!!Экзамен зачет 2023 год / 11
.pdf
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
счет средств налоговых агентов не допускается. При этом даритель обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог в сумме задолженности налогоплательщика (п. 5 ст. 226 НК РФ). Момент возникновения «соответствующих обстоятельств» будет определяться календарной датой фактического получения дохода одаряемым.
Дарение физическим лицом акции (доли) физическому лицу
Физические лица при получении дара от другого физического лица самостоятельно исчисляют сумму налога и уплачивают ее в надлежащий бюджет.
Доходы, полученные в порядке дарения акций (долей), освобождаются от налогообложения в случае, если даритель и одаряемый являются членами семьи и (или) близкими родственниками в соответствии с Семейным кодексом РФ: супругами; родителями
идетьми, в том числе усыновителями и усыновленными; дедушкой, бабушкой и внуками; полнородными
инеполнородными, т.е. имеющими общих отца или мать, братьями и сестрами (пп. 18.1 ст. 217 НК РФ). Для подтверждения такого основания освобождения дохода от налогообложения рекомендуем в договоре дарения указать существующую между его сторонами степень родства с приложением документов, доказывающих это, а в дальнейшем прикрепить все это к налоговой декларации и представить в налоговый орган.
Налоговая база
Пока не доказано иное, именно стоимость акции (доли), указанная сторонами в договоре, будет являться нало-
говой базой при исчислении налога. При этом необходимо помнить, что налоговые органы вправе проверить правильность применения цен по сделкам при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов.
Согласно ст. 40 НК РФ, цена, примененная сторонами сделки, не должна отклоняться в сторону повышения или понижения более чем на 20% от рыночной цены идентичной (однородной) акции (доли). На практике предприятия одной отрасли с местом нахождения в одной климатической зоне считаются однородными – предполагается, что цену акции (доли) таких организаций можно сравнивать, что не является верным. Для каждого общества экономические и коммерческие условия будут разными, двух одинаковых организаций не существует. Даже если совпадут вид деятельности и отрасль, в которой они работают, другие параметры (место нахождения, производительность, зона сбыта товара и т.п.) будут отличаться, а все это влияет на цену акции (доли), поэтому сравнить цену акции (доли) можно лишь с ценой акции (доли) того же самого общества.
Налоговые органы в ходе проведения налогового контроля для проверки цены, указанной в договоре, вправе привлечь специалистов и экспертов (пп. 11 п. 1 ст. 31 НК РФ). Поскольку для этого им надо заключить договор и осуществить по нему оплату, для определения расчетной цены акции, не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг, фискальные органы используют «метод чистых активов». В соответствии с ним цена акции – это стоимость чистых активов общества, приходящаяся на ту или иную акцию2. Данный метод является приоритетным для контролирующих органов, но не единственно возможным3.
Из положений НК РФ прямо следует, что для установления расчетной цены
акции (доли) налогоплательщиком самостоятельно или с привлечением оценщика должны использоваться методы оценки стоимости, предусмотренные законодательством РФ. Однако, несмотря на это, перед заключением сделки лучше определить цену акции (доли) на основании «метода чистых активов». Это позволит представить аргументированную позицию о применении указанной в договоре цены, если та отклоняется в сторону повышения или понижения от цены, определенной налоговыми органами «методом чистых активов», более чем на 20%. Затем для обоснования цены акции (доли), обозначенной в договоре дарения, следует подготовить расчет с внесением всех необходимых пояснений. Можно привлечь независимого оценщика; правда, отчет последнего не исключает применения налоговыми органами «метода чистых активов» или осуществления мероприятий налогового контроля.
В завершение хотелось бы сказать, что государственные служащие очень занятые люди, поэтому если им изначально будут представлены письменные пояснения или документы, обосновывающие точку зрения налогоплательщика, то желания спорить с ним и опровергать его данные у них может и не возникнуть. Лучше подготовиться к заключению сделки надлежащим образом, чем затем столкнуться с негативными последствиями собственной непредусмотрительности. 
Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://www.clj.ru/ discussion/management/110701.html
2См., например: Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2004 г. № 13860/03; Постановление ФАС Московского округа от 22.12.2006 г. по делу № КА- А40/12256-06; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 02.03.2007 г. по делу № А56-39275/2005.
3См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 28.03.2007 г. по делу № Ф09-2084/07-С3; постановления ФАС Волго-Вятского округа от 20.03.2007 г. по делу № А82-3804/2006-14, от 16.11.2006 г. по делу № А29-1506/2006а, от 03.04.2006 г. по делу № 798242/2005; Постановление ФАС Центрального округа от 17.04.2006 г. по делу № А62-3435/2005.
Конференция: «МЕЖДУНАРОДНЫЙ КОММЕРЧЕСКИЙ АРБИТРАЖ:
ПРАВО И ПРАКТИКА В РОССИИ И ЗА РУБЕЖОМ»
26K27 ноября 2007 года, г. Пермь
Конференция будет посвящена особенностям рассмотрения коммерческих споров в международных арбитражах. Конференция представит участникам возможность сравнить и обсудить актуальные вопросы и национальные особенности международного коммерческого арбитража.
Докладчики — члены Правления Стокгольмского арбитража, представители Секретариата, а также авторитетные арбитры. Конференция будет проходить на английском и русском языках (синхронный перевод).
Более подробную информацию и программу конференции можно узнать на сайте: http://intlaw.perm.ru/conf
9
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
АУДИТОР – «ДОКТОР» ДЛЯ БИЗНЕСА
Нередко компаниям приходится прибегать к услугам аудиторов. Какие существенные условия должны входит в текст договора на оказание аудиторских услуг? В каких случаях аудитор может быть привлечен к ответственности?
Ираида Доброчинская
юрисконсульт ОАО «Фрейт Линк»
Своевременно проведенный аудит позволяет избежать штрафных санкций налоговых органов, оптимизировать расходы компании, увеличить эффективность управления. В связи с большим количеством предложений на рынке аудиторских услуг у клиентов зачастую возникают затруднения с тем, как правильно выбрать аудитора, ведь аудитор – это своего рода «домашний доктор» для бизнеса, которому нужно доверять все самое сокровенное, иначе «лечение» может оказаться неэффективным.
Виды аудита
Различают два вида аудита: обязательный и добровольный. Перечень предприятий и организаций, которые подлежат обязательному аудиту, определен в Федеральном законе от 7 августа 2001 г. «Об аудиторской деятельности» (далее – Закон). В соответствии со ст. 7 Закона ежегодно подлежат обязательному аудиту:
•организация, имеющая организа- ционно-правовую форму открытого акционерного общества;
•организация, являющаяся кредитной организацией, бюро кредитных историй, страховой организацией (за исключением сельскохозяйственных кооперативов) или обществом взаимного страхования, товарной или фондовой биржей, инвестиционным фондом, государственным внебюджетным фондом, источником образования средств которого являются предусмотренные законодательством РФ обязательные отчисления, производимые физическими и юридическими лицами, фондом, источниками образования средств которого являются
добровольные отчисления физических и юридических лиц;
•организации (за исключением сельскохозяйственных кооперативов и их союзов) или индивидуальные предприниматели, у которых объем выручки от реализации продукции (выполнения работ, оказания услуг) за один год превышает в 500 000 раз установленный законодательством РФ МРОТ или сумма активов баланса превышает на конец отчетного года в 200 000 раз установленный законодательством РФ МРОТ;
•организация, являющаяся государственным унитарным предприятием, муниципальным унитарным предприятием, основанным на праве хозяйственного ведения, если финансовые показатели его деятельности соответствуют пп. 3 п. 1 ст. 7 Закона. Для муниципальных унитарных предприятий законом субъекта РФ финансовые показатели могут быть понижены;
•организации или индивидуальные предприниматели, обязательный аудит в отношении которых предусмотрен федеральным законом.
Добровольный аудит, как правило, проводится по инициативе собственника компании в целях минимизации финансовых и хозяйственных, учетных и налоговых рисков; выявления и устранения нарушений в бухгалтерском учете, налогообложении, документообороте. Положительное аудиторское заключение, прежде всего, позволяет собственнику убедиться в том, что в его хозяйстве все в порядке, а в некоторых случаях и позитивно сказывается на решении вопросов о предоставлении компании займов и кредитов, привлечении новых заказчиков, продаже предприятия как бизнеса, смене собственника, генерального директора, главного бухгалтера. Целесообразно заказать аудиторскую
проверку, когда руководству компании стало известно о планируемой налоговой проверке. Нелишним будет потребовать от компании аудиторское заключение и инвесторам, принимающим решение о вложении в нее значительных средств.
Решение прибегнуть к добровольному аудиту обычно связано с определенными событиями в жизни компании, вызывающими беспокойство у руководства. Ведь бухгалтерским службам предприятий порой невозможно самостоятельно разобраться
вхитросплетениях множества существующих нормативных актов, и тогда может помочь только опыт профессионального аудитора. Какую именно проводить проверку – сплошную или выборочную, определяет сам клиент. Сплошная проверка осуществляется более кропотливо и стоит дороже, но дает больший результат: она может выявить даже самые незначительные нарушения. Выборочная проверка обойдется дешевле и займет меньше времени, но полных гарантий того, что все недостатки и ошибки будут обнаружены, она не предоставит. Если у клиента есть конкретный, четко сформулированный вопрос, то имеет смысл заказать аудит по специальному заданию, например по одному договору, или одному контрагенту, или одному виду деятельности, при этом без внимания аудитора останутся все остальные составляющие работы компании. Очевидно, в любом случае выгоднее заказывать общий аудит и
вего рамках договариваться о предоставлении отдельного заключения по специальному заданию.
Критерии выбора аудитора
На первый взгляд, клиент выбирает аудитора. Однако в действительности аудитор тоже производит своеобразный отбор клиентов по своим, нигде не прописанным критериям, и в конечном итоге последнее слово все-таки оста-
10
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
ется за ним. Например, аудиторскую фирму, дорожащую своей репутацией, могут насторожить такие факты в деятельности клиента, как регистрация юридического адреса в оффшорных зонах, несоизмеримое несоответствие между оборотом денежных средств и суммой уплаченных налогов, подозрительно высокие суммы дебиторской или кредиторской задолженности при минимальной деятельности. Безусловно, обеспокоит и наличие у клиента нескольких из «109 признаков неблагонадежности налогоплательщика», разработанных налоговиками. Ведь все это сигнализирует о том, что в результате проведенной проверки аудитор, вполне вероятно, может и не дать положительного аудиторского заключения – надежды и расходы клиента могут не оправдаться. Поэтому совет клиенту: от аудитора, как и от семейного доктора, не стоит скрывать «симптомов болезни». Аудитор все равно их найдет, а обнаружив, будет обязан дать им соответствующую оценку.
Наиболее частая ошибка клиента – выбор аудитора по рекламным объявлениям. Сама этика аудиторского бизнеса предполагает полное отсутствие или минимальное количество рекламы и вообще какой-либо информации. Аудитор связан со своими клиентами (прошлыми, настоящими или будущими) обязательством о неразглашении конфиденциальной информации, ставшей известной ему в ходе проверки. Аудиторские фирмы, неосмотрительно рекламирующие, с кем конкретно они сотрудничают, рискуют создать для своих клиентов невыгодную ситуацию: аудит вполне мог быть заказан, например, в преддверии продажи акций или смены собственника; финансовые аналитики непременно отметят в своих сводках и анализах факт «беспричинного» проведения добровольного аудита – конкурентам или иным заинтересованным лицам будет дан сигнал, что в ближайшее время в этой компании что-то должно случиться.
При выборе аудитора не стоит обращать внимание на «толщину ковра»
и«длину ног секретарши». Один из законов Паркинсона гласит: чем роскошнее обстановка в офисе компании, тем она ближе к краху. Роскошный офис свидетельствует о том, что компания достигла пика в своем развитии, за которым неизбежно последует спад
икризис – это закон природы.
К действительно важным критериям выбора аудиторской компании отно-
сятся, например, ее рейтинг, место на рынке услуг, срок ее деятельности, опыт проведения аудита аналогичных предприятий, безупречность репутации и профессионализм аудитора. При этом необходимо учитывать рекомендации прежних или нынешних клиентов аудиторской компании, обратить внимание на наличие необходимых лицензий и штата аттестованных аудиторов, да и стоимость услуг может сказать о многом. Низкая стоимость – гарантия низкого качества. Независимость аудиторской компании – это отсутствие связи между аудитором и любой силой, способной оказать на него давление, а также страхование профессиональной ответственности. Размер ответственности по договору на оказание аудиторских услуг должен быть соизмерим со страховой суммой,
акты, его рекомендации не должны применяться впоследствии в отношении аналогичного круга вопросов.
При подписании договора необходимо включить пункт об ответственности аудитора в случаях 1) несоблюдения условий конфиденциальности и 2) возникновения претензий к заказчику со стороны налоговых органов в связи с применением им рекомендаций аудитора по финансово-хозяйственной деятельности и бухучету за аудируемый период. Желательно предусмотреть и страхование риска ответственности аудитора за ущерб, причиненный заказчику. Отметим, что при проведении обязательного аудита аудиторская организация обязана страховать риск ответственности за нарушение договора (ст. 13 Закона).
Целесообразно заказать аудиторскую проверку, когда руководству компании стало известно о планируемой налоговой проверке. Нелишним будет потребовать от компании аудиторское заключение и инвесторам, принимающим решение о вложении в нее значительных средств.
предназначенной для покрытия ущерба от ошибки аудитора по договору страхования, заключенному аудитором со страховой компанией.
Хотим предостеречь клиентов: среди множества аудиторских фирм встречаются «псевдоаудиторы», «черные»
и«серые» аудиторы. Как правило, это фирмы-однодневки, торгующие готовыми «положительными» аудиторскими заключениями без проведения фактической проверки. Сотрудничество с ними – напрасная трата времени
исредств!
Договор на проведение аудиторской проверки и стоимость услуг аудитора
В договоре на проведение аудиторской проверки должны быть отражены все существенные условия договора, а также иные важные моменты, в частности: положения о том, что заказчик имеет право по текущим вопросам, возникающим у него в ходе аудиторской проверки, получать от аудитора консультации; или о том, что, до тех пор пока аудитору не будет предоставлена возможность тщательно изучить изменения и поправки, которые могли быть внесены в законы и иные нормативные
Стоимость услуг аудитора зависит от объема проверяемой документации, длительности и сложности работ, уровня поставленных задач. Очевидно, что услуги крупного и «раскрученного» аудитора обойдутся клиенту значительно дороже, чем услуги небольших аудиторских фирм, более гибко подходящих к ценообразованию. На цену услуг аудитора могут влиять такие факторы, как активы по последнему балансу, балансовая стоимость основных средств, выручка за отчетный период, затраченные на проверку человекодни и человекочасы. Учитывается также вид деятельности предприятия, число сотрудников в штате, общее состояние бухгалтерской документации и ее количество. В практике был анекдотический случай, когда объем работы рассчитывался в сантиметрах: заказчик выложил на стол первичную документацию, подлежащую просмотру, и, измерив толщину стопки линейкой, предложил установить цену за обработку одного сантиметра документов. Однако объем работы аудитора едва ли можно измерить таким «общим аршином». Представляется, что наиболее правильным решением для экономного клиента станет проведение аудита самых значимых участков учета и
11
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
документации: это позволит получить ориентировочную, но наиболее приближенную к действительности оценку объема работ.
Стоимость услуг аудитора может меняться в зависимости от объема работ, срочности проведения аудита и других факторов. Однако польза от аудиторской проверки в денежном эквиваленте может существенно превысить затраты на ее проведение. В чем выражается эта польза? Во-первых,
вразнице между налоговыми рисками, выявленными при аудиторской проверке, и теми санкциями, которые могли быть применены к заказчику, но которых удалось избежать вследствие исправления вскрытых нарушений; во-вторых, в установлении реальных финансовых результатов работы предприятия по сравнению с отраженными
впроверяемой отчетности.
Ответственность аудитора
Статьей 21 Закона установлено, что аудиторские организации и их руководители, индивидуальные аудиторы, аудируемые лица и лица, подлежащие обязательному аудиту, несут уголовную, административную и граж- данско-правовую ответственность в соответствии с законодательством РФ и Законом. Наиболее распространенной формой ответственности аудитора является гражданско-правовая. В последнее время складывается довольно неоднозначная практика привлечения аудиторских компаний к гражданскоправовой ответственности.
Основанием возникновения правоотношений между клиентом и аудитором является договор оказания аудиторских услуг. Предмет такого договора – проведение аудиторской проверки бухгалтерской отчетности и, возможно, оказание иных консультационных услуг. В соответствии с п. 1 ст. 779 ГК РФ договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги, а последний – их оплатить, является договором возмездного оказания услуг, разновидностью которого и будет договор на оказание аудиторских услуг по своей правовой природе. Пункт 2 ст. 779 ГК РФ прямо указывает на то, что правила гл. 39 ГК РФ о возмездном оказании услуг действуют и применительно к договорам оказания аудиторских услуг. Значит, в случае нарушения одной из сторон обязательств по договору об оказании аудиторских услуг к ней будет применяться ответственность, предусмотренная гл. 39 ГК РФ.
Согласно п. 1 ст. 393 ГК РФ, должник |
ст. 15 ГК РФ): лицо, право которого |
обязан возместить кредитору убыт- |
нарушено, может требовать полного |
ки, причиненные неисполнением или |
возмещения причиненных ему убыт- |
ненадлежащим исполнением обяза- |
ков (если законом или договором не |
тельств. Эта общая норма граждан- |
предусмотрено возмещение убытков |
ского законодательства на практике |
в меньшем размере). В Законе воз- |
конкретизируется в договорах между |
мещение убытков упоминается только |
аудитором и его клиентами. Так, |
в связи с разглашением аудитором |
достаточно часто в договорах об ока- |
аудиторской тайны (п. 4 ст. 8 Закона) |
зании аудиторских услуг предусмат- |
и в качестве формы гражданско-право- |
ривается ответственность аудитора в |
вой ответственности за некачественно |
виде компенсации аудируемому лицу |
проведенную аудиторскую проверку не |
убытков, возникших в случае привле- |
обозначается. Однако норма Закона о |
чения последнего к налоговой ответст- |
том, что аудитор несет ответственность |
венности (в виде пеней и штрафов) |
(в том числе и гражданско-правовую), |
по результатам налоговой проверки, |
позволяет сделать вывод, что в от- |
в ходе которой обнаружатся наруше- |
ношении ответственности аудитора, |
ния в порядке исчисления налогов по |
возникшей на основании договора об |
Стоимость услуг аудитора зависит от объема проверяемой документации, длительности и сложности работ, уровня поставленных задач. Очевидно, что услуги крупного и «раскрученного» аудитора обойдутся клиенту значительно дороже, чем услуги небольших аудиторских фирм, более гибко подходящих к ценообразованию.
аудируемому периоду. Ответственность аудитора наступает в том случае, если сам он в рамках аудиторской проверки нарушений в исчислении налогов не обнаружил и, соответственно, аудируемому лицу на них не указал.
Формы ответственности аудитора определены общими формами ответственности по ГК РФ: возмещение убытков (ст. 15 ГК РФ), уплата неустойки (ст. 330 ГК РФ), потеря задатка (ст. 381 ГК РФ) и др. Наиболее часто на практике применяется возмещение убытков. В гл. 39 ГК РФ условие о возмещении убытков стороной, не исполнившей или исполнившей ненадлежащим образом обязательство по данному договору, прямо не упоминается (в п. 2 ст. 782 ГК РФ речь идет только об обязанности возмещения убытков в случае отказа исполнителя от исполнения договорных обязательств). Однако, согласно ст. 783 ГК РФ, к договору возмездного оказания услуг применяются общие положения о подряде (ст. 702–729) и положения о бытовом подряде (ст. 730–739), если это не противоречит ст. 779–782 ГК РФ, а также особенностям предмета договора возмездного оказания услуг.
В гражданском законодательстве закреплен принцип полного возмещения причиненных убытков (п. 1
оказании аудиторских услуг, действуют все правила ГК РФ, в том числе и принцип полного возмещения убытков. Поэтому договором между аудитором и аудируемым лицом может быть предусмотрено полное возмещение убытков и для случая некачественно проведенной аудиторской проверки.
Согласно п. 2 ст. 15 ГК РФ, убытки включают:
1)расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права;
2)утрату или повреждение его имущества;
3)упущенную выгоду, т.е. неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.
Возмещаемые аудируемому лицу убытки в виде подлежащих уплате в бюджет пеней и штрафов в случае, если аудитор не обнаружил нарушений в порядке исчисления налогов в ходе аудита, а налоговые органы выявили их, проводя проверку, по сути, являются реальным ущербом.
Одним из условий привлечения к ответственности в виде возмещения
12
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ
убытков является наличие причинной связи между противоправным поведением и наступившими убытками, – а с этим могут возникнуть трудности. По нашему мнению, доказать тот факт, что нарушения в ходе проверки не были обнаружены, довольно легко. Для этого достаточно сравнить отчет по итогам аудиторской проверки и акт налоговых органов о выявленных налоговых правонарушениях – сразу станет ясно, какие налоговые нарушения были раскрыты налоговиками, но не нашли отражения в отчете аудитора. Значительно более сложным представляется доказывание причин необнаружения ошибок в исчислении налогов.
Низкое качество аудита может быть обусловлено как недостаточной квалификацией аудитора, так и тем обстоятельством, что проверяемая организация сознательно скрывала от него требуемую информацию. Федеральные правила (стандарты) аудиторской деятельности предписывают довести до руководства аудируемого лица сведения о непредоставлении всей необходимой информации в устной или письменной форме – у аудитора всегда будут доказательства того, что необнаружение им тех или иных ошибок объясняется недобросовестными действиями самого аудируемого лица.
Кроме того, пропуск искажений в исчислении налогов может проистекать из особенностей применяемых аудиторских процедур и, в частности, выборки. Порядок проведения выборки в ходе аудиторской проверки регулируется Федеральными правилами (стандартами) аудиторской деятельности. Аудиторская выборка предполагает изучение аудитором не всех хозяйственных операций организации за определенный период
времени, а только их части. На основе полученной информации аудитор приходит к выводу о наличии или об отсутствии искажений в учете и отчетности в целом. При этом аудитор не может гарантировать, что сделанные ими выводы являются абсолютно достоверными. Основное решение об использовании того или иного метода проверки остается за аудитором и базируется на его профессиональном суждении. В аудиторском заключении и в договорах на проведение аудиторских проверок оговаривается, что проверка будет осуществляться на
поводу необнаружения аудитором налоговых нарушений, необходимо в договоре установить, что проверке подлежит, в том числе, и налоговая отчетность аудируемого лица за определенный период.
Общее основание гражданско-право- вой ответственности – наличие вины должника. Однако в соответствии с п. 3 ст. 401 ГК РФ наличия вины как одного из условий привлечения к ответственности не требуется в случае, если должник не исполнял или исполнял ненадлежащим образом обязательство в процессе осущест-
Достаточно часто в договорах об оказании аудиторских услуг предусматривается ответственность аудитора в виде компенсации аудируемому лицу убытков, возникших в случае привлечения последнего к налоговой ответственности (в виде пеней и штрафов) по результатам налоговой проверки, в ходе которой обнаружатся нарушения в порядке исчисления налогов по аудируемому периоду.
выборочной основе. Тем самым аудиторские организации заранее ограничивают свою ответственность в случае возможного предъявления претензий со стороны аудируемого лица.
Также рекомендуем заказчику более внимательно подходить к определению предмета договора об оказании аудиторских услуг, который включает в себя подтверждение достоверности только бухгалтерской отчетности. Аудит – это деятельность в первую очередь по оценке состояния бухгалтерского учета и отчетности на предприятии, а не налоговой отчетности организации. Для того чтобы аудируемое лицо имело возможность предъявить какие-либо претензии по
вления им предпринимательской деятельности. Аудиторская деятельность в Законе определяется как предпринимательская (п. 1 ст. 1 Закона). Поэтому для привлечения аудитора к гражданско-правовой ответственности за причиненные его противоправными действиями убытки наличие вины аудитора доказывать не обязательно.
Рекомендуем заказчику использовать перечисленные правовые возможности с целью минимизации потерь, связанных с удовлетворением претензий налогового органа. 
Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://www.clj.ru/ discussion/management/110702.html
Гостиничный Комплекс «ИЗМАЙЛОВО» ТГК «Бета» Консультационные семинары
МАСТЕР-КЛАСС: Как выиграть дело в арбитражном суде: подготовка, процесс, рекомендации |
20–21 ноября |
Судебно-арбитражная практика разрешения споров по отдельным видам договоров |
21–22–23 ноября |
|
|
МАСТЕР-КЛАСС: Контракт международной купли-продажи |
6–7 декабря |
|
|
Валютное регулирование и валютный контроль в РФ |
11–12 декабря |
|
|
R
Получить более подробную информацию о семинарах и ознакомиться с условиями участия Вы можете у организатора – ЗАО «БИЗНЕСKСЕМИНАРЫ» www.business seminars.ru
Тел: (495) 937 58 09 (многоканальный) Факс: (495) 363 02 58
13
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
РАСТОРЖЕНИЕ ТРУДОВОГО ДОГОВОРА ПО СОКРАЩЕНИЮ ШТАТА
В статье рассматривается практический аспект увольнения работников по сокращению штата: последовательность действий работодателя, гарантии и выплаты, причитающиеся увольняемым работникам, компенсации за неиспользованные отпуска
Марина Трофимцева
заместитель Генерального директора по правовым вопросам ЗАО «Флайт Инжиниринг»
Необходимость сокращения штата с неизбежным увольнением сотрудников является одной из тех ситуаций в деятельности хозяйственного общества, где требуется детальное понимание действий сторон.
Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок
Прежде всего, следует помнить, что при расторжении трудового договора по сокращению штата (п. 2 ст. 81 ТК РФ) работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (ч. 2 ст. 180 ТК РФ). Так законодатель закрепил дополнительные гарантии увольняемым работникам, выразившиеся в предоставлении двухмесячного срока для поиска нового места работы. На практике работники, уведомленные о предстоящем увольнении, нередко предпочитают не дорабатывать названный срок у прежнего работодателя. И тогда работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения двухмесячного срока после предупреждения (ч. 3 ст. 180 ТК РФ). Статья 180 ТК РФ не содержит строгого указания на форму документа о письменном согласии. Поэтому работодателю достаточно получить письменное заявление работника об увольнении до истечения двухмесячного срока – оно станет дополнением к приказу об увольнении, с которым работник должен быть ознакомлен под роспись.
Помимо соблюдения сроков уведомления работников, работодатель обязан произвести им все выплаты, установленные действующим законодательством РФ. Прежде всего, увольняемому работнику при растор-
жении трудового договора в связи с сокращением штата выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка. Кроме того, за ним сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше двух месяцев со дня увольнения (ч. 1 ст. 178 ТК РФ). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется в течение третьего месяца со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, что в двухнедельный срок после увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ч. 1 ст. 178 ТК РФ). Работнику также должна быть выплачена дополнительная компенсация в размере его среднего заработка, исчисленного пропорционально
труда лиц, работающих в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях. Так, работнику, увольняемому из организации, расположенной в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, в связи с сокращением штата выплачивается выходное пособие в размере среднего месячного заработка; за ним также сохраняется средний месячный заработок на период трудоустройства, но не свыше трех месяцев со дня увольнения (с зачетом выходного пособия). В исключительных случаях средний месячный заработок сохраняется за работником в течение четвертого, пятого и шестого месяцев со дня увольнения по решению органа службы занятости населения при условии, что в месячный срок после
Прежде всего, следует помнить, что при расторжении трудового договора по сокращению штата работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении (ч. 3 ст. 180 ТК РФ).
Единый порядок исчисления средней заработной платы, подлежащий применению на всей территории РФ, установлен ст. 139 ТК РФ. Согласно указанной норме, при любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно, в феврале – по 28-е (29-е) число включительно.
Работодателям также необходимо учитывать особенности регулирования
увольнения работник обратился в этот орган и не был им трудоустроен (ч. 1, 2 ст. 318 ТК РФ). При этом конкретные сроки и случаи предоставления дополнительных гарантий были конкретизированы лишь Федеральным законом от 30 июня 2006 г. «О внесении изменений в Трудовой кодекс Российской Федерации, признании не действующими на территории Российской Федерации некоторых нормативных правовых актов СССР
и утратившими силу некоторых законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации», что позволило минимизировать злоупотребления и нарушения по данному вопросу.
Работодателем также должен быть рассмотрен вопрос об отпусках, не использованных работником. При увольнении работнику выплачивается денежная компенсация за все неиспользованные отпуска (ст. 127 ТК РФ).
14
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
Данная норма представляет собой специальную гарантию, обеспечивающую реализацию конституционного права на отдых для тех работников, которые прекращают трудовые отношения по собственному желанию или по инициативе работодателя и по различным причинам на момент увольнения своевременно не воспользовались своим правом на ежегодный оплачиваемый отпуск (ч. 3 п. 2 Определения КС РФ от 5 февраля 2004 г. № 29-О). В случае выявления неиспользованных отпусков работодатель по письменному заявлению работника обязан выплатить ему денежную компенсацию за все отпуска, которые не были использованы работником ко дню увольнения.
Срочный трудовой договор
Указанный выше порядок действий применяется в отношении трудового договора, заключенного на неопределенный срок. Несколько иначе регламентирован порядок расторжения срочного трудового договора в связи с сокращением штата. В данном случае на работодателя возложена обязанность в письменной форме под роспись предупредить о предстоящем
увольнении работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, не менее чем за три календарных дня (ч. 2 ст. 292 ТК РФ), а работников, занятых на сезонных работах, не менее чем за семь календарных дней (ч. 2 ст. 296 ТК РФ).
Что касается компенсационных выплат, то и здесь имеются существенные отличия. Так, работнику, заключившему трудовой договор на срок до двух месяцев, выходное пособие при увольнении не выплачивается, если иное не установлено федеральными законами, коллективным договором или трудовым договором (ч. 3 ст. 292 ТК РФ), а работнику, занятому на сезонных работах, выходное пособие выплачивается в размере двухнедельного среднего заработка (ч. 3 ст. 296 ТК РФ).
При рассмотрении данного вопроса необходимо иметь в виду, что, согласно п. 1 ст. 217 НК РФ, не подлежат налогообложению выплаты и компенсации, выплачиваемые в соответствии с действующим законодательством. Названные выше выплаты работнику являются компенсациями, предоставляемыми на основании ТК РФ,
следовательно, они освобождаются от налогообложения. В то же время денежная компенсация за неиспользованный отпуск под действие п. 1 ст. 217 НК РФ не подпадает.
В заключение следует отметить, что работодатель, своевременно и в полном объеме выполнивший требования действующего законодательства РФ в отношении увольнения работников по сокращению штата, прежде всего, оградит свое предприятие от участия в судебных процессах по искам уволенных сотрудников. Кроме того, государственным инспекторам труда (которые в силу ст. 357 ТК РФ имеют право беспрепятственно в любое время суток при наличии удостоверений установленного образца посещать в целях проведения инспекции организации всех организационно-пра- вовых форм и форм собственности, работодателей – физических лиц) в ходе участившихся в последнее время проверок не удастся выявить на таком предприятии соответствующих правонарушений. 
Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://www.clj.ru/ discussion/management/110703.html
15
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
БЕРЕМЕННОСТЬ ПО ЗАКОНУ
Юристам и работникам службы персонала хорошо известны трудности, с которыми приходится сталкиваться в связи с прекращением срочного трудового договора с беременной женщиной, оформленной на работу на период декретного отпуска и отпуска по уходу за ребенком основной сотрудницы. О том, как предотвратить распространение «вируса беременности», рассказывает автор
Владислав Ванюхин
федеральный судья в отставке, доцент МГОУ, руководитель правового центра «Наука»
Еще недавно трудности, возникающие в связи с прекращением трудового договора с беременной женщиной, считались неразрешимыми. Особенно острыми являются ситуации, когда женщина, принятая по срочному трудовому договору, до выхода на работу так называемой основной сотрудницы сама уходит в отпуск по беременности
иродам, успевает родить и оформить отпуск по уходу за своим ребенком до достижения им возраста трех лет. В результате исполнять обязанности отсутствующей основной сотрудницы становится некому. И для этого работодатель, пользуясь возможностью, предусмотренной законом, нанимает по срочному трудовому договору еще одну женщину, однако и та вскоре приносит справку о состоянии беременности, а через 28–30 недель предъявляет больничный лист, дающий право на отпуск по беременности
иродам. Трудно поверить, но такое стечение обстоятельств на практике случается не так уж редко. Среди сотрудников отделов кадров оно именуется «вирусом беременности», «излечить» который до сих пор совсем не просто.
Момент выхода на работу основной сотрудницы
Устранить очередь беременных женщин может выход на работу основной сотрудницы – трудовые договоры с замещающими ее лицами прекращаются по истечении срока их действия. Теперь это правило предусмотрено ст. 79 ТК РФ в редакции Федерального закона от 30 июня 2006 г № 90-ФЗ. Здесь важно отметить, что при оформлении на работу каждая из женщин
должна приниматься для исполнения обязанностей одной и той же основной сотрудницы, а не своей предшественницы. В противном случае основание для прекращения трудового договора по истечении срока действия будет иметь место лишь в отношении одной женщины. После прекращения с ней трудового договора основания для прекращения трудового договора по истечении срока действия с последующей работницей уже никогда не появится, поскольку невозможен выход на работу ее предшественницы.
законом срок, то на следующий день трудовые договоры со всеми работницами, принятыми исполнять ее обязанности, теряют характер срочности и становятся трудовыми договорами, заключенными на неопределенный срок. А этот вид договора прекращается уже по общим правилам, предусмотренным законом.
В соответствии со ст. 261 ТК РФ в случае истечения срока трудового договора в период беременности женщины работодатель обязан по ее
Каждая из женщин должна приниматься для исполнения обязанностей одной и той же основной сотрудницы, а не своей предшественницы.
Законом оставлена без внимания еще одна грань данной проблемы, суть которой состоит в том, что основная сотрудница с окончанием отпуска по уходу за ребенком в возрасте до трех лет за день до выхода на работу может подать заявление о расторжении трудового договора по собственному желанию, т.е. ее выход на работу может не состояться. И такое нередко случается. А работодатель за время ее отсутствия для исполнения ее обязанностей принял трех работниц, две из которых успели родить своих детей и оформить отпуск по уходу за ребенком, а третья к моменту выхода на работу основной сотрудницы оказалась беременной.
Правовые нормы ст. 79 и 261 ТК РФ, регулирующие отношения с беременной женщиной, оформленной для исполнения обязанностей отсутствующего сотрудника, здесь не помогут. В этом случае надо исходить из того, что момент прекращения трудового договора по истечении срока его действия для каждой из принятых женщин однозначно связан с важнейшим фактом – выходом на работу основной сотрудницы! Если основная сотрудница на работу не выходит в установленный
письменному заявлению и при предоставлении медицинской справки, подтверждающей состояние беременности, продлить срок действия трудового договора до окончания беременности. Женщина, с которой срок действия трудового договора продлен, обязана по запросу работодателя, но не чаще чем один раз в три месяца, предоставлять медицинскую справку, подтверждающую состояние беременности. Если при этом женщина фактически продолжает работать после окончания беременности, то работодатель имеет право прекратить трудовой договор с ней в связи с истечением срока его действия в течение недели со дня, когда узнал или должен был узнать о факте окончания беременности.
Прекращение или расторжение?
Предоставляя гарантии беременной женщине при окончании с ней трудовых отношений в связи с истечением срока трудового договора, следует обратить внимание на порядок использования в законе некоторых юридических терминов и понятий. Это тот случай, когда отступление от
16
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
буквы закона не на пользу практике. К примеру, поскольку имеет место истечение срока, можно говорить лишь о прекращении трудового договора. Основанием для прекращения служит объективное событие – истечение срока договора. С истечением срока трудовой договор прекращается сам без проявления инициативы сторон и чьей-либо воли, т.е. здесь было бы юридически неграмотно говорить о расторжении или увольнении. Тем более, что на юридическом языке увольнение – это дисциплинарное взыскание (ст. 192 ТК РФ), никакого отношения к истечению срока трудового договора оно не имеет.
С учетом сказанного можно утверждать, что в ст. 261 ТК РФ необоснованно использован термин «увольнение» в отношении беременной женщины применительно к ситуации с истечением срока ее трудового договора.
Давать научную оценку юридическим терминам при решении вопроса «вируса беременности» – это насущная необходимость. Дело в том, что в трудовом законодательстве для прекращения трудового договора в связи с истечением срока его действия никаких ограничений не существует в отличие от расторжения договора по инициативе работодателя. Обратите внимание, расторжение трудового договора с беременными женщинами не допускается (ст. 261 ТК РФ), а вот его прекращение с беременной женщиной, оформленной на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, возможно (ст. 261 ТК РФ). Что касается правила об обязанности работодателя при истечении срока трудового договора в период беременности женщины продлить срок его действия, то это особый случай. Это специальная льгота для беременной женщины, которая предоставлена ей исключительно по причине и только до окончания беременности.
Окончание трудовых отношений с женщиной в порядке разрешения проблемы «вируса беременности» происходит по общему правилу. Как оформить их прекращение, изложено в ст. 84-1 ТК РФ, которая появилась с новой редакцией ТК РФ. Запись в трудовую книжку работника об основании и причине прекращения трудового договора должна производиться в точном соответствии с формулировками ТК РФ или иного федерального закона. Под-
черкнем: записи в трудовой книжке должны соответствовать формулировкам причин и оснований, изложенным непосредственно в законе.
К сожалению, специалисты отдела кадров и юристы, производя записи в трудовой книжке работника, до сих пор руководствуются рекомендациями Инструкции о заполнении трудовых
важно, что незабытой осталась и та беременная женщина, которая была когда-то принята на время отпуска по беременности и родам основной сотрудницы. Уровень социальной защищенности беременной женщины стал заметно выше в случае прекращения с ней трудового договора, заключенного на время исполнения обязанностей от-
Если основная сотрудница на работу не выходит в установленный законом срок, то на следующий день трудовые договоры со всеми работницами, принятыми исполнять ее обязанности, теряют характер срочности и становятся трудовыми договорами, заключенными на неопределенный срок. А этот вид договора прекращается уже по общим правилам, предусмотренным законом.
книжек. Юристы не обращают внимания на то, что указанный документ не является законом. К тому же для ситуации прекращения трудового договора с беременной женщиной Инструкция рекомендации не содержит. Более того, она в нарушение федерального закона (ТК РФ) для
сутствующего сотрудника. Теперь трудовой договор может быть прекращен, если беременная женщина отказалась от перевода до окончания беременности на другую работу. При решении вопроса о прекращении трудового договора закон обязал работодателя предложить женщине любую работу
При решении вопроса о прекращении трудового договора закон обязал работодателя предложить женщине любую работу (в том числе нижеоплачиваемую, лишь бы работница могла выполнять ее по состоянию здоровья) и во всех структурных подразделениях организации, расположенных в данной местности.
всех случаев, независимо от наличия причин, предлагает применять одну и ту же формулировку из юридического сленга – «увольнение». А это не позволяет разграничить такие правовые понятия, как прекращение трудового договора с беременной женщиной, оформленной на время исполнения обязанностей отсутствующего работника, и расторжение трудового договора с беременной женщиной по инициативе работодателя.
В целом, надо признать, что проблему «вируса беременности» новая редакция ст. 261 ТК РФ решила. Очень
(в том числе нижеоплачиваемую, лишь бы работница могла выполнять ее по состоянию здоровья) и во всех структурных подразделениях организации, расположенных в данной местности. Работодатель вправе предложить ей работу в другой местности, и даже будет обязан так поступить, если это предусмотрено в коллективном договоре, соглашении или трудовом договоре. 
Обсудить статью можно на нашем сайте по адресу: http://www.clj.ru/ discussion/management/110704.html
www . clj . ru
17
КОРПОРАТИВНЫЙ ЮРИСТ • №11 • 2007 | УПРАВЛЕНИЕ КОМПАНИЕЙ | ТРУДОВОЕ ПРАВО
ПРИВЛЕЧЕНИЕ ИНОСТРАННЫХ РАБОТНИКОВ
Распространенность случаев нарушения режима пребывания на территории РФ и незаконного привлечения иностранных работников потребовала принятия целого ряда законодательных и подзаконных актов, касающихся правил трудоустройства данной категории лиц. О порядке оформления разрешений на работу и постановки на учет иностранных работников по месту пребывания читайте в статье
Анна-Стефания Чепик
руководитель корпоративной практики юридической компании
«Пепеляев, Гольцблат и партнеры»
С 15 января 2007 г. в России существенно изменились правила трудоустройства и учета иностранных граждан. Вступили в силу: новая редакция Федерального закона от 25 июля 2002 г. «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации»; новый Федеральный закон от 18 июля 2006 г. «О миграционном учете иностранных граждан и лиц без гражданства в Российской Федерации» (далее – Закон о миграционном учете); Федеральный закон от 5 ноября 2006 г. «О внесении изменений в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях (в части усиления ответственности за нарушение порядка привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства)», а также целый ряд подзаконных актов Правительства РФ и ФМС России.
Полгода – достаточный срок для того, чтобы можно было подвести итоги и дать оценку новому порядку, который изначально подразумевал облегчение прохождения всех необходимых процедур, связанных с получением разрешений на работу для иностранных граждан. Наиболее существенным из введенных в начале года изменений было разделение порядка привлечения иностранной рабочей силы в зависимости от того, в визовом или безвизовом порядке прибывает в РФ иностранный работник.
Процедура оформления иностранных работников: визовый порядок
Для иностранных граждан, прибывающих в Россию на основании визы, сохранена многоступенчатая процедура получения разрешения на работу. Ключевыми правилами здесь являются:
•получение разрешения на привлечение иностранной рабочей силы – на компанию;
•получение разрешения на работу – для сотрудника;
•нахождение иностранного сотрудника на территории РФ на основании рабочей визы, оформленной по приглашению компании, для которой он осуществляет трудовую деятельность.
Получение разрешений по-прежнему необходимо при привлечении иностранного гражданина для работы на основании трудового и гражданскоправового договора (оказание услуг, подряд), а также в случае прикомандирования иностранных сотрудников на основании договора предоставления персонала (секондмента). На практике соответствующая процедура в целом занимает от 2 до 4 месяцев и состоит из следующих этапов.
1. Получение предложения Межведомственной комиссии по вопросам привлечения и использования иностранных работников (для тех регионов, где в настоящее время такая комиссия создана: г. Москва, г. Санкт-Петербург, Московская область, Республика Саха (Якутия), Красноярский край, Томская область, Тюменская область). Для этого работодателю необходимо:
•подать заявку о потребности в рабочей силе для замещения вакантных и вновь создаваемых рабочих мест за счет привлечения иностранных работников, сразу определившись с количеством работников, которых планируется привлекать, и разбивкой по странам и должностям, поскольку изменить страну либо наименование должности впоследствии будет невозможно;
•согласовать заявку в Территориальном центре занятости населения, который в семидневный срок готовит предложение на основании заявления работодателя и в трехдневный срок направляет его в территориальный орган Федеральной государственной службы занятости населения с одновременным информированием работодателя.
2.Получение заключения Управления Федеральной государственной службы занятости населения. Обращение работодателя и поступившее предложение Территориального центра занятости рассматривается в течение семи дней, и с учетом ситуации на региональном рынке труда выдается заключение о целесообразности привлечения и использования иностранных работников. Обязательным условием для получения положительного заключения является ежегодное (до 1 мая) обращение работодателя с заявкой о потребности в рабочей силе для замещения в предстоящем году вакантных и создаваемых рабочих мест иностранными работниками.
3.Получение разрешения на привлечение иностранной рабочей силы в ФМС РФ. Решение принимается ФМС РФ в течение 30 дней со дня подачи заявления и надлежащих до-
18