!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице-2
.pdfстать на очередь вопросов, подлежащих такой законодательной переработке, которая привела бы это важное условие известности гражданских прав в большее соответствие с нынешним состоянием общей гражданской правоспособности людей, уже признанной в принципе нашим законодательством.
Указанными здесь многообразными и в то же время недостаточными положениями далеко не исчерпывается задача, которая должна быть поставлена государством, ищущим действительного ограждения цивильной правоспособности всех граждан.
На восточных наших окраинах имеются массы населения, которое в своем быте или вовсе не носит признаков европейской культуры, или имеет их в самой слабой степени. В этих условиях там не может быть ни потребности, ни средств правильного ведения актов состояния. Законодатель не только не спешит обособить в инородческом населении отдельное лицо из сложившихся племенных форм быта, но, как увидим позже, ограждает отдельных людей, хотя
ивзрослых, от неудобств пользования гражданской свободой при недостатке зрелости суждения и характера*(222). Положения законодательства для калмыков, инородцев Восточной Сибири, для Туркестанского края вошли в общий свод*(223). Последний представляет собой обширно развитый законодательный акт, в коем начала общего права приведены в сочетание с нормами племенного быта.
Интереса при изучении русского гражданского права эти акты не представляют, но они очень любопытны, во-1-х, как свидетельства быта наших восточных окраин, во-2-х, и особенно последний акт, как попытка применить к быту даже кочевых инородцев многие формы управления и суда, не только уголовного, но и гражданского, выработанные жизнью культурных народов.
По отношению к калмыкам законодатель подчиняет дела брачные правилам буддийского исповедания и окончательным решениям ламы; а для вопроса о праве детей на имущества и воспитание указывает светскую юрисдикцию улусского зарго. Ныне эта светская юрисдикция ограничена введенными в Ставропольской губернии судебными установлениями (Т. XI. Ч. 1 Уст. иностр. исповед. ст. 1673, 1674 и след.).
Та же подсудность буддийской иерархии имеет место и для других кочевых инородцев Восточной Сибири, но в делах брачных русский законодатель допускает самое сильное влияние родовых управлений. В указанном выше обширном законодательном акте (Полож. об управл. Туркестанского края 12 июня 1886 г.) для оседлого туземного населения обязанность следить за убылью
иприбылью этого населения возложена на волостного управителя (волость состоит из нескольких сельских обществ, у туземцев - аксакальств, для кочевого населения состав аульного общества и волости определяется кибитками, 200 и 2000 кибиток, а кибитка - отдельное, конечно, временное жилище, юрта, сакля, землянка или дом). См. ст. 99, 108, 109 указ. Положения. Судебные установления действуют или на основании общих законов империи, или, для туземцев в особенности, организована деятельность судов народных. Народные суды разрешают подсудные им дела на основании обычаев, существующих в той или другой части туземного населения.
Там, где сталкиваются не только разные племенные, но в то же время и различные исповедные группы, включая и язычество, законодательство выработало тоже и в этом смысле нормы, примиряющие общегосударственные начала с особыми бытовыми условиями этих групп (см. Уст. иностр. испов. Т. XI.
Ч. 1. ст. 1697-1702).
Несомненно, что те явления быта, с коими мы встречаемся в Своде степных законов, составляют, в смысле культурном, формы, обращенные к очень отдаленному прошлому. В них всего менее гарантий личности и гражданских прав отдельного человека. Образцы форм, ближе достигающих этих целей, мы видели, говоря об актах состояния по общему своду. Но и тут много нерасчлененного, неприноровленного к этим именно целям. Ближе к этим целям подходит порядок ведения актов гражданского состояния в Царстве Польском. Вы находите в современном положении тамошнего права почти то же, что нашли бы в немецких землях, где действовал порядок Code Napoleon, впоследствии видоизмененный возобновлением записей прежнего исповедного характера и участием духовенства. При этом, однако, то, что заключал в себе Code в смысле точности записей, развитости их содержания, различных условий, гарантирующих их достоверность, было тщательно сохранено*(224). Позднейшее движение русского законодательства в этой окраине не могло внести в дело той простоты и целесообразности, какая желательна и которая достигнута в Германии законом 1875 года, ибо, как было видно выше, этих свойств не имеет отечественный способ ведения записей.
§ 17. Nascituras в старом праве. - "Неродившиеся дети" нашего Т. X, ч. I. - Рождение живым. - Доказанность. - Своевременность рождения. - Жизнеспособность. - Образ человека. - Вероятная продолжительность жизни. - Прекращение личности. - Presomption de survie. - Безвестное отсутствие. - Имперский кодекс 1896 г. - Смерть гражданская
Рождением и смертью установляются пределы гражданской правоспособности отдельных людей. Известность этих пределов необходима не только для ограждения интересов самих субъектов, но и в общих целях постоянного и правильного обмена юридических отношений. Ввиду этого цивильная юриспруденция, в особенности римская, подробно разрабатывает целый ряд детальных вопросов по этим кардинальным пунктам, определяющим правоспособность отдельного человека. В новых кодексах цивилистическая разработка этого предмета тесно связана с римскими традициями. У нас в Т. X и в указан, выше Полож. об актах состояния в IX т. найдется так же мало ответов на сомнения практики, как и в других сборниках чисто позитивного содержания.
Вопросы, важные для точного разумения начального и конечного моментов правоспособности отдельного человека, суть следующие: I. Как в цивильном смысле определить состояние человека в моменты, предшествующие отделению от утробы матери? II. Какие признаки рождения нужны для того, чтобы наличность правоспособного субъекта не возбуждала сомнений? III. Вероятная продолжительность жизни? IV. Прекращение личности отдельного
человека. А. Вероятная последовательность смертей, когда достоверности достигнуть нельзя? В. Вероятность смерти, когда трудно предположить продолжение жизни (безвестно отсутствующего).
I. Как рассматривается состояние, предшествующее рождению, зачаточное, именно с точки зрения цивильной, для занимающего нас вопроса о начальном моменте личного существования? Мы ставим, таким образом, вопрос этот отдельно от другого, о мерах охранения плода, составляющего предмет иных, частью тоже юридических дисциплин. Имеем ли мы уже в этой фазе развития организма дело с личностью или нет? Определившиеся достаточно мнения римских юрисконсультов, принятые ныне западными цивилистами, дают нам ответ отрицательный. Согласно этим воззрениям, embryo, какова бы ни была степень зрелости плода, не может быть рассматриваем как отдельно правоспособный субъект. Однако предшествующее отделению от матери зародышное состояние человека, эвентуально, не есть безразличное для цивильного права. Если за беременностью последует рождение младенца живым, тогда и предшествующее состояние окажется для вопросов права не безразличным. Приобретение им права будет условливаться моментами, предшествующими его рождению. С этим эвентуалитетом, стало быть, nascituras рассматривается как бы уже рожденной (jam natus); но только в этом смысле и в этих пределах. Практические последствия могут иметь большой интерес для права.
Французская практика допускает в отношении к enfant naturel, к рождению внебрачному, признание (reconnaissance) со стороны отца в момент, предшествующей рождению, ст. 6., в период беременности (Planiol n° 2863, указ. практику).
Это состояние не есть решительное, определяющее, а только экспектативное, выжидательное, и если ожидания не приведут к цели, то вполне безразличное для права. Выкидыш не влияет ни на какие правоотношения, какие бы ожидания ни предшествовали этому результату. В подлинном, определяющем правоотношения, смысле, embryo в этом случае никогда не был субъектом прав.
Наш цивилист Д.И. Мейер держится близких к этому воззрений, указывая в подтверждение их в особенности ст. 1106 X т., ч. 1. Эта статья говорит: от права наследования не устраняются: ... 1) дети, хотя бы оные не были еще рождены (до рождения это, конечно, не дети)*(225), но токмо зачаты при жизни отца*(226). Это частный случай наследования послерожденного (postumus), дающий слабое освещение занимающему нас вопросу. Много содержательнее боярский приговор, помеченный думным дьяком, II. с. 3. N 14 (6 июня 1649 г.), который лег в основу указанного положения ст. 1106. Из него видно, что, при неизвестности исхода беременности, в классе поместном, беременная вдова получала долю "на беремя" противу дочерей умершего, получивших из поместья долю "на прожиток", а остальное шло в род. Указанным боярским приговором определено: "будет даны такие поместья дачи небольшие, а после родится сын, и те поместья из дачи поворотить и справить за сыном. А будет дачи большие, и о таковых делах докладывать государю..."*(227). Приговор боярский неизмеримо содержательнее статьи 1106, ибо в нем ясно различено состояние
выжидательное для вопроса о правах "беремени" и смена его состоянием правоспособности родившегося. На основании этого приговора боярского можно безошибочно утверждать, что до рождения nasciturus не рассматривается как особо правоспособный субъект, как лицо; рождение же живого человека определяет окончательно его отдельную правоспособность, личность, с отнесением условий приобретения им прав к моменту, предшествующему его рождению (он приобретает впоследствии права так, как приобрел бы, если бы был рожден уже в ту пору).
Германское уложение 1896 г. признает силу договоров в пользу 3-го, когда таким 3-м будет nascituras (§ 331, 2-й абзац). Новые кодексы допускают попечителя к ожидаемому рождению (§ 1912, там же), но это не означает еще признания юрид. силы актов приобретения, напр., купли, совершенной для имеющего родиться.
II.Какие признаки рождения необходимы, чтоб определить отдельную правоспособность рожденного (status nativitatis)?
A.Не возбуждает сомнений ни в римском, ни в современном праве требование, чтобы отделившийся от утробы матери младенец был живым. Отдельная личность не признается существовавшей, если между рождением и смертью нельзя установить никакого промежутка времени, хотя бы самого краткого, для внеутробной жизни, если родившийся есть мертворожденный. События таких родов остаются без всяких последствий для цивильных правоотношений. Несомненно, что рождаемые без признаков жизни могут, в отдельных случаях, искусственно быть призваны к жизни и продолжать существование, как и рожденные живыми. Тогда, натурально, состояние младенца в минуту отделения от матери остается без последствий. Таким образом, чтоб получилась отдельная правоспособность, необходима жизнь родившегося, хотя бы самая непродолжительная, вне утробы матери. Это реквизит, общий для нашего права и для любой европейской системы (см. выше,
вактах состояния, отметки мертворожденности еще в петровских формулярах для метрик).
B.Больше сомнений возбуждает вопрос о признаках рождения человека живым и о доказывании на суде этого важного момента. Контроверза существовала еще в римской юриспруденции, где прокулеянцы считали непременным признаком живого рождения крик новорожденного, который, правда, обыкновенно сопровождает появление на свет развившегося младенца, но которого нельзя рассматривать как необходимый признак живого рождения. Сабинианцы были против этого мнения, и Юстиниан принял их учение. Любопытно, что в новое время контроверза возобновляется в разных немецких системах. В саксонской группе источников германского права повторяется требование прокулеянцев, чтоб новорожденный огласил четыре стены дома своим криком (das Beschreien der vier Wande des Hauses); в других группах почитается достаточным признаком жизни раскрытие глаз. Несомненно, что такие критерии для определения свойств рождения живого могли иметь смысл при господстве способа доказывать через свидетелей. Это - признаки, которые и ныне могут, в массе случаев, особенно в простонародье, быть единственными удобоприменимыми в практике. В современных кодексах, однако, мы не находим
такого ограничения признаков живого рождения, и с этим вместе вопрос о доказанности события становится весьма контроверзным.
Ряд современных кодексов ищет выхода из затруднений, встречаемых практикой, следующим способом. Если роды от здоровой матери суть своевременные, и плод, стало быть, достаточно развит, тогда презумпируется рождение живым (австр. и сакс. код.). Презумпция, натурально, не исключает доказывания на суде противного. Средства доказывать как животак и мертворожденность ничем не ограничены, никакими обязательными признаками, хотя прусский ландрехт удерживает крик ребенка, как наиболее надежный и обыденный признак живого рождения.
Если событие рождения младенца занесено в акты гражданского состояния, то для доказательства рождения живым достаточно ссылки на эти акты, хотя, опять, такая ссылка не исключает возможности противодоказывания в случае, напр., подлога.
С. Мы видели сейчас, что некоторые признаки родов (своевременность) служат основой для предположения живого рождения. Есть, несомненно, физиологически известный предел, ранее которого выделение плода дает необходимо выкидыш (abortus), а не жизнеспособного младенца. Юриспруденция, частью уже римская, стремилась широко воспользоваться для своих целей, - известности и постоянства признаков рождения, - этими физиологическими данными, чтобы точнее определить моменты возникновения отдельной личности. В этих же видах ставят ныне, кроме указанных требований, еще реквизит для правоспособности новорожденного - его жизнеспособность. Контроверза по этому вопросу для права римского представляется весьма любопытной. Савиньи не находил в римском праве именно выраженного реквизита жизнеспособности (Lebensfahigkeit, Vitalitat) для определения правоспособности родившегося живым. Вехтер, ближе к букве толкуя подходящие места источников, полагает, что для правоспособности требуется отделение не только живого младенца, но и зрелого, доношенного, что де и указывает на реквизит жизнеспособности. Рождение, наступившее 6 месяцев после зачатия, - жизнеспособно, раньше - нет, хотя бы ребенок и жил короткое время после рождения. Так думает Вехтер, основываясь на точном смысле текстов; иначе Савиньи. Мысль Савиньи долгое время господствовала в практике; это легче всего объяснить себе сравнительным удобством судить о правоспособности родившегося по одному признаку рождения живым, чем по этим двум критериям, рождения живым и сверх того рождения, своевременного после зачатия, тем более что последний момент часто совсем нельзя установить с точностью.
Если этому реквизиту (Vitalitat) дают этот тесный смысл (собственно perfecte natus, в противоположность с abortus), то различие мнений не ведет к серьезным недоумениям для практики. Но ему дают еще другой, более широкий смысл, рождения не только живого и своевременного, но еще и вообще надежного для продолжения жизни (vitae habilis). Старое германское право показывает несомненные признаки существовавшего в народном сознании взгляда, что одно событие рождения младенца еще ничего не решает окончательно в вопросах семейно-имущественных распорядков. По вестготскому
праву влияние на отношения по наследованию новорожденный оказывал только тогда, когда он прожил 10 дней и был окрещен. По Саксонскому зерцалу, в такой же связи выражается требование, чтобы новорожденный был lifliaftich (ne viable способен жить). Испанский кодекс рассматривает как личность в цивильном смысле человека, прожившего 24 часа после полного отделения от утробы матери*(228).
Несомненно, что повсюду, где исповедный момент имел значительное влияние на правоспособность, одно рождение, не освященное еще приобщением новорожденного к тому или другому церковному союзу, не решало ничего в вопросах правоспособности.
Любопытно, что это старинное требование рождения не только живым, но и жизнеспособным, удержалось в одном из передовых нынешних кодексов, в Code civil, а оттуда, вместе с заимствованием Code'a, перешло в Польшу. Оно удержалось у французов не в виде общего реквизита для правоспособности человека, а в некоторых специальных применениях к вопросу о признании законности рождения (Art. 314. П. 3) и в особенности к праву наследования (Art. 725): sont incapables de succeder: a) celui qui n'est pas concu, и b) l'enfant qui n'est pas ne viable... Наш кодекс не знает этого реквизита.
D. Сверх указанных требований, в разное время мы встречаемся с требованием от рождаемого образа человеческого, как условия правоспособности. Но каким должен быть образ человека и где начинается безобразие, уродство, препятствующее признать рожденного за человеческое существо, об этом ни в старых, ни в новых кодексах мы не найдем ничего определенного. Здесь широкое поле для суеверий всякого рода*(229). Римские юристы допускали очень значительные уклонения от правильного образования человеческого тела без всяких последствий для правоспособности. Различение монстрозных рождений всегда интересовало больше криминалистов со стороны безнаказанности их истребления. Из нынешних кодексов прусский отвергает семейные и гражданские права за рождениями, не имеющими menschliche Form und Bildung, но не отказывает им в общих правах человеческих (allgemeine Rechte der Menschheit, I. 1. § 17, 18; то же для ungeborene Kinder, там же. § 10).
Новый Саксонск. гражд. законник § 33 распространяет на рождения, настолько отклоняющиеся от образа человека, что их нельзя признать за людей, положения для мертворожденных. Испанский код. в указан, выше art. 30 требует для признания за родившимся личности в цивильн. смысле - человеческого образа (forme humaine) и 24 часов внеутробной жизни (см. там же).
В одном указе Петра находим укоры верованиям, что уроды родятся через ведовство и порчу от действа дьявольского, чему быть невозможно, ибо един Бог творец всея твари, а не дьявол. Если же найдутся где диковины в породе человечьей, зверской и птичьей, то предписывается таковых доставлять начальству. Показаны в виде примера младенцы о двух головах и сросшиеся телами, которые уже были доставлены согласно прежним указам. За живых человеческих уродов обещано 100 рублей, а ежели гораздо чудное встретится, то дадут и более. О положении таких уродов в праве этот указ не говорит ничего (П. С. З. N 3159); но в более раннем указе запрещено убивать младенцев, рождающихся особым некаким видом, или несущественным образом, или каким
чудом (N 1964). Теперешнее наше гражданское право тоже не касается вопроса. Юридическая практика отклоняет от себя вовсе решение вопроса о нормальном человеческом образе, как условии правоспособности, и руководится в этом отношении исключительно данными физиологии и медицины, которые не допускают рождения от человека не людей.
III. Мы уже частью выше видели, что юриспруденции важно указать не только предельный момент жизни человека (начало ее), но также определить свойство жизнеспособности новорожденного, стало быть, его сил продолжать жизнь вне утробы матери. Это, собственно, был частный случай решения общего вопроса о вероятной продолжительности жизни человека, и мы лишь брали его в специальном приложении к только что родившемуся, иногда даже недоношенному ребенку. В этих случаях всегда нужно индивидуальное исследование данного субъекта. Вопрос о вероятной продолжительности жизни существует в юриспруденции не в этом только тесном применении. Та же проблема встречается там, где нужно ответить на вопрос, продолжает ли еще жить без вести пропавший. Итак, тут речь будет о вероятном пределе жизни в смысле ее окончания (Имп. код. 1896 г. ст. 14). С этим вопросом мы сейчас встретимся. Независимо от этих двух вопросов, жизнеспособности, длящейся или прекратившейся жизни безвестно отсутствующего для права может быть важен вопрос о вероятной продолжительности жизни людей, вполне жизнеспособных и находящихся налицо.
В отдельных случаях вероятную продолжительность жизни устанавливают для каждого отдельного лица путем медицинского исследования его сил и здоровья. Так, напр., в сделках по страхованию жизни. Результат изысканий служит основой для определения отношений сторон, установляемых собственно договором.
Но бывают случаи, когда для целей определения юридических отношений внедоговорных надо иметь готовую норму вероятной продолжительности жизни. В завещании назначены годовые выдачи лицу такого-то возраста. Вопрос в том, насколько они умаляют состав наследственного имущества. Надо вознаградить семью убитого при эксплуатации кого-либо предприятия рабочего-кормильца этой семьи (Остз. код. ст. 4557). В обоих случаях мы не получим искомой суммы, не определив вероятной продолжительности жизни там - легатария, здесь - потерпевшего. Чтоб найти эту сумму, возможно тоже индивидуальное изыскание и определение вероятной продолжительности жизни данного человека на этом основании. Метод определения может быть математическим, и точность изыскания будет зависеть от количества данных, принятых во внимание при вычислении. Такое изыскание хорошо само по себе, но оно очень сложно и в применении к судебным целям неудобно.
Менее совершенно вычисление вероятной продолжительности жизни по одному признаку, именно по возрасту данного лица, но зато оно имеет для юриспруденции преимущество известности и удобоприменимости. Некоторые законодательства, следуя этому методу, принимают раз навсегда данный шаблон для определения вероятной продолжительности жизни по признаку возраста. Таковы, напр., римское право и новое саксонское гражданское уложение. Римское право дает (для алиментов и узуфрукта в особенности) такую
скалу: при возрасте лица до 20 лет вероятная продолжительность его жизни еще на 30 лет, при возрасте 20-25 вероятная продолжительность жизни еще на 28 лет, от 25 до 30 - 25 л., от 30 до 35 - 22 г., 35 до 40 - 20 л., при возрасте от 40 до 50 предполагается, что человек проживет до 59 л., при возрасте от 50 до 55 еще на 9 лет, 55 - 60 на 7, после 60 на 5 лет (1. 68 pr. D. ad leg. Falcidiam 35. 2). Это положение реципировано буквально в Своде гражд. узак. губ. Прибалт. ст. 2315. Сакс. гр. улож. в § 35 дает другую скалу: при возрасте до 1 года вероятная продолжительность жизни еще на 35 л., до 2-х на 41, до 10 еще на 44, до 15 - на 41, до 20 еще на 38, до 25 еще 35 лет, до 30 еще на 32, до 35 на 28, до 40 на 25,
до 43 еще на 22, до 50 на 19, до 55 на 16, до 60 на 13, до 65 - 10, 70 - 8, 75 - 6, 80 - 5, 85 - 4, 90 - 3, до 100 - 2, после ста лет еще на 1 год. Наше законодательство не дает ответа на вопрос, и мы можем, стало быть, без конца спорить о пределах точности при вычислении вероятной продолжительности жизни в случаях необходимости ее определения для цивильных целей. Эти скалы заключают в себе тот же элемент произвольного, как и другие числовые измерения в праве, как определение зрелости по годам, 7, 14, 21, или как постановка давностного срока, в 3, 10, 20, 30 лет, но в них есть и значительная доля приближения к истине и, в особенности, существенное для юридической нормы начало предшествующей событию известности, легкой распознаваемости и общности применения.
IV. Прекращение личности отдельного человека связано с наступлением его смерти. Интерес формальной известности этого момента есть в смысле гражданского обмена такой же настоятельный, как и для момента рождения человека. Выше было показано, что действительное наступление смерти удостоверяется метрической записью, как и событие рождения (см. выше. с. 272). В нашей практике такое удостоверение приурочено к обряду погребения тела, совершаемого, по удостоверении времени и причины смерти (у православных дня, у лютеран дня и часа, а также и причины, у лютеран и рода смерти, ср. Т. IX. ст. 861 и 904 и Прилож.; подробности для разных групп населения в этой же связи) приходским духовенством, с записью в часть третью метрической книги прихода за данный год.
Имеющий удостоверить событие смерти берет метрическое свидетельство из консистории или же выпись слово в слово из метрической книги от священника за подписью членов причта (там же. ст. 873, 874, 878).
Французское законодательство ставит задачу удостоверения в ближайшую связь с самым событием смерти (deces), хотя и там, на практике, в общинах многолюдных, средством удостоверения события смерти для officier de l'etat civil служит нормально медицинское удостоверение врача, а не поверка события самим должностным лицом на месте (Planiol n° 535-537). При этом акты гражданского состояния имеют служить средством удостоверения лишь события смерти, а не обстоятельств, так или иначе квалифицирующих его (казнь, смерть
втюрьме, самоубийство, см. Code civ. Art. 85 и 79).
Вотдельных случаях, натурально, событие смерти и особенно место, время, когда наступила смерть, не может быть удостоверено этим способом своевременной регистрации, и тогда вопрос подлежит особому судебному процессу исследования доказательств события или определения момента
смерти с помощью презумпции.
По отношению к таким возможным осложнениям вопроса о прекратившемся существовании человека современные законодательства останавливаются на следующих проблемах.
А. Вероятная последовательность смерти лиц, когда достоверно нельзя ее установить. Возможны случаи, где вопрос о праве лица находится в самой тесной зависимости от точного решения другого вопроса, о последовательности нескольких событий, касающихся разных лиц. Я приобретаю такие-то притязания
кимуществу В, если В умер после А. Я, заинтересованный, должен доказать эту последовательность смертей, если хочу обосновать мои притязания. Оба лица могли умереть при одном несчастном случае, пожаре театра, землетрясении, крушении поезда, судна, взрыве и проч. Один мог, однако, пережить другого, и если это может быть доказано, то фактическая доказанность последовательности двух смертей дает основу для решения вопроса; иначе предполагается одновременность смерти - pariter mortui будут simul mortui (тоже в Нем. к. 1896 г. Art. 20). Вам известно, однако, что при известной связи лиц, одновременно умерших, и известном их возрасте римское право допускало предположение, презумпцию предшествующей смерти одного из коммориентов, хотя бы доказать последовательность смертей не было никакой возможности. Цель очевидна. Неизвестность в области цивильных юридических отношений служит источником неисчислимых неудобств не только в личном, но и в социальном смысле. Если возможно, хотя бы с некоторой степенью приближения
кистине, устранить такую неизвестность, она должна быть устранена. Мастерский выход из крайне трудной проблемы одновременной смерти ascendenfan descendent'a, зрелого или малолетнего, в римском праве - вы знаете
(L. 9. § 1 и 4, 1. 22, 23 D. de reb. dub. 34. 5).
Один из современных кодексов, Code civil, стремился расширить сферу применения презумпций для таких же казусов, но, однако, так, что немногие юрисконсульты находят это расширение удачным. Римляне допускали предположение предшествующей смерти малолетнего десцендента его же асценденту, и такое же предположение предшествующей смерти асцендента совершеннолетнему десценденту, и в этом, по простым соображениям относительной способности сопротивления этих лиц, есть значительная мера внутреннего вероятия. Французы допускают la presomption de survie по соображениям прямо возраста погибших, хотя они и не связаны происхождением один от другого, а затем и их пола. До 15-летнего возраста старший предполагается пережившим, после 60-летнего - младший. Если одни моложе 15, другие старше 60, то первые суть пережившие. В возрасте от 15 до 60, при одинаковости его для 2-х лиц или при разнице меньше, чем на один год, мужчина переживает женщину. Произвольного здесь, несомненно, больше, чем можно допустить, а вероятного меньше, чем следует. Лишь общее заключительное положение этой theorie des comourants не лишено целесообразности, ибо для последовательности смертей предписано держаться той презумпции, которая открывает преемство (собственно, на это и рассчитана вся презумпция), в порядке, соответствующем естественному (старый умирает прежде молодого. Art. 720-722). X т. этих проблем не решает.
В. Весьма нередки в практике случаи, когда нельзя достоверно определить ни действительно последовавшей смерти, ни времени, в которое смерть последовала, ввиду продолжительного безвестного отсутствия лица. Если возможно крайне тяжелое для юридического быта положение неизвестности рождения лица, сокрытия, подлога в этом начальном моменте правоспособности, и государство вынуждено принимать стеснительные для масс меры определения известности рождений, то еще чаще возможны исчезновения лиц, невольные и произвольные, последствием коих бывает продолжительная неизвестность цивильных правоотношений без вести пропавшего. Мы сейчас допускали предположительное определение момента смерти у коммориентов. Возможно ли, для выхода из трудностей, которые дает нам безвестное отсутствие человека, допустить предположение длящейся его жизни или наступившей смерти? Степень неудобств, испытываемых в юридическом быту от этой неизвестности, тем значительнее, чем более личен самый обмен цивильный.
Человек безвестно отсутствующий состоит не только в имущественных, но в семейных и родственных отношениях, которые служат основой не только обладанию известной наличностью, но и возможности приобретать вновь права, напр., через наследование по закону. Что же, такая загадка, masque de fer, продолжает быть супругом, отцом семейства, добрым родственником, обладателем имуществ, должником, наследником? Современные законодательства в значительной степени самостоятельно, независимо от римских традиций, нашли выход из этих трудностей, хотя путь, коему они следуют, есть тоже метод презумпций, наиболее удачно применявшийся в праве римском. Лучшая ученая разработка вопроса принадлежит покойному берлинскому проф. Брунсу (Die Verschollenheit). Вопрос относится к числу весьма контроверзных. Разработка его на Западе любопытна и для русского не только потому, что безвестно отсутствующие составляют явление всеобщее, но и потому в особенности, что в последних своих фазах русское законодательство значительно приблизилось к одному из западных законодательных типов.
Скудость латинской традиции в этом вопросе (cura bonorum absentis) ставят в связь с господствующей у римлян материальной теорией доказательств, а нынешний формализм доказывания посредством презумпций и признания исчезнувшего умершим силой судебного определения ставят в связь с общими основами средневекового процессуального формализма, особенно с формальной теорией доказательств (см.: Словарь юрид. и госуд. наук под редакц. А.Ф. Волкова и Ю.Д. Филиппова. Т. I. Вып. II. "Безвестное отсутствие" Ю. Гамбарова). Любопытно, что и современное английское право не знает объявления лица умершим. Очевидно, практика может ограничиваться или доказыванием смерти отсутствующего в каждом данном случае без всяких общих легальных правил, или, конечно, в весьма редких случаях, выжидательным положением дела, которое в теперешних условиях общения и обмена вестей не может быть продолжительным.
Общая практика нового права образовалась первоначально в Италии и имела в основе не юридический, а библейский источник, именно псалом 90 (89), ст. 10, где псалмопевец принимает 70-летний возраст за обыденно предельный для жизни человека. Юриспруденция того времени имела все основание