Можно сказать, что в вопросе утверждений и гарантий английские судьи склонны порой делать выбор в пользу справедливости в конкретном деле, а не стабильности оборота в целом, и это нельзя приветствовать.

--------------------------------

<16> См.: Stone R., Devenney J. Op. cit. P. 195.

Поскольку, по сути, мы имеем дело с очень разнообразной практикой, то выделение иных общих принципов крайне затруднительно. Даже если судьи стараются мотивировать свое решение самым подробным образом, это приводит к тому, что возникают споры о том, верен ли этот принцип лишь при наличии всех важных особенностей соответствующего дела. Например, в современной американской практике сообщения о фактах в договоре часто называют "утверждения и гарантии", в то время как английские юристы настаивают на том, чтобы называть заверения в договоре только "гарантиями", а не "утверждениями и гарантиями" <17>. Это связано с традицией, которая порой получает подтверждение: среди практиков есть мнение, что в Англии чаще встречаются судьи, которые буквально поймут использованные сторонами слова (например, если пункт назван гарантией, то его нельзя квалифицировать как утверждение); первый случай такого подхода наблюдался еще 1603 г. (слово "подтвердил" (affirmed) относительно качества товара было признано неравнозначным слову "гарантировал" (warranted)), в то время как в США терминология сама по себе не будет иметь значения. При этом в английской практике тоже есть дела, где судьи отрицали значение выбранных слов <18>, так что и тут проще перестраховаться при составлении договора и точнее описать цели сторон, чем искать такой принцип, который объяснит сразу все подходы. Скажем, одной из рекомендаций для американских юристов во избежание признания договорных условий утверждениями является добавление в договор пункта, что утверждения и гарантии в его тексте служат не цели установления истины, а только распределяют риски <19>.

--------------------------------

<17> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1008 - 1009.

<18> См.: Adams K.A. Eliminating the Phrase Represents and Warrants from Contracts // The Tennessee Journal of Business Law. 2015. Vol. 16. Iss. 2. P. 216 - 218.

<19> См.: West G.D. That Pesky Little Thing Called Fraud: An Examination of Buyers' Insistence Upon (and Sellers' Too-Ready Acceptance of) Undefined "Fraud Carve-Outs" in Acquisition Agreements // Business Lawyer. 2014. Vol. 69. N 4. P. 1073.

На фоне вышеописанных сложностей отсутствие более точного определения заверений в ГК РФ нельзя признать только российской проблемой. В то время как в делении заверений на утверждения и гарантии практического смысла не так много (поскольку оно обусловлено в английском праве лишь историческими причинами, а обороту прежде всего нужна предсказуемость санкций), было бы нелишним дать общее определение заверениям как утверждениям о факте и отразить их роль в распределении рисков, связанных с изначальным дисбалансом информации или ее неполнотой.

4. Виды заверений по ст. 431.2 ГК РФ

Хотя в ст. 431.2 ГК РФ использован только один термин - "заверения" - можно выделить три их вида:

-обычные заверения, которые при недостоверности дают потерпевшему лицу право взыскивать убытки или неустойку (п. 1);

-заверения, имеющие существенное значение, которые, кроме взыскания убытков и неустойки, дают и право отказаться от договора (п. 2);

-заверения, под влиянием которых другая сторона заключила договор, а потому при их умышленной недостоверности может по своему выбору не отказаться от договора, а требовать признания его недействительным (п. 3; отсутствие возможности применения его к неумышленно недостоверным заверениям следует из п. 4).

Статья 431.2 ГК РФ допускает взыскание убытков при любом из видов недостоверных заверений. К сожалению, законодатель не говорит, какую цель могут преследовать убытки в каждом конкретном случае. Между тем было бы логично распространить на заверения хотя бы некоторые принципы взыскания убытков за нарушение обязательств, в частности преследование цели поместить потерпевшую сторону в положение, в котором она находилась бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 393 ГК РФ). Не хватает и четкого указания на то, что при признании договора недействительным взыскание убытков должно быть направлено на максимально возможное

восстановление положения потерпевшей стороны, существовавшего до заключения договора. Именно такое правило могло бы показать принципиальную разницу между убытками, взыскание которых сопутствует признанию договора недействительным, и убытками, которые преследуют иные цели. В настоящее время эта разница не очевидна.

Так, в английском праве убытки, связанные с недостоверным утверждением, включают и упущенную выгоду, которую принесли бы договоры, не заключенные из-за заключения недействительного договора, и самые невероятные потери, которые невозможно было предвидеть, если они четко связаны с недействительным договором. В определенных случаях на давшее недостоверное утверждение лицо еще и накладывается обязанность возместить все будущие потери, вызванные тем, какие сделки потерпевшее лицо заключало на основании признанного недействительным договора <20>. Последний вариант кажется особенно недостижимым в рамках действующего российского права. При этом если убытки, взыскиваемые вместе с признанием договора недействительным, будут отличаться по своей сути от убытков, взыскиваемых в остальных случаях, потребуется решить вопрос о конкуренции санкций, т.е. о том, можно ли будет применять по выбору истца к заверению, побудившему вступить в договор, любое из последствий или же он будет ограничен санкциями п. 3 ст. 431.2 ГК РФ и, соответственно, сопутствующим способом расчета убытков.

--------------------------------

<20> См.: Stone R., Devenney J. Op. cit. P. 297 - 298, 300.

Можно видеть, что в ГК РФ есть два квалифицирующих критерия: существенность и умышленное склонение к заключению договора. Первый из них носит оценочный характер, но при этом законодатель не дает к нему никаких подсказок, подобных тем, которые есть применительно, например, к существенности нарушения продавцом условий договора о качестве товара (ст. 475 ГК РФ). Второй, как мы видели, вызывает много проблем в английском и американском праве в части влияния на намерение заключить договор, поскольку не всякое умышленно недостоверное заверение касается факта, являющегося sine qua non для желания вступить в сделку.

Представляется, что п. 2 ст. 431.2 ГК РФ в отношениях между предпринимателями выглядел бы удачнее, если бы вместо введения критерия существенности законодатель ограничился указанием на право сторон самостоятельно согласовать в договоре, с нарушением каких заверений они хотят связать возникновение права на отказ от договора (в английском и американском праве право на отказ не возникает по умолчанию при нарушении гарантии - оно должно быть согласовано сторонами либо следовать из связи условия с "корнем договора", т.е. должно быть признано не term, а condition по англоязычной классификации условий договора). В конце концов, если заверение было включено в текст договора, это означает, что оно уже достаточно существенно для сторон. Надо сказать, что формулировка п. 2 ст. 431.2 ГК РФ в текущей редакции до формирования устойчивой судебной практики не оставляет разумным сторонам иного выхода, кроме как в обязательном порядке сопровождать перечни заверений условием о том, какие из них они считают существенными и связывают с правом на отказ от исполнения договора.

Отсутствие объективного критерия в п. 3 ст. 431.2 ГК РФ ожидаемо, ведь спустя столетия существования этого вопроса в английской и американской практике он остается связанным прежде всего с намерениями сторон, а не с разницей в фактах, о которых даются утверждения или гарантии. Конечно, российское право не должно подчиняться хаотичной судебной практике, созданной историческими особенностями развития института заверений в английском праве. Потребностью оборота является обеспечение предсказуемости, которая позволит добиться справедливых решений в большинстве дел, пусть даже ценой не совсем справедливого исхода отдельных случаев. Остается надеяться на то, что суды признают право сторон указывать в договоре, какие из заверений были поводом к заключению сделки. Впрочем, и это может быть привести к проблемам из-за того, что сторона, обладающая более сильной позицией, будет рационально стремиться к тому, чтобы придать максимальному числу заверений значение повода к заключению договора, ведь согласно ст. 431.2 ГК РФ она ничего не теряет, в то время как в английском праве в случае признания заверения только утверждением или только заверением, а не одновременно и тем и другим, истец лишится выбора и будет ограничен теми или иными видами убытков.

В английском праве закреплено следующее распределение последствий недостоверности утверждений <21>:

--------------------------------

<21> См.: Stone R., Devenney J. Op. cit. P. 292 etc.

- недостоверность невиновных утверждений (т.е. данных в полной и обоснованной уверенности в их истинности), побудивших к заключению договора: реституция (rescission) или замена реституции убытками <22>;

--------------------------------

<22> См. критику взыскания убытков в этом случае: Capper D. Remedies for Misrepresentation: An Integrated System // DiMatteo L.A. et al, eds. Commercial contract law: transatlantic perspectives. Cambridge, 2013. P. 385 - 415.

- утверждения, которые умышленно сделаны недостоверно (включая косвенный умысел - безразличие к истинности утверждения) или неосторожно, если эта неосторожность регулируется статутным правом (Misinterpretation Act 1967): реституция, деликтные убытки, замена реституции убытками <23>;

--------------------------------

<23> В американском праве в большинстве штатов обман дает право на взыскание карательных убытков (см.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1017).

- недостоверные утверждения, сделанные неосторожно (т.е. без намерения обмануть, но и без точного знания фактов, хотя разумно было бы такое утверждение не давать) или в нарушение обязанности тщательно проверять передаваемую информацию (duty to care), если к таким утверждениям применимы критерии прецедентного права (т.е. тест дела Hadley Byrne): те же последствия, что и для умышленной недостоверности, но с применением к убыткам ограничения предвидимостью и некоторыми иными нюансами расчета, которые уменьшают ответственность нарушителя <24>.

--------------------------------

<24> См. критику того, что умышленная недостоверность влечет присуждение большего размера убытков, хотя наказание умысла не вполне совместимо с принципами компенсаторности частноправовых санкций: Devenney J. Op. cit. P. 416 - 433.

Как было отмечено выше, помимо убытков, в случае недостоверности утверждения доступна и специфическая санкция: возможность наложить на ответчика обязательство возмещения будущих потерь истца, связанных с договором, заключенным под влиянием этих утверждений (indemnity, т.е. возмещение происходит в точном размере фактических потерь, а не по правилам убытков).

Недостоверность гарантий по умолчанию приводит лишь к праву взыскания договорных убытков, причем, в отличие от деликтных, они могут быть ограничены различными условиями договора и совершенно неважно, что лицо, давшее гарантию, разумно и искренне полагало ее верной, а потерпевшая сторона не полагалась на нее при заключении и исполнении договора: убытки взыскиваются за любой факт недостоверности гарантии, в этом ее привлекательность <25>.

--------------------------------

<25> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1008.

Интереснее всего в приведенной классификации деление утверждений на невиновные, неразумные и умышленные (хотя разница в санкциях между последними двумя не так велика). Учитывая, что в силу п. 4 ст. 431.2 ГК РФ для отношений между предпринимателями по умолчанию вовсе не предусмотрена градация последствий недостоверности заверений в зависимости от степени вины (это аналогично регулированию недостоверности гарантий), для составителей договоров представляется разумным воспринять здесь опыт английского права и точнее урегулировать возможные ситуации.

5.Дополнительные вопросы, связанные с заверениями

5.1.Как нам кажется, вводя в ГК РФ понятие заверений, стоило дополнительно указать признаки, которые позволят четко отделить их от того, что не является суждением о факте. Так, в английском и американском праве различают следующие заявления, которые в своем чистом виде не имеют юридических последствий: субъективные мнения; "пускание пыли в глаза" (puff), т.е. настолько избитые или гипертрофированные заявления, что на них не будет полагаться разумный человек ("лучшая покупка", "такое же, как новое" и т.п.); вводящие в заблуждение суждения о праве; намерение совершить какие-то действия, не являющиеся обязательством, и т.д.

Впрочем, в последнее время есть тенденция признавать их суждениями о факте, если есть дополнительные критерии: например, любовь рекламы к ссылкам на цифры делает более разумным ее влияние на заключение договора, равно как и специальные знания лица, высказывающего мнение о прибыльности бизнеса или о праве, вызывающие доверие

потерпевшего к его словам <26>. Сложности на практике могут возникнуть из-за того, что в ст. 431.2 ГК РФ отсутствует понятие заверения именно как суждения о факте. По буквальному значению слово "заверение" вполне может быть отнесено, например, к субъективным мнениям или объявлению о намерении.

--------------------------------

<26> См.: Perillo J.M., Calamari J.D. Op. cit. P. 342 - 344; Furmston M.P. Op. cit. P. 109.

5.2. Актуален вопрос о том, насколько суды будут готовы признавать свободу сторон лишать силы заверения, которые были даны только устно, или вообще все заверения, которые даны до подписания договора. В английской и американской практике это одна из самых сложных и дискуссионных проблем, поскольку в некоторых юрисдикциях и в определенных случаях не все формулировки способны, например, полностью исключить деликтную ответственность за заверения, которые не попали в текст подписанного документа <27>.

--------------------------------

<27> См.: West G.D., Lewis W.B., Jr. Op. cit. P. 1018 etc.

Здесь сталкиваются два принципа: свободы договора и запрета извлечения выгоды из недобросовестного поведения. С одной стороны, стороны должны иметь возможность четко показывать свои намерения, и стимул для придания заверениям четкости посредством включения в договор актуального перечня в целом полезен. Это создает предсказуемость, которой лишены стороны, чьи контрагенты способны вытащить из обилия заявлений, сделанных на стадии переговоров, случайное утверждение, с которым свяжут свое желание вступить в сделку. С другой стороны, получается так, что даже за умышленный обман недобросовестный контрагент перестает нести ответственность, если соответствующее утверждение не было повторено в тексте договора, и не все судьи готовы с этим смириться. В противовес стоит отметить, что не менее сомнительно с политико-правовой точки зрения и дозволение потерпевшим сторонам отказываться от того, что они основывали намерение заключить сделку только на зафиксированных в договоре заверениях.

5.3. Близкий к предыдущему вопрос связан с тем, можно ли ограничить ответственность сторон-предпринимателей за недостоверность заверений договором. Будут ли здесь действовать правила, аналогичные ограничению ответственности за нарушение обязательств, т.е. запрет ограничения ответственности за умышленные нарушения? Пункт 1 ст. 431.2 ГК РФ говорит лишь о неустойке как дополнительном последствии (кроме взыскания убытков), но будет ли допустимо сочетание заверений об обстоятельствах с установлением в договоре условия, что единственной санкцией в случае их недостоверности будет исключительная неустойка или возмещение потерь, вызванных определенными обстоятельствами, к которым привела указанная недостоверность (ст. 406.1 ГК РФ)? Подобное условие (indemnification as exclusive remedy) крайне распространено в американском праве <28>, но есть сомнения, что такая свобода найдет защиту в российских судах. Между тем это самая востребованная на практике диспозитивность.

--------------------------------

<28> Ibid.

5.4.В английском и американском праве не найти единого мнения по вопросу о том, имеет ли потерпевшая сторона право ссылаться на ложность утверждений, если знала это до заключения сделки, но все равно ее заключила. Из-за неясности в практике обычно такие вопросы тем или иным образом решаются сторонами в договоре. Теоретически знающий потерпевший будет действовать недобросовестно, и если договор лишен соответствующего условия, то в российском праве можно предположить отказ в таком иске. Но что если стороны четко пропишут в договоре, что это не является препятствием для предъявления претензий? Это будет их воля на распределение рисков, которая может найти отражение в других условиях договора, поэтому стоит отдельно задуматься о том, действительно ли тут можно будет констатировать недобросовестность. Ведь нередко заверения имеют такую сложную природу, что давшая их сторона их полностью не контролирует, и они выступают исключительно как способ распределения ответственности.

5.5.Поскольку ст. 431.2 ГК РФ обошла вниманием вопрос о времени предоставления заверений, полагаем вполне возможной свободу сторон в урегулировании этого в договоре. Так, было бы полезно, чтобы суды признали, что заверения, которые послужили поводом к заключению договора, но не были умышленно недостоверными, должны быть действительны на момент подписания договора, а дальнейшее возникновение их недостоверности вне контроля заверителя не должно влечь последствий, предусмотренных п. п. 1 и 2 ст. 431.2 ГК РФ. Полагаем логичным точно устанавливать срок достоверности заверений, которые даются на будущее время, за который ручается заверитель.

Если эти вопросы не будут урегулированы сторонами, то подход судов будет трудно предсказать. Теоретически при умолчании договора в первом случае нет оснований возлагать ответственность за возникшую недостоверность на заверителя, но вот какой срок суд сочтет справедливым в ситуации, когда заверение явно дано на будущее время, но стороны забыли указать точный срок?

5.6. С сожалением можно добавить, что при включении в ГК РФ ст. 431.2 не был решен вопрос о ее соотношении со специальными нормами части второй Кодекса, которые устанавливают "заверения по умолчанию", аналогично "подразумеваемым гарантиям" в английской терминологии. Особенно странно то, что нет решения вопроса о соотношении между заверениями и гарантией в рамках договоров купли-продажи. В настоящее время в ГК РФ гарантия не имеет определения, но ей придано значение лишь презумпции ответственности продавца за недостаток товара (п. 2 ст. 476 ГК РФ), а не отдельного обязательства или обещания обеспечить достоверность какого-либо факта.

6.Общее понятие возмещения потерь

исвязь с нарушением обязательств

Условие о возмещении потерь (indemnity clause) в общем виде в английском и американском праве формулируется как обязательство возместить (reimburse, indemnify) другой стороне любые потери, проистекающие непосредственно из договора <29>. Оно является обычным денежным требованием со всеми вытекающими последствиями, например возможностью его уступки. Практический смысл такого условия обычно заключается в ограничении ответственности по сравнению с обычными мерами common law (которые нельзя изменить), облегчении доказывания и перераспределении между сторонами определенных рисков по сравнению с положениями права, применяемыми по умолчанию.

--------------------------------

<29> См.: Elliott C., Quinn F. Contract Law. London, 2007.

В некоторых ситуациях именно перераспределение рисков оказывается основной функцией пунктов об indemnity <30>. Так, в строительной индустрии при нескольких уровнях подрядчиков и лиц, в нефтяной и газовой промышленности, в производстве с несколькими уровнями поставщиков компонентов часто можно встретить сложные схемы indemnity, которые позволяют сторонам вопреки общим правилам договорной и административной ответственности справедливо распределить между собой риски причинения вреда имуществу и здоровью. Отдельную пользу indemnity приносит в случае, если вместо выдачи заверений сторона договора честно разгласила все неблагоприятные факты, имеющие значение для сделки (например, наличие незавершенного судебного процесса у продаваемой компании). Разглашение лишает вторую сторону договора возможности привлечь первую сторону к ответственности за недостоверность утверждений или гарантий, но связанные с разглашенной информацией риски ставят под вопрос саму сделку или ее цену. Для того чтобы подписать договор, первая сторона может дать обещание возместить какие-то потери, связанные с реализацией разглашенных рисков.

--------------------------------

<30> См.: Scott R.E., Triantis G.G. Anticipating Litigation in Contract Design // The Yale Law Journal. 2006. Vol. 115. N 4. P. 814 - 879.

Indemnity является полностью договорным инструментом, в применении которого стороны почти никак не ограничиваются, если речь идет о профессиональных предпринимателях. Проблема одна: необходимость максимально точных и недвусмысленных формулировок, поскольку английские суды привыкли толковать условия об indemnity так же узко и буквально, как и условия, отменяющие ответственность. Эта особенность стала меняться в последние десятилетия, так как суды после усиления защиты потребителей от несправедливых условий стали дифференцировать подход к нормам в зависимости от того, кто заключил договор: "В торговых договорах, заключенных бизнесменами, способными самостоятельно блюсти свои интересы и определять наиболее экономически оправданный способ учесть (обычно с помощью страхования) степень риска, связанного с исполнением различных типов договоров, было бы неверным налагать натянутое толкование на слова в пункте об исключении ответственности, которые совершенно ясны" <31>.

--------------------------------

<31> Photo Production Ltd. v. Securicor Ltd. [1980] AC 827.

Больше всего внимания в п. 1 ст. 406.1 ГК РФ привлекает не столько последняя не вполне удачная фраза об

определении размера возмещения потерь или порядка его определения, сколько указание на то, что речь идет лишь о таких потерях, которые не связаны с нарушением обязательства его стороной. Если фразу о порядке определения размера возмещения еще можно как-то толковать в сторону классической модели (возмещение каждого потраченного рубля), то это ограничение вряд ли получится легко обойти. Такое условие делает невозможным сразу несколько распространенных моделей indemnity.

Например, в случаях, когда возможна деликтная ответственность производителя перед лицом, которому причинен вред вследствие недостатков произведенного товара, производители на практике нередко договариваются с покупателем о том, что покупатель (который будет использовать товар самостоятельно или продаст его далее по цепочке посредников) берет на себя обязанность возместить производителю все то, что будет взыскано с последнего в рамках деликта (или разделить эти потери поровну, или сразу заменить производителя в судебном процессе). Так как деликт связан с производственным дефектом товара, то он одновременно может означать нарушение производителем обязательства перед покупателем о поставке товара надлежащего качества.

Другим следствием рассматриваемого ограничения является то, что возмещение потерь было выведено из конкуренции с убытками, в то время как классическая модель позволяет сторонам выбирать indemnity даже в качестве единственной санкции при нарушении обязательства, заменяя ею ответственность. Это удобно, поскольку, в отличие от убытков, в английском праве здесь допустимо любое творчество: в частности, возможно условие о том, что обязательство возмещения вступает в силу, лишь если потери превысили определенную сумму или будет условие о постоянной франшизе, о максимальной сумме возмещения или о том, что вместо прямой компенсации расходов на защиту от исков третьих лиц продавец самостоятельно несет все расходы и контролирует ход дела, вплоть до выбора адвоката <32>. Между тем на практике возможность замены взыскания убытков возмещением потерь была бы полезна в связи с тем, что возместить потери всегда проще, чем доказать размер убытков: для возмещения потерь достаточно лишь доказать, что возникло именно то обстоятельство, потери при котором возмещаются, а далее показать их точный размер.

--------------------------------

<32> См.: Fox Ch.M. Working With Contracts. New York, 2008. P. 255. В отношении расходов по случаю исков третьих лиц также см.: Martin J.S., Meadows R.L. Uniform Commercial Code Survey-Sales // The Business Lawyer. 2008. Vol. 63. N 4. P. 1292.

Впрочем, ограничение области применения возмещения потерь в российском праве лишь случаями, не связанными с нарушением обязательств, может быть в некоторых случаях соблюдено, если при формулировании объема обязательств возмещающей стороны исключить из их перечня те действия, воздержание от которых приведет к указанным в договоре возмещаемым потерям. Например, в договоре поставки можно ограничить срок обнаружения недостатков (ст. 477 ГК РФ), но установить правило, что по его истечении начнет отсчитываться другой срок, когда будет действовать определенное правило возмещения потерь, которые понесет покупатель при обнаружении и исправлении производственного брака. При этом обязанность поставщика по возмещению этих потерь будет принципиально иной по сравнению с нормами ст. 475 ГК РФ, но устранится противоречие с требованием ст. 406.1 ГК РФ.

С учетом появления в российском праве заверений об обстоятельствах стоит положительно оценить то, что ограничение п. 1 ст. 406.1 ГК РФ на них не распространяется, тогда как сведение ответственности за их нарушение к indemnity очень востребованно в английской и американской практике.

В силу рассматриваемого ограничения в российском праве теоретически не будет необходимости отвечать на вопрос об особенностях вычисления размера возмещения потерь, связанных с нарушением договорной обязанности. В английском праве в таких случаях подчеркивается особый характер indemnity: к расчету потерь в целях этого института не применяются правила, разработанные для возмещения убытков (хотя убытки по своей сути в основном тоже должны компенсировать имущественные потери). Довольно широкое понимание договорных убытков в английском праве как любой суммы, которая по умолчанию ставит истца в такое положение, как если бы договор был исполнен, позволяет проводить немало причинно-следственных связей, но indemnity может включать только потери, возникшие в результате тех действий истца, которые были прямо обусловлены договором, даже если было разумным предвидеть иной ущерб <33>. Например, если упаковочная машина должна была сохранять свежесть продуктов в течение шести месяцев, а фактически оказалось, что они испортились через два месяца, то потери продуктов могут быть компенсированы лишь убытками, а indemnity будет включать только возврат машины и уплаченных за нее денег или стоимость ее ремонта.

--------------------------------

<33> См.: Treitel G.H. The Law of Contract. 11th ed. London, 2003.