8. Смешанная (компромиссная) концепция

Данная квалификация исполнения состоит в разделении действий по исполнению на две или более группы исходя из характера совершаемых действий.

Наиболее распространенным здесь выступает мнение о том, что отдельные виды исполнения представляют собой сделку (одностороннюю или двустороннюю), а другие к сделкам относиться не могут. Бекленищева: только то исполнение, которое связано с осуществлением определенного распорядительного действия или предоставления, на основании которого непосредственно осуществляется переход определенной имущественной ценности (вещи, имущественного права, результата работ) из имущественной сферы одного лица в имущественную сферу другого, а результатом такого перехода является то, что имущественная сфера одного лица соответственно уменьшается, а другого - увеличивается.

Недостатком этой концепции, выступает то обстоятельство, что она опирается на волевые действия двух сторон при исполнении обязательства, но отрицает наличие волеизъявления при исполнении обязательств, не связанных с передачей "имущественной ценности"..

9. Исполнение - двусторонняя сделка,

не являющаяся договором

Достаточно редкая концепция, которая относит исполнение к двусторонней сделке, не являющейся, однако, договором, представлена в современной российской цивилистике В.В. Бердниковым и Н.В. Козловой.

Концепция исполнения как двусторонней сделки, не являющейся при этом договором, весьма оригинальна, ибо российская классификация юридических фактов такой вид сделки отчетливо не выделяла.

Эта концепция перекликается в некоторых аспектах с воззрениями М.И. Брагинского. Фундаментальная работа по договорному праву в российской цивилистике содержит обоснование необходимости разграничения двух юридических феноменов "договор" и "соглашение". "Объемы обоих понятий - "договор" и "соглашение" - не всегда совпадают. Если договор - это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор" <1>. Далее автор допускает, на наш взгляд, некоторую девиацию от только что высказанного суждения, полагая, что сделка, совершенная в виде соглашения, может быть только договором <2>. Но затем обосновывает весьма интересное для исследуемого нами вопроса положение. С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких случаях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или ПРЕКРАТИТЬ (курсив наш. - С.С.) существо правоотношения, но не создать новое" <3>. Допустимо, наверное, предположить, что приведенный нами фрагмент, в том числе с учетом контекста, сам по себе может быть истолкован различным образом. Но в нем можно увидеть аргументацию в пользу наличия упомянутых нами двух феноменов в гражданском праве: "соглашения" и "договора". Причем если последний достаточно подробно урегулирован по отмеченным М.И. Брагинским вопросам, то первый ("соглашение") в известной степени отграничивается от "договора" и предназначается лишь для изменения, дополнения и прекращения базового правоотношения. Следовательно, можно увидеть как бы два волеизъявления: первое - которое порождает базовое правоотношение, и второе - которое не способно создать новое базовое правоотношение, а предназначено для иных целей. Мы далеки от мысли о том, что М.И. Брагинский считает исполнение сделкой или договором, ибо, как указывалось выше, он склонен рассматривать его в качестве юридического поступка. Однако для нас важно другое - обоснование наличия двух видов соглашения, которые являются двусторонними сделками: договора и соглашения. При этом основанием их разграничения выступает их назначение. Одна сделка (договор) предназначена для возникновения (установления) базового правоотношения, а другая сделка - для его модификации, в том числе для уничтожения, т.е. прекращения.

Близко к последнему предположению стоит и концепция, предусматривающая существование двусторонних сделок, не являющихся договорами.

Восприятие этой теории на практике, с одной стороны, может разрешить ряд затруднений (см. выше), связанных с квалификацией исполнения в качестве договора, но, с другой стороны, способно породить и ряд вопросов. Например, необходимо будет определить, какие нормы гражданского права о договорах следует применять к двусторонней сделке, не являющейся договором, а какие для этого непригодны.

Исполнение обязательства выражается в волеизъявлении должника и кредитора, имеющих одну цель - прекращение обязательства. Поэтому исполнение имеет все черты двусторонней сделки. Российское гражданское законодательство и по большей части доктрина традиционно относят к договорам именно обязательственные договоры. Научные разработки и законодательство направлены именно на объяснение договора как обязательственной сделки. Нормы законодательства о договоре во многом не находят своего применения к исполнению, если считать его договором.

Различие обязательственно-правового договора и двусторонней сделки по исполнению (ремиссионной сделки) целесообразно провести по той причине, что исполнение как договор имеет качественно иное содержание, чем любое обязательство. Вставая на гносеологическую (познавательную) точку зрения, можно сказать, что исполнение представляет собой "голое волеизъявление" сторон. Содержательная часть исполнения определяется не действиями по исполнению, а условиями обязательства, например положениями договора. Этот вывод можно проиллюстрировать на основе подхода распознавания, если взять исследуемые явления (обязательственный договор и исполнение) в качестве объектов наблюдателя. Сторонний наблюдатель распознает смысл договора, ознакомившись с его содержанием. Однако тот же сторонний наблюдатель с достоверностью не может распознать смысл действий по исполнению, сколь бы пристально он ни вглядывался в происходящее. В самом деле, если мне покажут текст какого-либо надлежаще заключенного договора, я пойму его смысл, т.е. распознаю его содержание. Точно так же, если я услышу, как заключается устный договор, то и здесь способность к распознаванию имеет место.

Если же я увижу, что некто передает другому лицу что-либо, то смысл этой передачи для меня, как правило, будет непонятен (конечно, наблюдательный и смышленый индивид может догадаться, порой с крайне высокой степенью вероятности, о смысле происходящего, но это будет именно догадкой, что для научного обоснования, как правило, не годится). Допустим, один субъект передает другому деньги. Что я могу сказать об этом? Здесь можно увидеть лишь волеизъявление сторон: один передает деньги, другой принимает. Оба согласны на это, коль скоро нет принуждения, обмана или заблуждения. Но почему, на каких условиях, с какой целью совершается передача, остается нераспознаваемым. Возможно, эти действия связаны с возвратом займа, может быть это платеж по купле-продаже, а может, предоставление займа, может, это дарение, но, может, и отступное и т.д.

Даже в любом абстрактном договоре, например "обязуюсь уплатить столько-то", виден смысл: один субъект принял на себя обязательство уплатить другому. Цель здесь не видна, но смысл этого юридического акта понятен, распознаваем. Когда же один субъект делает что-то для другого (передает объект, выполняет работу, оказывает услугу), смысл этих действий в отрыве от обязательства, во исполнение которого действие совершается, часто совершенно затушевывается <1>.

Отличие обязательственного договора от двусторонней сделки по исполнению обязательства, которое препятствует их отождествлению, заключается также в том, что последняя не является основанием возникновения каких-либо обязательств и, следовательно, их исполнения. Этим она отличается от обязательственного договора, поскольку последний даже в том случае, если он заключается и исполняется одномоментно, тем не менее позволяет обнаружить в свете так называемой юридической секунды первоначальное возникновение обязательства и затем, через эту самую "юридическую секунду", прекращение обязательства надлежащим исполнением. Весьма искусственные конструкции вещного договора, который выполняется фактическими действиями, связанными с договором <2>, мы в этом аспекте видим достаточно спорными. Несмотря на значительное число аргументов, приводимых в крупнейшей современной монографии по вещному договору в поддержку этой концепции, ее дискуссионность нам кажется весьма вероятной.

Упрощенная модель отчуждения вещи по немецкому праву выглядит так: обязательственный договор (например, договор купли-продажи) + вещный договор (опосредует волеизъявление о передаче права собственности) + передача вещи (реальный акт) <1>.

Л.Ю. Василевская рассматривает, в частности, ситуацию, при которой вещный договор заключен, но передачи вещи еще не состоялось. Если вещный договор, следуемый за обязательственным договором, не совпадает с самой передачей вещи и при этом приобретатель вещи имеет притязание к отчуждателю из этого вещного договора, то не чем иным, как обязательственным правом требования, как будто бы обосновать это притязание невозможно. Согласно описываемой Л.Ю. Василевской немецкой концепции перехода права собственности по договору требуется наличие вещной сделки, которая составляется из двух элементов необходимого юридического состава: вещного договора и передачи вещи (вещный договор + передача) <2>. Следовательно, когда стороны вслед за обязательственным договором заключают вещный договор, но самой передачи вещи не происходит, приобретатель еще не является собственником, однако имеет некоторое притязание к отчуждателю. Каково же основание притязания к последнему? Видимо, вещный договор, но он не порождает обязательств, ибо является вещным, а не обязательственным, однако, как указывает автор, этот вещный договор должен быть выполнен посредством совершения фактических действий. Если эти фактические действия должны быть совершены, т.е. продавец обязан к их совершению, то это не что иное, как обязательство. В результате мы видим противоречие в данной конструкции. Конечно, можно было бы попытаться объяснить эту ситуацию тем, что притязание возникает из обязательственного договора (однако если он не действителен, опереться на него не удастся), но тогда оказывается не вполне понятной роль вещного договора - если приобретатель может притязать и добиваться передачи ему обещанной вещи на основании обязательственного договора, то зачем "выполнять фактическими действиями" вещный договор? Если бы признать за вещным договором саму передачу отчуждателем вещи и ее принятие приобретателем, тогда конструкция вещного договора станет менее противоречивой, однако в немецком праве этого не делается, а передача рассматривается как юридической поступок, хотя при этом наличие воли сторон все равно требуется. В результате и сама Л.Ю. Василевская усматривает здесь противоречие <3>. Конечно, можно попытаться опереться на то обстоятельство, что вещный договор переносит право собственности и продавец-несобственник передает вещь покупателю-собственнику, но и эта передача всего лишь исполнение обязательства, она не может рассматриваться в отрыве от обязательства, оказавшись сугубо и исключительно в сфере вещных отношений.

Дифференциация обязательственного договора и двусторонней сделки по его исполнению обнаруживается также в том, что обязательственный гражданско-правовой договор предназначен для возникновения обязательственных прав и соответствующих обязанностей и может быть заключен как основной договор, т.е. для его заключения не требуется наличия какого-либо обязательства между сторонами, которое предшествовало бы ему. Двусторонняя сделка по исполнению обязательства всегда и при любых обстоятельствах может быть совершена только при наличии какого-нибудь обязательства, подлежащего исполнению. Иными словами, как уже указывалось, это как бы сделка "второго уровня", "второго эшелона", ибо она всегда совершается во исполнение обязательства, и последнее предшествует или почти совпадает по времени со сделкой по исполнению.

Изложенное позволяет предложить следующий подход теоретического построения модели исполнения обязательства: сделка по исполнению обязательств является особой правопрекращающей (ремиссионной) двусторонней вторичной сделкой, обнимающей собой волеизъявление сторон, направленное на исполнение обязательства, последняя не порождает никаких новых прав и обязанностей сторон по отношению друг к другу (т.е. не создает требования и долга), и ее правовым эффектом является получение права на объект (для случаев, когда обязательство предусматривает передачу или создание прав) и прекращение обязательства исполнением.

Данная сделка предназначена для разрешения уже имеющегося относительного правоотношения сторон, возникшего из первичной сделки (сделки первого уровня). Результат исполнения обязательства юридически направлен на относительную и абсолютную сферу правоотношений: в первой он проявляется в прекращении обязательства и распространяется на стороны обязательственного правоотношения; во второй он распространяется на всех третьих лиц, поскольку приводит к получению права и влечет состояние присвоенности (потребленности) имущественного блага.

В вопросе разграничения исполнения как договора и исполнения как двусторонней сделки, не являющейся договором, необходимо отметить, что признание исполнения договором позволит применять к нему все нормы о договоре, напротив, объявление исполнения двусторонней сделкой изымает исполнение из-под действия норм гражданского законодательства о договорах, но оставляет его в сфере действия правил об обязательствах и сделках вообще. Если экстраполировать нормы ГК РФ о понятии договора на исполнение как действия должника и кредитора (предложение исполнения и принятие исполнения), то обнаруживается, что не многие из них способны быть примененными практически к такому своеобразному договору. Весьма сложно, например, приспособить к исполнению-договору п. 2 - 5 ст. 421, п. 2 ст. 422, ст. 423 - 430 ГК РФ. Такое положение вещей, естественно, подталкивает к двум возможным и взаимно исключающим выводам: 1) либо нормы ГК РФ о понятии договора несовершенны и не учитывают такую разновидность договора, как исполнение обязательства; 2) либо эта двусторонняя сделка (исполнение обязательства) договором не является. Конечно, можно попытаться отыскать и компромиссную позицию: всякая двусторонняя сделка - договор, но исполнение обязательства - договор своеобразный, поэтому лишь отдельные нормы гражданского законодательства о понятии договора mutatis mutandis применимы к такому договору. Компромисс примиряет, но не ведет к истине. Поэтому, оставляя для себя возможным рассматривать и такой подход, мы попытаемся все же определиться по крайним позициям.

При рассмотрении проблемы отнесения исполнения обязательства к двусторонним сделкам, не являющимся договорами, некоторое значение имеет обоснование реального характера этой двусторонней сделки. В литературе обосновывается, что в основе современной классической теории гражданско-правового договора лежит синтез идеи консенсуального договора и идеи каузы договора, понимаемой как направленность соглашения на установление правовых последствий <1>. При анализе исполнения следует учитывать, что для достижения своей цели оно должно быть реальным и одного лишь согласия сторон (должника и кредитора) на прекращение обязательства недостаточно, чтобы признать за таким консенсусом черты исполнения. Сделка по исполнению, безусловно, включает согласие сторон, но требуются также и реальные действия по предложению исполнения и его принятию, что и влечет соответствующие правовые последствия. Стороны могут прекратить обязательство и простым соглашением (ст. 407 ГК РФ), однако такое их двустороннее волеизъявление без реального исполнения не может быть отнесено к исполнению обязательства (ст. 408 ГК РФ).

Несмотря на то что все приведенные взгляды на правовую природу исполнения имеют обозначенные нами недостатки, наиболее теоретически обоснованной и концептуально целостной по приведенным нами причинам можно все же считать концепцию, трактующую исполнение обязательства как двустороннюю сделку, не являющуюся договором.

Следовательно, можно признать, что исполнение обязательства является двусторонней сделкой особого рода, направленной исключительно на прекращение обязательства посредством доставления кредитору и принятия последним объекта гражданского права и mutatis mutandis прав на него (ремиссионная сделка).

Дополнительным же выводом нашего краткого исследования проблематики понятия и правовой природы исполнения может служить следующее замечание.

Если подводить исполнение под имеющееся регулирование известных гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), результат этого не может считаться позитивным. Оказывается, что действия по исполнению обязательства не вполне подходят ни под нормативное регулирование сделок, ни под нормативное регулирование договоров. Практические последствия этого весьма серьезны, и мы выявили их на практике. Все это ведет к неопределенности в правоотношениях, к различной судебной практике и в конечном счете к нарушению прав и законных интересов участников гражданского оборота, а далее к негативным последствиям в экономике, что напрямую затрагивает конкретные условия жизни значительного числа людей.

Если исполнение обязательства, наоборот, вывести из-под регулирования позитивным правом соответствующих гражданско-правовых институтов (сделок, договоров), то оно в значительной степени окажется в правовом вакууме, ибо специальных норм закона об исполнении обязательства явно недостает, чтобы урегулировать все возникающие на практике случаи (например, принуждение к исполнению и др.). Последствия в результате оказываются теми же, что и обозначенные в предыдущем абзаце.

Выход из создавшейся ситуации, вероятно, может быть многовариантным. Возможно развитие соответственно норм о договорах и сделках, с установлением специфического, особого регулирования для ремиссионных сделок по исполнению обязательства с учетом обозначенной нами концепции совпадения. Также нельзя отвергать и иного пути: развитие специального регулирования для действий по исполнению обязательства, которые не будут относиться к сделкам или договорам, но с необходимостью учитывать волевой характер действий по исполнению (с изъятиями в связи с концепцией совпадения).

С известной долей условности первый путь представляется все же более предпочтительным, ибо в исполнении обязательства видится больше общего со сделками, чем отличного от них.