Венчурные сделки.

Представляют собой отношения по поводу покупки инвестором доли в инновационной компании. В большинстве случаев такой сделкой (инвестицией) является покупка акций, как обыкновенных, так и привилегированных, которые эмитирует инновационная компания.

Венчурные сделки обладают следующими особенностями:

1) повышенный риск для инвестора, который выше всего в начальный период развития компании. При этом инновационная компания более всего нуждается в деньгах для выхода на рынок именно на начальном этапе развития (так называемая посевная стадия). Следовательно, риски инвестора должны минимизироваться, чтобы компании ранних стадий также получали поддержку;

2) сжатые сроки сделки. Технология, которая служит основой для инновационной компании, чаще всего имеет альтернативные реализации, и опоздание с выходом на рынок может дать фору конкурентам. Существует множество примеров, когда один интернет-сервис приходил к успеху лишь потому, что его владельцы были расторопнее с заключением сделки.

Следовательно, и для инвесторов, и для предпринимателей-инноваторов крайне важно появление механизмов, способных снизить стоимость венчурных сделок, а также сократить сроки их заключения. Существуют две группы таких механизмов:

1) специальные виды сделок, включающие "временное условие". К числу сделок с таким условием относятся в первую очередь конвертируемый заем и опцион. Стоимость таких сделок определяется не в момент их заключения, а по прошествии определенного времени. В результате в случае бурного роста компании покупатель акций получит дополнительное вознаграждение. Это позволяет предпринимателю снизить расходы на сделку либо получить средства на более ранней стадии.

Опционы с 2015 г. урегулированы в ГК РФ, причем сразу в двух вариантах: опцион-оферта (ст. 429.2) и опционный договор (ст. 429.3). Первый может использоваться для создания опционных программ, а второй предназначен для биржевых опционов (вида производных финансовых инструментов);

2) дополнительные условия о добровольной ответственности предпринимателя: ответственность за нарушение гарантий, ответственность за действия третьих лиц, преддоговорная ответственность в рамках соглашения о намерениях. Такая ответственность позволяет инвестору сократить расходы и сроки предварительной проверки по сделке (так называемой процедуры дью дилиженс от англ. "due diligence" - должная добросовестность). Можно сказать, что это замена части предварительной проверки дополнительными гарантиями со стороны продавца.

Условия о добровольной ответственности предпринимателей также были внесены в ГК РФ в 2015 г. В частности, ст. 53.1 предусмотрена возможность определять в договоре дополнительные обязательства (в том числе законные действия третьих лиц), наступление которых влечет возмещение потерь стороной. Также появилась возможность включать в договоры юридически обязывающие заверения об обстоятельствах: их недостоверность повлечет штрафные санкции в отношении заверяющей стороны (ст. 431.2).

Перечисленные правовые механизмы очень важны в рамках венчурного инвестирования, поскольку позволяют снизить риски или увеличить прибыль инвесторов без дополнительных затрат.

Венчурные инвесторы в корпоративных отношениях.

Так как объектами венчурных сделок являются права участия в инновационных компаниях, корпоративное законодательство также должно предоставлять инвесторам достаточную защиту, таким образом обеспечивая приток средств в инновационную сферу. В венчурных сделках используются следующие механизмы корпоративного права:

1) привилегированные акции с ликвидационной привилегией часто выступают гарантией того, что инвестор сможет вернуть деньги в случае ликвидации компании, смены менеджмента и т.п. Благодаря этому венчурный инвестор может вложить крупные средства в инновационную компанию (у которой практически нет материальных активов), не получая при этом большого пакета обыкновенных акций. Это позволяет, с одной стороны, сохранить мотивацию основателей компании к развитию бизнеса, а с другой - сохранить гарантии для инвестора в виде привилегированных акций;

2) корпоративные договоры часто используются при инвестировании группой (пулом) инвесторов. Типичным примером служат корпоративные договоры между инвесторами, по которому член пула может продать свой пакет лишь с согласия остальных. Это делается для того, чтобы он не начал распродавать акции в случае кризиса, спасая свою долю участия за счет остальных. Миноритарные акционеры также могут заключать соглашения с мажоритариями о совместной продаже долей: крупные доли более ликвидны, тогда как продать небольшую долю по рыночной цене сложнее.

К сожалению, пока не все условия венчурных сделок подлежат судебной защите в соответствии с российским законодательством и судебной практикой. Это оказывает негативный эффект на развитие инноваций и, следовательно, тормозит рост экономики в целом. Надеемся, что усилия законодателя по имплементации удобных механизмов венчурных сделок в российское право найдут выражение в ГК РФ и других нормативных актах.

За последние годы в сфере венчурного инвестирования был принят целый ряд новых нормативных актов и поправок к ним. Понимание важности инновационного развития страны и конкуренция с другими юрисдикциями за привлечение венчурного капитала привели к созданию центров реформ соответствующего законодательства. Над адаптацией английского права к российской действительности работают ФРИИ, РВК. Вероятно, в ближайшем будущем будет принят целый ряд новых для российского права конструкций.

Янковский Р.М. Организационно-правовые формы венчурного инвестирования (часть 2): венчурные фонды в форме товариществ // Право и экономика. 2017. N 7. С. 58 - 65.

В 1990-х - 2000-х годах неоднократно предпринимались попытки использования договорных объединений для организации венчурных фондов в России. На первый взгляд ближе всего к форме limited partnership в российском праве находится организационно-правовая форма товарищества на вере <22>, предполагающая ограничение ответственности товарищей-коммандитистов, возможность поэтапного увеличения капитала товарищества (аналог commitments) и так далее. Однако товарищество на вере обладает рядом принципиальных недостатков и в связи с этим оказалось невостребованным для венчурного инвестирования.

--------------------------------

<22> В литературе часто встречаются сравнения LP и коммандитного товарищества: см., напр. Калышева Е. Форма для венчура: иностранцам откроют подходы к российским инновациям (интервью с Ильей Пономаревым) // Российская бизнес-газета. 2011. N 30.

 

К недостаткам формы товарищества на вере, в частности, относится правило о возможности быть полным товарищем только в одном товариществе <23>, что ограничивает управляющие компании в праве создавать несколько фондов одновременно. Недостаточно урегулирован в законодательстве институт учредительного договора товарищества на вере (на практике неясны границы его содержания). Существует установленное законодательством право управляющего товарища выйти из состава товарищества в любой момент <24>, что явно нарушит интересы инвесторов-вкладчиков венчурного фонда.

--------------------------------

<23> Пункт 3 ст. 61 Гражданского кодекса Российской Федерации.

<24> "По уважительной причине" - ст. 77 Гражданского кодекса Российской Федерации.

 

При этом основным недостатком товарищества на вере все же остается его налогообложение. В зарубежных юрисдикциях (в том числе в США <25> и во Франции <26>) товарищества не облагаются налогами на собственный доход, в отличие от хозяйственных обществ. В России же хозяйственные товарищества (полное и коммандитное) относят к юридическим лицам - организациям, что, согласно Налоговому кодексу, делает их плательщиками налога на прибыль организаций наряду с обществами <27>. Это непоследовательное и нерациональное регулирование <28> делает хозяйственные товарищества неполноценными участниками предпринимательской деятельности, поскольку их участники наделяются дополнительным объемом обязанностей (в первую очередь неограниченной ответственностью) при том же объеме прав по сравнению с участниками хозяйственных обществ. В результате форма товарищества в России крайне непопулярна <29>, что обусловливает дефицит правового регулирования хозяйственных товариществ и отсутствие судебной и административной практики по спорам с их участием.