!!Экзамен зачет 2023 год / Дювернуа_Н.Л._Чтения по гражданскому праву. Т. 1 _Учение_о_лице-2
.pdfправообщения останется почти совсем невыполненной.
Длинный список таких особых прав дает нам Einfuhr.-Ges., drifter Abschnitt, озаглавленный так: "Отношение гражданского кодекса к земским законам" (с. 146 и след.). Для земских прав здесь предположено даже оставить обычай как источник права, отменяя силу обычного права только для сферы имперской компетенции (с. 148).
Мы находим в том списке многочисленные Sonderrechte, особые права владетельных особ с их фамилиями, права прежних имперских дворянских фамилий, высшего дворянства, семейные фидеикомиссы, лены, разные виды заповедных имений, регальные права, разнообразные права принудительного, запретительного и отягощающего недвижимости характера (Zwang-Bann-Rechte), значительно умаленные, но не устраненные новыми имперскими положениями о промышленности, особые институты юридических лиц, где часто право частное неразрывно сплетено с публичным, институты церковные, положение о монашествующих, разнообразные отступления от общего порядка защиты и охранения гражданских прав, в особенности захват чужого имущества для самозащиты и ограждения нарушенного права (Pfandungsrecht, Privatpfandung), остатки старинных институтов крестьянского права и прочее. Хотя многие из этих институтов и прав далеко не носят на себе чисто цивильного характера, не менее того они глубоко вторгаются именно в область тех отношений, где при уравнении прав имели бы приложение чисто цивильные нормы, и видоизменяют юридический быт страны к невыгоде общности и равенства.
Проект нового кодекса, как мы видели выше, вовсе не касается целого ряда вопросов, близких гражданскому праву, но имеющих составить и уже составляющих ныне область специальных законов, и, с другой стороны, сохраняет разные остатки средневекового быта в сфере земской компетенции. Мы посему вправе сказать, что он не обнимает собой всего цивильного быта страны, как Code civil, не поглощает в системе норм нового права правоотношения старинного типа, не новирует старого права, а лишь ищет объединить разные до сего области правоотношений и норм, насколько это возможно в данных исторических условиях немецкого политического и социального быта. Это, по своему назначению, не кодекс единого и общего права, коего не создала история немецкой нации, а система объединяющих пестроту разных прав норм, скорее Verbindungs-Gesetzbuch, code ceinture, чем code de droit civil commun pour tout le royaume.
Если таков этот кодекс по его назначению, то что представляет он собой по существу? Мы постараемся ответить словами немецких критиков проекта, особенно О. Бэра и О. Гирке. О. Бэр дает свое Schlagwort: это маленький Виндшейд - Некто г. Ринг очень смущен этим ответом и находит его злым. Для кого? Для Виндшейда - это великая честь, дать жизнь такому учебнику, из коего можно образовать целый действующий кодекс. Несомненно, что учебник, по манере которого имеет быть создан будущий закон, выигрывает в глазах всякого ценителя, и что сверх 6 наличных его изданий (в 1887 г. вышло 6-е, посвященное президенту кодификационной комиссии д-ру Папе), он будет издаваться еще много раз, несмотря на зарок автора в день Седанской битвы*(145). Для кого же крылатое слово Бэра колко? Мы думаем, для тех, кто ожидает, что современная
Германия может создать национальный, свой, ей, ее духу, ее истории обязанный своим существованием гражданский кодекс, который даст при этом стране ее общее право. Этого не вышло и выйти не могло. Злой намек в этой квалификации "der kleine Windscheid" заключается в том, что сам Виндшейд большой, der grosse Windscheid, есть не более как весьма хорошо выполненный учебник современного римского, а не германского права. В кодексе найдется очень немного такого, чего вовсе нет в обыкновенном руководстве пандектов. Это разве какой-нибудь институт договор в пользу 3-го (иначе названный в проекте; у Виндшейда это есть § 316), реальные тягости, договор о наследстве, значительные видоизменения в строе современной семьи. В остальном кодекс представляет собой, как и учебник Виндшейда, usus modernus, hodiernus juris romani, это System des heutigen romischen Rechts... Не только основа работы не есть немецкая, а римская, но и путь рецепции, и способ освоения и применения этой основы к условиям современного социального и экономического строя не представляет собой ничего в особенности немцам принадлежащего, им одолженного своим существованием. Это общее достояние современной европейской культуры права, на которое притязания немцев имеют те же основания, что и притязания итальянцев, испанцев, нидерландцев, французов, чехов, поляков, которые все по очереди участвовали в переработке римского права для целей его применения в новой Европе. Это отнюдь не национальное немецкое достояние, какое хотели бы видеть в имперском кодексе страстно ожидавшие его появления патриоты...
Натурально, при этом, существеннейшее отличие кодекса от Виндшейда будет заключаться в том, что мнения ученого подлежат спору, опровержению ввиду их ошибочности, и те же мнения, принятые в состав легальных параграфов, становятся бесспорными и неопровержимыми.
Отзывы обоих виднейших покуда критиков проекта (Бэра и Гирке) сходятся в том, что язык очень тщателен, не слышно латинского подлинника, терминология достаточно онемечена, хотя Бэр сомневается, чтоб текст проекта стал оттого понятным для не подготовленного к делу специальными штудиями юриста. Покуда это, конечно, похвала, но не самостоятельной творческой силе, а способности переработки и освоения чужого. Профессор Гирке выражает свои мысли много простодушнее, чем Бэр. Он не может скрыть своего огорчения - это не немецкое, не творческое, не народное, проект не на высоте потребности в обновленном социальном и нравственном строе гражданского быта... Это бессердечная, голая абстракция, суровый формализм!.. Тут исключительно - римская, для нашего времени отзывающаяся манчестерством, идея права, где все направлено к индивидуальной пользе, и только... Допуская, что язык проекта очищен от чужестранных речений (собственно чужестранных для немцев, а не для подлинной этим понятиям речи), Гирке находит его беззвучным для народного (немецкого) слуха, бледным, бесцветным для немецкого глаза... В целом и в частях понимание проекта доступно не простому здравому смыслу, а лишь разуму юриста божьей милостью (то же Бэр, утверждающий, что и ему не все легко далось в проекте и мотивах).
Возможно вполне стать на точку зрения этих ценителей, в особенности откровенно показанную почтенным О. Гирке.
Но справедливо ли ценить работу составителей кодекса не по той задаче и не потому плану, который сделан был обязательным для исполнителей, а по совершенно произвольному, коему они не могли следовать? Вы находите эту ошибку в приеме оценки у О. Гирке в особенности. Если бы составителям было предложено написать гражданский кодекс по началам права германского, при сем так, чтоб он вместе стал общим для всех территорий, мы не сомневаемся, никто из наличных членов комиссии сделать этого не взялся бы. Причина совершенно простая - общего гражданского права национального происхождения, притом законченного и цельного, Германия вовсе не знает.
То, что было налицо общего и цивильного в немецкой жизни, проектом дано, и если это цивильное оказывается только онемеченным речью кодекса чужим достоянием, а вовсе не немецким по происхождению, и если, с другой стороны, это чужое общее отчасти лишь связывает рознь национальных институтов, а не захватывает глубоко и полно всего исторического быта страны, то причина не в составителях кодекса, не в их неумении, а в природе права, национальной и исторической, не допускающей произвольной постановки его задач и целей по усмотрению пусть даже самых дальновидных политиков.
Какой же практический выход из трудной дилеммы?
Оттон Бэр, теперь уже покойный, думал, что ничего законченного и цельного в смысле системы цивильных институтов наше время создать не может. Национальную потребность в едином праве надлежит удовлетворять разработкой отдельных законодательных актов. При этом цельной системой общего права могла бы остаться та, которую дает нам современная наука общего гражданского права. Такой выход предохранил бы Германию от опасного разрыва с научными преданиями, составляющими плод двутысячелетней неустанной работы мысли, заменить которую невозможно ничем. Заклятие всякой кодификации состоит в том, что работа этого рода требует закругленной отделки всех частей системы, не выключая и тех материй, овладеть которыми в данное время не в силах никакие кодификационные комиссии.
Таковы личные взгляды Бэра. Не менее того он хорошо знает, что от него ни в малейшей степени не зависит изменить направление мыслей в руководящих сферах, и вся задача, в этих условиях, должна практически ограничиться тем, чтобы внести сколько можно улучшений в проект комиссии 88-го г., введение коего в этом виде в жизнь стало бы роковым для немецкого права*(146).
§ 11. Комиссия для выработки Второго чтения. - Призыв Виндшейда. - Неодинаковый смысл требования "народности" от кодекса. - Отрицательная критика Второго чтения. - Напутствие Зома. - Голосование в рейхстаге. - Характерные черты; уступки и соглашения интересов разных групп. - Критерий народности, единства и общности в применении к новому Уложению. - Разрыв с традицией общего права и укрепление старых партикуляризмов. - Новая школа юриспруденции. - Опасения Лёнеля
Тем временем масса литературной работы, выполненной немецкими юристами по поводу проекта, уже в 90-м году приняла такие размеры, что для
частного лица не было возможности осмотреться в этом обилии материала. Решено было составить официальный свод замечаний на проект
(Zusammenstellung der gutachtlichen Aeusserangen zu dem Entwurfe), который и был разослан компетентным людям. В руководящих кругах вскоре пришли к убеждению, что редакция 88-го г. не может пройти законодательных инстанций, и вслед за сим, в 90-м же году, постановлением союзного совета образована новая комиссия для выработки Второго чтения (Zweite Lesung).
Мнения, направленные против кодификации, оставлены без внимания. Профессор Ernst Zitelmann (Бонн) находил, что отсрочка кодификации составила бы ein nationales Ungluck. Казалось, появление самого Савиньи вновь на сцене не остановило бы болезненного влечения кодифицировать. Судьба действительно избавила Германию от этого национального несчастья, хотя тем временем потребовалось новое издание знаменитой его брошюры Ueber den Beraf... Виндшейд, переживший весь первый натиск критики Первого чтения, настаивал, что каков бы ни был проект, он все равно вызовет ту же бездну разногласий. Тоном врача, примиряющего больного с неприятным лечением, он, для успеха дела, призывал всех к самоотречению - Ieder muss resigniren!
Общее направление дела, за уходом Бисмарка, оказалось в руках энергичного министра финансов доктора Микеля. В состав комиссии вместо большинства ученых введены практики, экономисты, дельцы, вожди парламентских групп.
Вскором времени стало ясно, что у руководящих лиц взял верх план простой переработки 1-го проекта, Aufbau, Umbau, согласно требованиям критики, в видах скорейшего приведения дела к концу, а не Neubau, не замены старого проекта совсем новым. По мере выполнения отдельные части всей работы тотчас появлялись в печати.
Призыв, в связи с задачей кодификации, обновить социальный быт Германии, оставлен без ответа. Задачу кодификации находили достаточно трудной, без этого осложнения ее еще социальными проблемами, которые могут де подвигаться к разрешению своим путем.
Вэтих границах множество голосов требовало приближения будущего кодекса к народному смыслу.
Не все одинаково понимали эту задачу. В некоторой группе требование Volksbuch'a толковалось в том направлении, чтобы выработать такой руководящий кодекс, который раз навсегда устранил бы необходимость посредства юристов в деле применения юридических норм. Идеал кодекса, так понятый, практически сводился бы к той цели, которой искал достигнуть, хотя и безуспешно, прусский ландрехт. За этими планами легко было прочитать и скрытые виды политических людей дать этому ландрехту новую жизнь и поставить больше или меньше все немецкое право auf den preussischen Fuss. Недаром же основа права сводилась к расчету предусмотрительных для близоруких, к воле законодателя, умеющего мыслить по-философски и выражаться по-мужицки; недаром, наконец, из тени забвения выдвигалась фигура "гениального" Шварца, создавшего прусский ландрехт. Начальный руководитель Второго чтения Боссе поднял знамя Иеринга с его девизом "Der Zweck ist der Schopfer des Rechtes", сделав его, таким образом, герольдом новой
кодификационной эпохи.
Между тем осуществимость подлинного идеала, настоящей Volksbuch, в современных условиях далеко не безыскусственного экономического строя и при наличности весьма не одинаковых ступеней развития в массах, конечно, имела очень мало вероятия.
Другой смысл народности в кодексе есть тот, который ей дают германисты. Это, собственно, особый строй институтов германского типа (Deutschthum), который покуда у всякого мастера выходит на свой лад и, сверх того, вовсе не представляет ничего сейчас готового в смысле законченной цивильной системы.
Наконец, и только здесь мы приходим к цели, есть еще более отдаленный смысл национальности в праве, который немецкие юристы умеют применять и к этому явлению. Вот он.
Мы приводим подлинные слова профес. Цительмана (Бонн) в указанном его трактате. "Wir wollen, - говорит Ц., - ein deutsches Recht, aber deutsch ist das auch was die Romerfur die ganze Welt erdachten und was unser Volk mit Noth und Schmerzen, mit gewaltigen Gedankenarbeit sich zu echtesten Eigen gemacht hat".
Желает или нет боннский профессор именно такого кодекса, - сомнений не может быть, что только такой немецкий кодекс, коего вся основа соткана из латинского материала, будет предложен во втором и в третьем чтении*(147) для имперских законодательных инстанций, ибо иного кодекса общего гражданского права современная Германия создать не может.
Что скажут ввиду этого несомненного итога многочисленные проповедники
Ausstossungsprocess'a?
Таким образом, основательные упреки Первому чтению касаются не его источника, а, собственно и главным образом, его манеры, его учебного тона, его академического пошиба. В нем именно нет вовсе необходимого практического закала. Это будто не акт законодательства, а книжка для юристов.
И вот требования, предъявленные в этом смысле Второму чтению, формулируются окончательно так: нам нужен законник для полного солнечного освещения, для площади, не для зеленого стола, не для ламповых рожков.
В октябре 95-го г. работа была окончена, и Второе чтение внесено в союзный совет, который принял новую редакцию после незначительных исправлений.
Все это время, включая и начало 96-го года*(148), отрицательная критика не только против Первого, но и против Второго чтения не прекращалась. В числе решительных противников из лагеря романистов первое место следует дать одному из виднейших современных пандектистов, берлинскому профессору Гейнриху Дернбургу; из лагеря германистов в рядах оппозиций продолжал стоять Отгон Гирке*(149).
Дернбург подал голос против Второго чтения в палате господ, настолько он находил его далеко отстоящим от требований ясного и живого отражения права на основе народного сознания. В минуту, однако, когда союзный совет принял Второе чтение, Дернбург, как бы сквозь слезы, следуя призыву Виндшейда, признал неизбежность самоотречения.
Второе чтение тем временем, вследствие многократных переделок, настолько поистрепалось*(150), что найдено было необходимым дать ему
немножко соответствующую торжественности мгновения (внесение в рейхстаг) приглаженную внешность, и для этой цели последний, так сказать, удар кисти возложен был на почтенного германиста Рудольфа Зома.
Уже в июне 1896 года проект, с патриотическим напутствием Зома, несомненно произведшим тот эффект, на который оно рассчитано, поступил на рассмотрение рейхстага. Это сердечное напутствие стоит того, чтобы его передать дословно. Оно представляет собой, для германиста в особенности, тоже весьма серьезный акт самоотречения. Зом выразил желание, чтобы это новое царственное облачение, все из единой и цельной ткани, заменило собой старый пестрый сшивок немецкого права из разных клочьев, настоящий костюм арлекина!
Парламентские дебаты шли с поразительной быстротой. Потребовалось меньше десяти дней (от 18 до 27 июня), чтобы пропустить через голосование (durchjagen, durchpeitschen) весь этот очень сложный законопроект вместе с законом о введении его в действие. Для обряда 3-го чтения оказалось достаточно всего еще двух дней. Эта поспешность*(151) имела свои основания, в рассмотрение которых мы не входим и которая стоила разных уступок духу партий, разделяющих рейхстаг на довольно враждебные лагери.
Вцелом система Второго чтения не представляет существенных изменений. Она та же, какую мы видели выше, рассматривая Первое чтение. Затем, сильнейшие жертвы были принесены прусской государственной идее и господствующим в прусских кружках еще с прошлого века воззрениям на природу права, чисто механическим и вполне воспроизведенным учениями Ihering'a. Это особенно обнаруживается в наиболее характерном для этих взглядов пункте, в воззрении на источники права. Первое чтение, при всей уступчивости его составителей в этом направлении (см. выше), не удовлетворило парламентской комиссии, и она решила вовсе выбросить оба его первых параграфа, трактовавших право обычное и аналогию как способ толкования юридических норм, не заменив их ровно ничем.
Вдухе современных воззрений германистов разработана юридическая защита права лица носить известное имя (§ 12). Наряду с прежними основаниями низведения дееспособности лица поставлен порок пьянства (§ 6).
Вопреки ожиданиям, началу союзной правоспособности не дано той свободы развития, на которой настаивали германисты.
Во многих частностях договорного права рейхстаг прислушался, несомненно, к интересам необеспеченных классов населения. Так, в договоре квартирного найма довольно широко допущен отказ нанимателя ввиду неудовлетворительности, с гигиенической точки зрения, нанятых помещений (§ 44). Под влиянием очень оживленной полемики, в особенности профессора Менгера, расширена защита рабочего люда от опасностей, связанных с производством работ, с неудовлетворительностью помещений, отменена карательная власть нанимателей над домашней прислугой (618, 95 Einf. G.), значительно сближены в юридическом смысле понятия о вознаграждении за наемный труд, к какого бы вида профессии труд и заработок ни относился (art. 622, 624*(152), 627).
Допущено абстрактное обещание долга (781).
Имущественная ответственность лиц, неспособных к вменению, еще на один шаг против прусского ландрехта приближена к началам справедливости
(829).
Вправе вещном, удержавшем на практике массу партикулярных норм и устарелых институтов сословного типа по обладанию недвижимостями, очень широко и своеобразно развит институт защищенного владения и введены ограничения права собственности, возбуждающие большие недоразумения у истолкователей (особ. ст. 904, о чем позже).
Всистеме отношений семейных удержано господствующее положение мужа, даже усилено, в духе прусского права, и в том же духе расширено вмешательство суда в вопросы семейных несогласий (1358, 1363, 1379, 1380, 1447). Допущен развод по причине душевной болезни супруга, с некоторым обеспечением имущественного положения страждущего (1569, 1583). Здесь решили соображения особой тяжести таких бедствий опять для рабочего класса. Повышено несколько имущественное обеспечение незаконнорожденных
(1705-1718).
Вопрос об ответственности наследопринимателя по обязательствам из наследства поставлен ближе к основам материальной справедливости в отношении к наследнику, с обеспечением и интересов кредиторов.
Винтересах территорий бывшего французского права удержана привычная
вэтих областях форма testament holographe, не требующая иной перфекции, кроме начертания всего текста последней воли собственноручно.
Вот немногие характерные для нового кодекса черты, свидетельствующие или об упорстве борющихся сторон (источники права), или о примирительных уступках руководителей борьбы.
Вдальнейшем мы будем иметь случай возвращаться не раз к содержанию кодекса. Но, конечно, дело не в этих подробностях, когда идет речь о таком громадном законодательном предприятии, как кодификация гражданского права обширной империи. Мы видели выше, что приманкой для общественного мнения
вэтом предприятии, начиная с 1848 года, служила до самого последнего времени идея замены чужеродной, латинской системы, книгой народной, народным законником, который, несомненно, имел бы массу преимуществ перед современным состоянием писаного права в Германии. Что же, цель эта была достигнута кодексом 1896 года?
Она не только не была им достигнута, но теперь, когда пытаются заводить об этом речь, напомнить старую программу, эти мысли встречают как признак несомненной наивности таких верующих людей. Невыполнимость таких обещаний должна быть ясна для каждого, сколько-нибудь сведущего в деле человека. Ни о каком народном законнике не могло и не может быть серьезной речи в условиях современной сложной, и вовсе не приноровленной к простонародному разумению юридической техники. Все, что дал и мог дать народного этот кодекс, есть замена подлинной для заключающихся в нем понятий речи, латинской, речью национальной, немецкой*(153).
Ближе к делу и к практике вопрос о влиянии кодекса на единство права в стране, на количественное расширение в практике норм общих на счет партикуляризмов. Это именно тот вопрос, который Рудольф Зом облек в образ
порфиры из единой и цельной ткани, сменившей прежний костюм арлекина.
Мы разберем весь смысл этой красивой фразы и подлинное отношение нового кодекса к живой действительности.
Начать с того, что в смысле права, общего для целой Германии, кодекс не внес ничего или почти ничего, что не составляло бы содержание действующего у немцев общего права и до сего времени. До появления имперского кодекса все, что включено в нем, было правом действующим, соответственно прежним историческим условиям, или в составе разных ландрехтов, или прямо, непосредственно, в виде реципированного юстиниановского права, но в том самом составе норм и институтов, в каком это право изображалось обыкновенно
вучебных книгах так называемого пандектного права.
Всоставе этих пандектных учений весьма многое представляет собой предмет не столько позитивного, сколько научного определения. Таков в особенности вопрос о системе гражданского права, о выделении общей части, таково учение о юридической сделке вообще, о юридическом строении того или другого института договорного, вещного, семейного, наследственного права в особенности. Многое тут составляет дело юридической логики, так назыв. raison ecrite, а вовсе не легального авторитета. Наряду с этим есть, натурально, и чисто положительные определения, но не в них характерная черта общих немецких пандектных систем.
Заслуга нового свода разве в том, что вместо целого ряда новых кодифицированных (баварской, прусской, саксонской, Code civil) систем и прямых источников Юстинианова права, в нем все это сведено в единство, но опять в то же единство, которое вырабатывалось литературной работой немецких пандектистов и практикой судов в течение многих столетий раньше его появления. Это было довершение того очень ценного для политической истории молодой империи завоевания, именно расширения имперской законодательной
компетенции на гражданское право, которое достигнуто Пруссией уже в
1873 году.
Что же, однако, произвел с этим элементом действовавшего уже в Германии общего гражданского права кодекс 1896 года по существу?
Этот кодекс разорвал связь названных учений и норм с их прошлым, с корнями, на коих они выросли, устранил для будущего практическое значение дальнейшей разработки тех же учений и институтов с помощью наличных и ныне столь значительных сил немецкой научной юриспруденции и закрепил формальным авторитетом имперского закона часто, несомненно, хорошо формулированные, но далеко не бесспорные и по природе своей изменчивые положения реципированного права. Однообразный штемпель легального имперского авторитета лег отныне на все содержание так называемого общего немецкого права, каким бы путем до сего ни развивались его нормы, путем ли права обычного, судебно-практическим или научным.
Нельзя скрыть, что в этом именно лежит серьезная опасность оскудения в дальнейшем развитии общего правосознания немецкой нации. Весь прежний широкий поток, которым шло развитие общего права, захвачен в область политических соображений, лишен притока живительных сил свободного юридического творчества и ему насильственно навязан характер какого-то
исключительно имперского достояния.
Другой вопрос. Прекратив, таким образом, связь общего права и его источников с прежней их традицией, разорвал ли новый кодекс также эту связь и для остатков старых партикулярных институтов и их источников с их прошлым?
Это, несомненно, могло произойти после того, как имперская компетенция была распространена на все гражданское право. Нечто подобное мы видели во Франции в так называемой periode intermediaire, когда центральная законодательная власть направила все свои усилия к тому, чтоб нивелировать все французское право посредством беспощадного разрушения всех остатков феодальной эпохи и на этом создать свой code de lois communes pour tout le royaume.
Ничего подобного в Германии не произошло. Германия не могла между своим droit ancien и droit nouveau, особенно для старой сферы партикуляристских интересов, провести ту грань, которую во Франции провел закон 21 марта 1804 г. (см. выше. Кодификация во Франции).
Центральная цивильно-законодательная власть очень широко воспользовалась своим правом издавать новые законы по гражданскому праву. Но очень немногие из них были направлены к цели устранения институтов цивильно-политических или цивильно-исповедных старого типа. Таков в особенности закон 6 февр. 1875 г. о секуляризации брака и новых способах удостоверять гражданское состояние. В остальном эта масса новых законов молодой империи вовсе не была направлена на разрушение старых партикуляризмов в духе французской революции. И это, конечно, не могло быть иначе, ибо законодательная организация немецкой империи включает в себя союзный совет, стоящий именно на страже старого земского строя во всех областях права, кроме давно уже, в прежних условиях, определившейся системы реципированного общего права.
Какой была немецкая действительность, такой она натурально и отразилась в новом немецком кодексе.
Это явление крайне любопытное. В задаче кодификации, которой весь смысл, вся цена определяется заменой старой розни новым единством, мы находим в теснейшей связи с самим кодексом, как его тень, этот замечательный законодательный акт, названный законом о введении кодекса в действие (Einfuhrungsgesetz, см. выше) и которому собственно, по его прямому содержанию, много более приличествовало бы наименование закона о невведении в действие названного кодекса, Nichteinfuhrungsgesetz'a, ибо именно один ряд его статей, самый обширный, говорит о неприкосновенности старых партикуляризмов, а другой указывает применение тоже имперских законов, которых, однако, не обняла кодификация.
Это не случайные изъятия из господствующего единства некоторых неудобно-объединяемых материй по каким-либо соображениям редакционного характера. Наоборот, самое единство кодекса достигнуто только ценой этого имперского подтверждения партикуляризмов. Партикуляризмы входят как необходимая составная часть в кодификационную рогацию. Это, несомненно, та цена, которой куплено голосование самого кодекса. С полной ясностью это обнаружилось при голосовании обоих проектов в рейхстаге. Когда по поводу
835-й статьи, о праве охоты, дело коснулось вознаграждения за вред и убытки от потравы полей зайцами и вообще потрав, причиняемых дичью (Hasenschaden, Wildschaden), вся консервативная партия, как один человек, поднялась против применения общего закона в отдельных территориях. Разногласие достигло быстро такой меры резкости, что в руководящих кружках возникло прямое опасение за успех голосования всего кодекса. Пришлось отступить от общего права в пользу партикулярных норм, применение коих и было обеспечено art. 70 и 71 закона о введении.
Но одни ли зайцы и фазаны стоят на пути соглашения интересов права общего и партикуляризмов в имперских законодательных инстанциях? Ответом на это служат бесконечные ряды статей (от 55 до 153), начинающихся словами; imberuhrt bleiben... Это все остатки прежних бытовых форм, в коих нельзя различить моменты цивильный от публичного и исповедного, еще очень глубоко залегающие в современном немецком праве. Никто не думал поступаться этими реальными интересами, органически связанными с немецкой жизнью, чтоб достигнуть идеальной цели действительного и полного единства немецкого гражданского права.
Откуда ж эти партикуляризмы? Какой их источник? Совершенно так же, как для элементов права общего преобладающий источник есть чужая, латинская традиция, так и для этих партикуляризмов источник господствующий лежит в своей, германской системе институтов, в национальном немецком праве. Если теперешние юристы видят в единстве цель, торжество разума, царственное одеяние, а в старой розни костюм арлекина, то это буквально та же горечь, которая слышится в приписке старого составителя Роштокского городского права: hier hort das Rostocker Stadtrecht auf und beginnt die gesunde menschliche Vernunft (выше. с. 116).
Ввиду этого понятно, что некоторые представители немецкой науки присваивают новому кодексу значение кодекса общего права, к чему, собственно, и стремилась Германия; другие отказывают ему в этом свойстве, видя в его составе, с одной стороны, действительно элементы системы права общего, но с другой - подтвержденные вновь для дальнейшего применения авторитетом центральной власти не только старые институты партикулярного права, но еще наряду с этим и источники таких партикуляризмов в местных статутах и обычаях.
Врезультате самоотречения, которого требовали для успеха кодификации
вГермании, оказалось действительно много, быть может, больше, чем следовало, в области духовных, идеальных интересов немецкого народа. Но ни одним из интересов реальных, материальных, для достижения действительного единства немецкого гражданского права, никто и не думал поступаться в Германии в течение всего periode intermediaire, начиная от 1874 г., когда поставлена была на очередь идея общего кодекса, и вплоть до 1896 г., когда кодекс прошел все законодательные инстанции. И этого нельзя замаскировать никакими кодификационными операциями...
Немецкое гражданское действующее право стало кодифицированным, но оно не перестало быть розным, и путем кодификации не приведено к действительному и полному единству, которое, собственно, и составляло