Агарков: «Ценность частного права. Предмет и система советского гражданского права»

По мнению Дюги, нет свободы договоров. В современной правовой жизни обычно отсутствует выработка и определение содержания будущего договора двумя независимыми друг от друга сторонами. Чаще всего одна из них просто присоединяется к определенному существующему порядку, регулирующему жизнь крупных социальных образований, - фабрично-заводской мастерской, железной дороги, страховой компании, большого магазина. Этот порядок устойчив и не меняется по воле контрагентов. Отдельный человек бессилен перед целым учреждением, выполняющим свою социальную функцию согласно однообразным правилам, формулированным в тарифах, страховых полисах, правилах внутреннего распорядка и т.д.

Частное право с его индивидуализмом представляет из себя систему юридической децентрализации. Публичное право, наоборот, регулирует отношения между людьми «исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Только от нее, от государственной власти, могут исходить распоряжения, определяющие положение каждого отдельного человека в данной сфере отношений, и это положение не может быть изменено никакой частной волей, никакими частными соглашениями». В этой юридической централизации и заключается основная сущность публичного права. Перестройка всех правоотношений по принципу централизации не является немыслимой. В области охраны духовных и идеальных благ человеческой личности развитие идет по пути укрепления индивидуалистических позиций и, следовательно, частного права. В области экономических отношений, наоборот, растет публично-правовая организация хозяйственной жизни.

Неудача попыток установить искомое различие значительно усилила за последнее время нигилистическую точку зрения на проблему, которая отрицает самую возможность разрешить ее в теоретической плоскости. Всякая попытка теоретического обоснования дуализма права, говорят сторонники этого взгляда, является безнадежной. Разделение на публичное и частное право покоится не на принципиальных основаниях, а на исторически сложившейся традиции. По мнению проф. Д.Д. Гримма, оно представляется иррациональным, объединяет разнородные и разделяет однородные явления. Служит оно для удовлетворения чисто практических целей. Эрлих, проследив историю разделения, тоже пришел к выводу, что логическая необходимость его отсутствует. Оно - результат традиции, поддержанный программами университетского преподавания.

Материальная теория, которая от Ульпиана и до наших дней в различных формулировках и с различными оттенками, не удовлетворяет своих противников неопределенностью своих очертаний. Этим она вызвала течение, направленное на отыскание такого ответа, который обладал бы полнотой и точностью догматического определения. К этому же стремился Рогэн, который считал публичным всякое правоотношение, одним из субъектов которого является государство. К этому же стремится и другая формальная теория, которая ведет свое начало от Иеринга, сперва как комбинация материального и формального момента, в значительной степени теряет связь с материальной теорией у Тона, своего признанного родоначальника, и, наконец, в качестве чисто формальной выступает у Муромцева. Определяя частное право как субъективное право, охраняемое по инициативе самого субъекта в порядке гражданского процесса, она имеет вид догматического определения.

Между тем определения частного и публичного права не могут быть догматическими определениями. В нормах положительного права мы не найдем указания на те условия, с которыми неизбежно связаны частноправовые или публично-правовые последствия. Всякий спор о праве гражданском подсуден гражданскому суду. Но в чем те особенности спора, которые делают его подсудным определенному суду, закон не указывает. Поэтому попытка определить понятие частного (или публичного) права посредством способа судебной защиты неизбежно должна привести к определению х через х: гражданское право есть право, охраняемое гражданским иском, а гражданский иск есть способ охраны гражданского права. Эту ошибку и делает формальная теория Тона и Муромцева.

Петражицкий предложил в качестве критерия для деления права признак юридической децентрализации или централизации правоотношения. Эта точка зрения была в России поддержана проф. И.А. Покровским, который характеризует ее следующим образом. Право регулирует отношение между людьми двумя приемами, между которыми обнаруживается глубокая разница. «В одних областях отношения регулируются исключительно велениями, исходящими от одного-единственного центра, каковым является государственная власть. Эта последняя своими нормами указывает каждому отдельному лицу его юридическое место, его права и обязанности по отношению к целому государственному организму и по отношению к отдельным лицам. Регулируя все эти отношения по собственному почину и исключительно своей волей, государственная власть принципиально не может допустить в этих областях рядом с собой никакой другой роли, ничьей другой инициативы. Поэтому исходящие от государственной власти нормы имеют здесь безусловный принудительный характер (ius cogens)». Иначе обстоит дело с частным правом. «Здесь государственная власть принципиально воздерживается от непосредственного и властного регулирования отношений; здесь она не ставит себя мысленно в положение единственного определяющего центра, а, напротив, представляет такое регулирование множеству иных маленьких центров, которые мыслятся, как некоторые самостоятельные социальные единицы, как субъекты прав. Вследствие же этого гражданские права суть только права, а не обязанности: субъект, которому они принадлежат, волен ими пользоваться, но волен и не пользоваться. Таким образом, публичное право «есть область власти и подчинения», гражданское – «область свободы и частной инициативы».

Другой признак, обоснованию и объяснению посвящена соответствующая глава «Теории права» Петражицкого, заключается в разграничении прав социального служения и лично-свободного права. Петражицкий считает тождественным деление прав по признаку централизации или децентрализации, с одной стороны, и по признаку наличности или отсутствия элемента социального служения, с другой. В таком виде его теория находит поддержку в литературе.

Нельзя не усмотреть, что деление права по признаку «централизации - децентрализации» не совпадает с делением по признаку социального служения. История права показывает, что и в частном лично-свободном праве могут иметь место централизованные отношения (факт существования господских властей). Господскими властями являются те, осуществление которых не связано с представлением о благе подвластных или социальной группы. К ним следует отнести власть хозяина над рабами, отцовскую власть и власть мужа на первоначальных ступенях их развития (в частности, patria potestas и manus в римском праве), власть предпринимателя над рабочими и служащими. Во всех этих примерах мы имеем дело с лично-свободными и, следовательно, частными правами. Между тем несомненно, что мы имеем дело с централизованными правоотношениями, которые все сходятся в единой точке - у носителя власти; от последнего исходят движущие импульсы, направляющие жизнь соответствующей социальной ячейки.

Лично-свободное право не должно непременно осуществляться в интересе самого субъекта. Оно может осуществляться ради каких угодно интересов, для достижения каких угодно целей, в том числе и во имя общественного блага. Выбор этих целей зависит от субъекта. Право не навязывает ему деятельность в определенном направлении. Наоборот, право социального служения связывает другие мотивы, господствует над ними. Публичные права направлены к одному центру - социальному благу. Частные права сами по себе совсем не имеют такого центра. Поэтому различие между ними совсем не в том, что первые централизованы, вторые же имеют множество центров, следовательно, децентрализованы, а в том, что публичные права связаны в своем осуществлении, тогда как частные в этом отношении свободны. Фактически в отдельных случаях последние тоже могут осуществляться в интересах блага социальной группы, только соответствующее поведение будет не предписано содержанием правовой нормы, а допущено ею наравне с другими возможными и зависящими от самого субъекта способами осуществления права.

Таким образом, какое содержание ни вкладывать в понятие юридической централизации, оно оказывается непригодным для того, чтобы наряду с критерием социального служения помочь разделению права на публичное и частное, поэтому один должен отпасть. Покровский понимает юридическую централизацию как объединение системы правоотношений единым субъектом - государством. Те замечания, которые по этому поводу могут быть сделаны, показывают, что эта точка зрения не соответствует фактам. Централизованными в этом смысле могут быть и такие правоотношения, которые должны быть отнесены к частному праву. Правда, в этом случае мы имеем дело не с государственной, а с другой властью (родительской, хозяйской).

Публичные права мы рассматриваем как установленные ради общественного блага. Но далеко не всегда они являются вместе с тем и правовой обязанностью. Например, избирательное право, если нет обязательного вотума, гражданин может и не осуществлять. Однако оно является публичным субъективным правом.

Основная функция частного права заключается в распределении идеальных и материальных благ и в прикреплении их за определенными субъектами. Частное право имеет и организационную функцию тогда, когда оно распределяет блага, заключающиеся в господстве над чужой личностью. Это господство может принимать различные правовые формы, то подобные вещным правам (рабство), то обязательственным (власть частного предпринимателя над рабочими). Кроме того, частные права (например, собственность на землю и орудия производства) могут служить предпосылкой определенной организации народного труда.

Частные права делятся на абсолютные и относительные. К абсолютным правам относятся: права вещные, права исключительные и права личные. Кроме абсолютных прав, теоретически основанных в системе частного права, громадную роль в гражданском обороте имеют относительные (обязательственные) права. Относительные права всегда возникают на основе абсолютных (вещных, исключительных или личных) прав. Они являются следствием взаимного соприкосновения абсолютных прав, принадлежащих различным субъектам. Они служат для перемещения тех или иных благ, закрепленных правопорядком из сферы одного субъекта прав в сферу другого.

Частноправовой строй без элемента публичного права представить не столь уже трудно. История права показывает нам значительные приближения к почти полному господству частного права. Такова юридическая конструкция феодализма, когда не только правоотношения, имеющие функцию распределения благ, но и правоотношения организационного характера лишены элемента социального служения и носят лично-свободный характер. С другой стороны, примером господства частного права, правда, воображаемым, а не исторически реальным, могут служить некоторые построения теоретиков анархизма. В идеалах Туккера мы имеем в довольно чистом виде частно-правовой общественный идеал, с устранением из него всяких властных правоотношений как совершенно несовместимых с принципами последовательного индивидуализма. Таким образом, частноправовая регламентация всех отношений между людьми может принять двоякий вид. Это будет или правовая система, где власть построена как лично свободная, или же такая, которая совсем устраняет всякую власть. Первая исторически реальна, вторая едва ли когда-либо будет возможна.

Чисто публично-правовой строй представить себе, пожалуй, гораздо труднее. Для этого надо откинуть мысль о каких бы то ни было правомочиях, осуществление которых не связано с представлением об общественном благе. При такой организации общественных отношений у индивида нет никаких прав, которыми он мог бы пользоваться по своему усмотрению. Личность не является субъектом целеполагания, - все цели даны заранее, предписаны ей обществом. В таком обществе едва ли возможно какое-либо развитие и прогресс. В нем будут отсутствовать предпосылки для создания чего-либо нового. Ведь общественный организм не может иметь своей души, своего творческого «я». Всякое изменение неизбежно должно сперва зародиться в индивидуальном сознании. Общественная психология может только воспринять новую мысль, новое желание и, иногда, осуществить их. История не знает общественного строя, хоть сколько-нибудь приближающегося к исключительному господству публичного права. Приближение к ней мы находим только иногда в коммунистических теориях утопического социализма. Однако всегда подавление личности находит свой предел, за которым человеку оставляется очень незначительная, но все же свободная сфера проявления своих желаний и осуществления своих целей.