Тема 11

Задача 1

1. Акционерное общество обратилось в арбитражный суд с иском о признании недействительным открытого конкурса на строительство объекта для государственных нужд. В ходе судебного разбирательства выяснилось, что при проведении конкурса была подана только одна конкурсная заявка (заявка общества). Однако организатор конкурса предложил обществу заключить контракт не по той цене, которая была указана в конкурсной заявке.

Нарушил ли организатор конкурса нормы Закона о контрактной системе? Да, нарушил

Считаются ли торги состоявшимися, если в них принял участие лишь один участник? Нет, не считаются

Возможно ли такие торги признать недействительными? Да, возможно

Какое решение должен принять суд? Удовлетворить иск

Организатор нарушил п. 1 ст. 54 Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ (ред. от 30.04.2021) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" «При заключении контракта его цена не может превышать начальную (максимальную) цену контракта, указанную в извещении о проведении конкурса.»

Однако, п. 1 ст. 95 ФЗ содержит условия, когда цена может меняться.

«Изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в следующих случаях:

1. если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом:

А) при снижении цены контракта без изменения предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги

Б) если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов

В) при изменении объема и (или) видов выполняемых работ по контракту, предметом которого является выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, сносу объекта капитального строительства, проведению работ по сохранению объектов культурного наследия. При этом допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта не более чем на десять процентов цены контракта;»

То есть изменение цены допускается, если такая возможность была предусмотрена заранее и не более, чем на 10 процентов

ПРАКТИКА

Обзор Президиума Верховного Суда России от 28 июня 2017 г. "Обзор судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"

По результатам конкурса администрацией муниципального образования (заказчик) и обществом (поставщик) заключен муниципальный контракт по поставке оборудования.

В процессе исполнения контракта была выявлена необходимость закупки дополнительных единиц товара, в связи с чем по предложению заказчика было заключено дополнительное соглашение, предусматривающее в том числе условие об увеличении цены контракта на сумму более 20%. Поставка была произведена в новом согласованном объеме, однако заказчик отказался от оплаты стоимости дополнительного оборудования. В связи с этим поставщик обратился в арбитражный суд с иском.

В связи с изложенным арбитражный суд округа удовлетворил требование подрядчика только в размере, не превышающем 10% от цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены ограничения для изменения цены контракта. Данные ограничения установлены как для поставщика, так и для заказчика и обусловлены тем, что заключению контракта предшествует выбор поставщика на торгах, при проведении которых участники предлагают условия поставки заранее и победитель определяется исходя из предложенных им условий.

По поводу одной заявки:

В соответствии с п. 13 ст. 51 ФЗ «О контрактной системе» «В случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подана только одна заявка на участие в открытом конкурсе или не подано ни одной такой заявки, открытый конкурс признается несостоявшимся.»

По поводу недействительности:

В соответствии с пунктом 1 статьи 449 ГК РФ торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица в течение одного года со дня проведения торгов. Вместе с тем данное правило является общим и не учитывает специфику правоотношений, складывающихся при заключении государственных (муниципальных) контрактов. В части 2 статьи 8 Закона о контрактной системе содержится явно выраженный законодательный запрет: запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

ПРАКТИКА

Суд, установив, что контракт на поставку расходных материалов заключён между обществом и учреждением по правилам закупки у единственного поставщика, в то время как условия для проведения такой закупки, перечисленные в статье 93 Закона о контрактной системе отсутствуют, в том числе приняв во внимание, что контракт заключен на сумму, превышающую 100 тысяч рублей, пришел к обоснованному выводу, что отсутствие публичных процедур способствовало созданию преимущественного положения единственного поставщика и лишило возможности других хозяйствующих субъектов реализовать свое право на заключение контракта, в связи с чем спорный договор является ничтожной сделкой, нарушающей установленный законом явно выраженный запрет.

Судом также отмечено, что из-за несоблюдения процедуры закупок нарушаются права третьих лиц - участников закупки, с которыми муниципальный контракт не заключен, вследствие предоставления преимущества лицу, не соответствующему требованиям Закона о контрактной системе

Задача 2

Акционерное общество, 51 % акций которого принадлежит городу Москве, обратилось за консультацией к юристу в связи с тем, что по состоянию на 1 января 2016 года не имеет утвержденного положения о закупке (ч. 1 ст. 2 Федерального закона от 18 июля 2011 г. № 223- ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»).

Какие правовые последствия для общества влечет отсутствие утвержденного положения о закупке? Подлежит ли общество привлечению к административной ответственности за отсутствие утвержденного положения о закупке? Какие действия может предпринять общество для осуществления закупок в порядке, в котором это общество проводило закупки с момента своего создания (преимущественно заключая договоры напрямую с поставщиками без проведения аукционов, конкурсов и иных конкурентных закупок)?

Решение

1. Какие правовые последствия для общества влечет отсутствие утвержденного положения о закупке?

Заказчики, не успевшие в установленный срок разместить положение о закупке (решение о присоединении к положению о закупке), обязаны при закупке товаров, работ, услуг руководствоваться положениями ФЗ от 05.04.2013 № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» – ч. 4 ст. 8 ФЗ от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц»:

«В случае, если в течение трех месяцев со дня вступления в силу настоящего ФЗ (с 01.01.2012) заказчики, указанные в пунктах 1 - 3 части 2 статьи 1 настоящего Федерального закона (за исключением заказчиков, указанных в частях 5 – 8 настоящей статьи), не разместили в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, утвержденное положение о закупке, такие заказчики при закупке руководствуются положениями ФЗ от 5 апреля 2013 года № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в части определения поставщика (подрядчика, исполнителя) до дня размещения утвержденного положения о закупке».

Применять нормы указанного закона заказчики обязаны до дня размещения в ЕИС (единой информационной системе – https://zakupki.gov.ru) утвержденного положения о закупке (решения о присоединении к положению о закупке).

Из ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ следует, что в рассматриваемом случае на заказчиков распространяются практически все основные требования Закона № 44-ФЗ. На заказчиков точно не распространяются нормы Закона № 44-ФЗ о планировании и нормировании.

Также, например, не требуется получать согласие на проведение закрытого конкурса, закрытого конкурса с ограниченным участием, закрытого двухэтапного конкурса, закрытого аукциона. Вместе с тем проводить их можно только в случаях, указанных в Законе № 44-ФЗ (п. 2 ч. 5.1 ст. 8 Закона № 223-ФЗ, ч. 2 ст. 84 Закона № 44-ФЗ).

Практика

Решение Саратовского УФАС России от 28.10.2013 N 3-13/03-ж

Суть жалобы:

«1. По состоянию на 03.09.2013 на официальном сайте htpp://www.saratovenergo.ru/ отсутствовало Положение о закупках Заказчика, что, по мнению Заявителя нарушает положение п. 4 ст. 8 Федерального закона N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - ФЗ N 223-ФЗ).

2. На официальном сайте были размещены протоколы без печати, из которых не ясно каким образом определялся победитель, что по мнению Заявителя, является грубым нарушением п. 12 ст. 4 ФЗ N 223-ФЗ.

3. При одинаковой цене заявок ОСАО "И" и ОАО "С" победителем признано ОАО "С", несмотря на то, что данный участник подал заявку позднее ОСАО "И".»

Решение: Жалоба признана обоснованной, так как организатор открытого запроса предложений, не указав в закупочной документации порядок оценки и сопоставления заявок, нарушил п. 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках товаров, работ, услуг.

2. Подлежит ли общество привлечению к административной ответственности за отсутствие утвержденного положения о закупке?

В силу п. 1 ст. 4 Федеральный закон от 18.07.2011 № 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", положение о закупке, изменения, вносимые в указанное положение, подлежат обязательному размещению в единой информационной системе не позднее чем в течение пятнадцати дней со дня утверждения.

Ч. 4 ст. 7.32.3 КоАП РФ:

«Нарушение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц сроков размещения в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, за исключением случаев, предусмотренных частью 6 настоящей статьи, - влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от двух тысяч до пяти тысяч рублей; на юридических лиц - от десяти тысяч до тридцати тысяч рублей».

Но в нашем случае подходит ч. 5 ст. 7.32.3 КоАП РФ:

«Неразмещение в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, -влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от тридцати тысяч до пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до трехсот тысяч рублей».

Ч. 5 ст. 4 ФЗ №223:

«При осуществлении закупки, за исключением закупки у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) и конкурентной закупки, осуществляемой закрытым способом, в единой информационной системе размещаются информация о закупке, в том числе извещение об осуществлении конкурентной закупки, документация о конкурентной закупке, за исключением запроса котировок, проект договора, являющийся неотъемлемой частью извещения об осуществлении конкурентной закупки и документации о конкурентной закупке, изменения, внесенные в эти извещение и документацию, разъяснения этой документации, протоколы, составляемые в ходе осуществления закупки, итоговый протокол, а также иная информация, размещение которой в единой информационной системе предусмотрено настоящим Федеральным законом и положением о закупке, за исключением случаев, предусмотренных частями 15 и 16 настоящей статьи»

Порядок размещения установлен Правительством РФ (Постановление Правительства РФ от 10.09.2012 № 908 «Об утверждении Положения о размещении в единой информационной системе информации о закупке»).

Судебная практика

Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 11.03.2020 N 302-ЭС19-16620 по делу N А33-21242/2018

«Нарушение обязанности своевременного размещения заказчиком в Единой информационной системе информации о закупке влечет административную ответственность (части 4, 5, 6 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

В связи с тем, что положения Закона № 223-ФЗ возлагают именно на заказчика вышеперечисленные обязанности по соблюдению закупочной деятельности, суды неправомерно возложили последствия нарушения процедуры заключения договора на предпринимателя, лишив его права на получение платы за выполненные работы, принятые учреждением по акту приема-передачи».

3. Какие действия может предпринять общество для осуществления закупок в порядке, в котором это общество проводило закупки с момента своего создания (преимущественно заключая договоры напрямую с поставщиками без проведения аукционов, конкурсов и иных конкурентных закупок)?

Обратимся к положениям о неконкурентной закупке.

Неконкурентной закупкой по Закону № 223-ФЗ признается процедура определения поставщика, которая не соответствует хотя бы одному из обязательных условий, которым должна отвечать конкурентная закупка (ч.ч. 3, 3.2 ст. 3 Закона № 223-ФЗ). Законом назван только один неконкурентный способ — это закупка у единственного поставщика, однако заказчики могут предусмотреть в своих положениях и иные неконкурентные способы закупок и порядок их осуществления. Поэтому в новом положении о закупке следует установить, что закупка осуществляется у единственного поставщика.

Абз. 9 п. 9 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Федерального закона от 18.07.2011 № 223-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018):

«Для целей экономической эффективности закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика целесообразна в случае, если такие товары, работы, услуги обращаются на низкоконкурентных рынках, или проведение конкурсных, аукционных процедур нецелесообразно по объективным причинам (например, ликвидация последствий чрезвычайных ситуаций, последствий непреодолимой силы). Кроме того, закупка товаров, работ, услуг у единственного поставщика возможна по результатам несостоявшейся конкурентной закупочной процедуры».

Случаи этой закупки перечислены в Приказе Департамента городского имущества города Москвы, Департамента города Москвы по конкурентной политике, Главного контрольного управления города Москвы от 17.09.2018 № 248/70-23-139/8/77 «Об утверждении типового положения о закупках».

Поскольку существо деятельности указанного акционерного общества не известно, то нельзя исключать вариант, когда это положение подпадает под указанные в положении случаи (мобилизационная подготовка, закупка преподавательских услуг у физических лиц и др.).

Задача 3

Индивидуальный предприниматель Иванов И. И. был включен в реестр недобросовестных поставщиков как уклонившийся от заключения государственного контракта. Спустя неде- лю после внесения записи об Иванове И.И. в указанный реестр он зарегистрировал ООО «Профессионал» («компанию одного лица») и подал от имени этой организации за своей подписью (генерального директора) котировочную заявку при проведении государственным учреждением запроса котировок. В этой заявке предлагается наиболее низкая цена контракта.

Вправе ли (обязана) котировочная комиссия отклонить заявку ООО «Профессионал» на том основании, что ее генеральный директор и единственный учредитель Ива- нов И. И. включен в реестр недобросовестных поставщиков?

Должна ли котировочная комиссия признать победителем в проведении запроса котировок ООО «Профессионал»?

Да, вправе

Статья 31 ФЗ"О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" устанавливает единые требования к участникам закупки. Одним из таких требований в соответствии с ч. 1.1 ст. 31 этого закона является отсутствие в предусмотренном Законом № 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки - юридическом лице, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки.

Т.е. наличие сведений о лице в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является препятствием к его допуску к участию в закупке.

Согласно ч. 10 ст. 104 Закона № 44-ФЗ порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством РФ. Такой порядок установлен постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Согласно п.п. 3, 4 Постановления № 1062 ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях), осуществляется Федеральной антимонопольной службой. Реестр ведется в электронном виде. Информация, содержащаяся в реестре, должна быть общедоступна для ознакомления без взимания платы. В реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов. В реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) включается следующая информация: наименование, фирменное наименование (при наличии), место нахождения (для юридического лица), фамилия, имя, отчество (при наличии), идентификационный номер налогоплательщика лиц; фамилии, имена, отчества (при наличии) учредителей, членов коллегиальных исполнительных органов, лиц, исполняющих функции единоличного исполнительного органа юридических лиц …

в соответствии с ч. 8 ст. 31 Закона № 44-ФЗ комиссия по осуществлению закупок проверяет соответствие участников закупок требованиям, указанным в части 1.1 ст. 31 Закона № 44-ФЗ (при наличии такого требования).