между этими ннениями направления, предоставляют третьему право требовать как исполнения дарения, так и возвращения дара. Но в пользу первого, господствующего мнения говорит уже одно то обстоятельство, что иск дается третьему лицу «juxta donatoris voluntatem», согласно желанию дарителя. Желание же последнего, очевидно, состоит в том, чтобы третье лицо получало дар, как таковой. Не менее спорным является также характер права третьего лица. Тогда как господствующее мнение ⁴) признает иск третьего лица

-52-

самостоятельным, принадлежащий ему в силу самого дарения и прямо выраженной воли дарителя, другими писателями ⁵), на­против, в виду обозначения этого иска actio utilis, самостоя­тельность его оспаривается. Несостоятельность этого взгляда доказана Унгером, Циммерманном и Кнаусом. Признание иска самостоятельным вовсе не противоречит также название его utilis actio, так как названия этого он заслу­живает не потому, что он основывается на фикции о цессии третьему лицу иска дарителя или, как полагает Бер (прив. статьи в Jahrb. стр. 147 и в Urtheile стр. 78) на фикции о мандате, а в виду того предположения, будто бы третье лицо само является промиссаром, которому первоначально одаренный прямо и непосредственно обещал передачу или выдачу дара. Не соответствуя, следовательно, строгим принципам права, иск поэтому, совершенно основательно, называется производным иском, но, тем не менее, имеет, в виду такой фикции, все последствия, обыкновенно сопряженные с самостоятель­ным иском ⁶).

Что же касается основания признания за третьим лицом самостоятельного права, то Унгером указано на связь действительности этого случая, как договоров в пользу третьих

-53-

лиц вообще, с легатами. Тогда как последние являются одно­сторонними актами непосредственного доставления другому лицу права требования mortis causa, договоры в пользу третьих лиц представляют собою такой же акт, но двухсторонний и inter vivos. Подобно тому как наследник, принимая наследство, этим же принимает на себя обязанность уплаты легатов по воле наследодателя и дает легатарию самостоятельное право иска, одаренный, принимая дарение под условием, которым оно для него обставлено дарителем в пользу третьего лица, этим же доставляет последнему иск, самостоятельный и основывающийся непосредственно на воле и намерении дарителя.

Вторым, допущенным римским правом исключением из принципа недействительности договоров в пользу треть­их лиц, является тот случай, когда залогодержатель, прода­вая заложенную вещь другому лицу, при этом выговаривает залогодателю право выкупа. Залогодатель, будучи третьим лицом ¹) по отношению к договору, между залогодержателем и покупщиком вещи состоявшемуся, все-таки получает в силу этого договора самостоятельное право иска вещи с покупщика.

Ulpianus (libro XXXVIII ad Edictum), 1. 13 pr. D. de pign. act. (13, 7):

«Si, quum venderet creditor pignus, convenerit inter ip-

-54-

sum et emtorem, ut, si solvent debitor pecuniam pretii emto-ri, liceret ei recipere rem suam, scripsit Julianus, et est rescriptum, ob bane conventionem pignoraticiis actionibus te-neri creditorem, ut debitor! mandet ex vendito actionem adver-sus emtorem; sed et ipse debitor aut vindicare rem poterit, aut in factum actione adversus emtorem agere».

Marcianus (libro singular! ad formulam hypothecariam) 1. 7 D. de distr. pign. (20, 5):

«Si creditor pignus vel hypothecam vendiderit hoc pacto, ut liceat sibi reddere pecuniam et pignus recuperare, an, si paratus sit debitor reddere pecuniam, consequi id possit? Et Julianus libro undecimo Digestorum scribit, recte quidem distraetum esse pignus, coterum agi posse cum creditore, ut, si quas actiones habeat, eas cedat debitor; sed quod Julianus scribit in pignore, idem et circa hypothecam est. § 1. Illud incipiendum est, an liceat debitor, si hypotheca venierit, pecunia solula earn recuperare? Et si quidem ita venierit, ut, si intra cerium tempus a debitore pecunia soluta fuerit, emtio rescindatur, intra illud tempus pecunia soluta recipit hypothe­cam;....».

И здесь самостоятельность иска третьего лица, залогода­теля к покупщику оспаривалась ²), но в настоящее время об­щепризнана ³). Основанием допущени Ульпианом, Марцианом

-55-

и Юлианом в данном случае отступления от общего правила, что ex alieno pacto не дается иск, является то двойственное положение залогодержателя, в силу которого он при продаже заклада должен иметь в виду не только свой интерес, но вместе с тем и интерес залогодателя ¹). In factum же на­зывается иск этот потому, что он основывается на факте заключения договора между залогодержателем и покупщиком, по отношению к которому залогодатель является третьим лицом. Но договору придается такое же юридическое последствие, как будто бы залогодатель сам заключил его с покупщиком. Следовательно, и здесь допускается фикция о заключении договора самим третьим лицом.

По общему правилу римского права лицо, дающее приданое и желающее обеспечить возврат его третьему лицу, должно привлечь последнего к участию в самом заключении договора ²). В противном случае ни оно, ни третье лицо не получают из такого уговора никакого права, так как он считается ничтожным ³). Из этого правила конституциею имп. Диоклетиана и Максимилиана от 294 года сделано исключение для восходящих. Если они дают приданое своим дочерям или внучкам, выговаривая им или их детям при этом право обратного получения приданого, то такой уговор считается действительным.

-56-

1. 7. С. de pact, convent. (V, 14): «Pater pro filia dotem datain genero, eaprius in matrimonio defuncta, nepotibus pactus restitui, licet his actionem quaerere nonpotuit, tarnen utilis eis ex aequitate accommodabitur actio ⁴).

Хотя и здесь говорится об actio utilis, но название это объясняется тою же фикциею, как при дарении под условием выдачи вещи другому лицу, и, следовательно, не дает основания отказать этому иску в самостоятельности ⁵). Основанием этого

-57-

исключения является то существующее между восходящими и нис­ходящими родственниками близкое отношение, которое оправдывает отступление от строго эгоистического начала: alteri nemo stipulari potest. Но во всяком случае лицо, которое выговаривает возвращение приданого не себе, а третьему лицу, должно быть восходящим родственником последнего и по­этому неверно распространить это исключение на все вообще случаи назначения приданого ¹).

Тем что в данном случае договор является действительным в виду близкого родственного отношения между промиссаром и третьим лицом, этот случай, по справедливому замечанию Кнауса (прив. место стр. 27 и 28), близко подходит к следующему.

По классическому римскому праву, как известно, дого­вор, заключенный наследодателем в пользу наследника, был ничтожным ²) за исключением того случая, когда обещалось одновременно наследодателю и наследнику такое право, кото­рое, как напр., личный сервитут, по общему правилу не под­лежало преемственному переходу. При этом наследник получил право самостоятельное, но не производное от наследодателя ³). Затем Юстиниан конституциею от 528 года объявил действительным обещание, данное наследодателю в пользу его наследника, но подлежащее исполнению лишь после

-58-

его смерти ⁴). Так как обещание: post mortem tuain dari, хотя оно дается самому наследодателю, в практическом результате своем близко сходится с обещанием: heredi dari, то отмена конституциею 531 года недействительности и этого обещания была лишь последовательным проведением мысли, которая руководила Юстинианом при первом отступлении от удержавшегося до него начала древнеримского права. Закон этот, содержащийся в l. un С. ut act. et ab. hered. etc. (IV, 11), гласит следующим образом: «Quum et stipulationes.... et alios contractus post mortem composites antiquitas quidem respuebat, nos autem pro communi homiuum utilitate recepimus, consentaneum erat, etiam illam regulara, qua vetustas utebatur, more humano emendare. Ab heredibus enim ineipere actiones.... veteres non concedebant contemplatione stipulationum ceterarunique causarum post mortem conceptarura. Sed nobis necesse est, ne prioris vitii materiam relinquamus, et ipsam regulam de medio tollere, ut liceat et ab heredibus.... incipere actiones et obligationes, ne propter nimiam subtilitatem verborum latitude voluntatis contrahentium impediatur». В данном случае самостоятельность иска наследника вытекает из буквального смысла закона и не может подлежать и не подлежало оспариванию ⁵).

-59-

Кроме приведенных общепризнанных случаев отступления римского права от принципа: alter nemo stipulari potest, некоторыми писателями к ним причисляются еще следующие три, а именно: 1) когда одно лицо отдает чужую вещь другому в ссуду или поклажу под условием возвращения ее собствен­нику. В последнем случае собственник, хотя и не участво­вал в договоре, по мнению большинства писателей ¹), получает право выкупа вещи от ссудо- или поклажедержателя.

Мнение это основывается на следующей конститиции Имп. Диоклетиана и Максимиана от 293—304 гг.

1. 8 0. ad ехhib. (III, 42): «Si res tuas commodavit aut deposuit is, cujus in precibus meministi, adversus tenentem ad exhibendum vel vindicatione uti potes. Quod si pactus sit, ut tibi restituantur, si quidem ei, qui deposuit, successisti jure hereditario, deposit actione uti non prohiberis. Si vero nec civili nec honorario jure ad te hereditas ejus pertinet, intelhgis, nullam te ex hujusmodi pacto, contra quern supplicas, actionem stricto jure habere; utilis autem tibi propter aequitatis rationem dabitur deposit actio».

Но нельзя не согласиться с мнением Унгера (прив. соч. стр. 46—51), который в данном случае не видит договора в пользу третьего лица, так как лицо, отдающее чужую вещь

-60-

в поклажу или ссуду с условием возвращения вещи собствен­нику и с уговором о праве последнего требовать такого возвращения, действует при этом прежде всего в своем собственном интересе для освобождения себя от ответственности перед собственником.

Вторым из вышеупомянутых случаев является тот, когда одно лицо отдает другому вещь под условием передачи ее третьему лицу. Юрист Юлиан (libro III Dig.) предостав­ляет такому лицу самостоятельное право иска.

1. 6 § 2. D de neg. gest. (3,5): «Si quis pecuniam vel aliani quandam rem ad me perterendam acceperit, quia meum negotium gessit, negotiorum gestorum mihi actio adversus eum competit».

Против отнесения данного случая к договорам в пользу третьих лиц восстают в особенности Унгер (прив. соч. стр. 46 прим. 55) и Гарейс (прив. соч. стр. 130). Последний в частности признает лицо, получившее вещь, лишь представителем третьего, которому оно должно передать ее. Неясности такого взгляда Гарейса, по которому выходит, что лицо, получившее вещь, след. должник, является представителем лица, которому оно должно выдать ее, т. е. кредитора, указана совершенно основательно, Виншейдом (Pand. II § 316 прим. 7-ое). По мнению Унгера, разделяемому и Руштратом (в Jahrb. f. d. Dogmatik стр. 219 и след.), приведенный случай относится не к договорам в пользу третьих лиц, а к negotiorum gestio, так как право третьего, т. е. того, ко­торому следует выдать вещь, основывается не на обещании, данном лицу, отдавшему вещь, а на условною принятии последней другим лицом. Но нельзя не согласиться с возражением Виндшейда, что на том же основании можно было бы отка-

-61-

зать дарению с условием передачи дара третьему лицу или даче приданого с условием возвращения его дочери или внучке в признании их настоящими договорами в пользу третьих лиц.

Тоже следует заметить и относительно того случая, когда лицо, управляющее имуществом или делами другого, прини­маете обещание в пользу хозяина и тот чрез это приобретает самостоятельное право. Такой случай рассматривается, между прочим, Ульпианом (libro XXVII ad Edictum) в 1. 5 § 9 D. de pec. constituta (13,5):

«Si actori municipum, vel tutori pupilli, vel curatori furiosi, vel adolescentis ita constituatur: municipibus solvi, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti, utilitatis gratia puto dandam muni­cipibus, vel pupillo, vel furioso, vel adolescenti utilem actionem» ¹).

Унгер (прив. соч. стр. 6 прим. 6) и Гарейс (прив. соч. стр. 35 прим. и стр. 136) отрицают принадлежность этого случая к договорам в пользу третьих лиц, видя в нем представительство. Виншейдом (Pand II § 316 прим. 11) и Кнаусом (прив. место стр. 28 и 29), совершенно основа­тельно, указывается на невозможность признания промиссара представителем хозяина, так как последнему дается не pacti, а лишь doli exceptio, стало быть, он может сослаться не на договор промиссара, а на одностороннее волеизъявление его.

В таком ограниченном числе случаев римским правом признана действительность договоров в пользу третьих лиц и допущено отступление от принципа: alteri nemo stipulari potest. Переходим теперь к краткому изложению мнений

-62-

представителей новейшей доктрины о возможности и допустимости договоров в пользу третьих лиц.