Принципы правового регулирования непоименованного договора.

Основное правило – применение общих норм о сделках, обязательствах и договорах в автоматическом порядке и применение специальных норм о поименованных договорах только по аналогии закона.

Но не все так считают!

М.И. Брагинский полагает, что к непоименованным договорам необходимо применять прежде всего нормы о сходном типе поименованных договоров, и только при их отсутствии – общие нормы, регулирующие гражданско-правовые договоры и обязательства.

По мнению О.Ю. Скворцова, к отношениям, вытекающим из непоименованных договоров, применяются в первую очередь те условия, которые сформулировали сами стороны; в случае отсутствия таких условий – нормы ГК РФ, регулирующие сходные договорные типы; и только в последнюю очередь – общие нормы обязательственного права.

+ О.С. Иоффе, который отмечал, что “когда формируется не противоречащее закону, но и не предусмотренное им договорное обязательство нового типа, его нормирование должно осуществляться по аналогии закона или в подлежащих случаях по аналогии права”.

Авторы, безусловно, за основной подход. Но в двух случаях приоритетное применение специальных законодательных норм о поименованных договорах действительно может стать возможным. Речь идет, во-первых, об аналогии закона; во-вторых, о последствиях признания того факта, что заключение непоименованного договора является злоупотреблением правом в форме обхода закона.

Касательно второго случая: по идее, нет ничего плохого в поиске новых путей достижения определенного экономического результата – многие современные поименованные виды так и появились (факторинг – из уступки права требования, обеспечительная передача ПС в Германии – из посессорного залога и др.).

НО возникает сложнейший вопрос: как определить, в каких случаях мы имеем дело со здоровой инновацией в области договорных моделей, а в каких – со злоупотреблением правом в форме обхода закона? Думается, ответ на этот вопрос не лежит в области субъективных намерений сторон. В конечном счете в обоих случаях стороны хотят обойти неудобные императивные нормы за счет иного структурирования договорных правоотношений. Но в одном случае право такие попытки должно пресекать, а в других нет. На наш взгляд, ключ к ответу лежит исключительно в области политики права.

Запрет на заключение непоименованных договоров.

В ряде случаев это просто необходимо для защиты слабой стороны, интересов 3 лиц и т.п..

Классический пример нормы п. п. 2, 2.1 и 2.2 ст. 1 действующей редакции Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ, согласно которым все договоры с гражданами, нацеленные на отчуждение прав на жилье в многоквартирных домах на стадии строительства, должны оформляться именно как договоры участия в долевом строительстве, а также в виде нескольких иных прямо предусмотренных в этой норме сделок; гражданам дано право оспаривать договоры, заключенные с этой целью по иным договорным моделям, и предусмотрена административная ответственность компаний, привлекающих средства граждан в обход императивно предписанных договорных моделей.