Законодательство об адвокатской тайне
Вопрос об адвокатской тайне регламентируется в законе, устанавливающем обязанность адвоката хранить тайну, или устраняющем адвокатскую тайну из процесса или, наконец, в установлении санкции за разглашение тайны.
В дореволюционном русском законодательстве этот вопрос нашел свое выражение в Судебных уставах. Объяснительная записка 1863 г. указывала, что изъятие из общего правила о том, что всякое лицо может быть допрошено в качестве свидетеля, может быть допущено только для тех случаев, когда показание свидетеля против подсудимого было бы нарушением тайны, доверенной свидетелю такого звания, в котором он может приносить пользу обществу лишь при надлежащем доверии к его скромности. “По последней из приведенных причин не должны быть допускаемы к свидетельству ...3) защитники подсудимых в отношении к объяснениям их доверителя, при совещаниях с ними о средствах защиты63.
Статья 403 Учрежд. судебных установлений содержала следующее правило: присяжный поверенный не должен оглашать тайн своего доверителя не только во время производства его дела, но и в случае устранения от оного и даже после окончания дела. В Уставе уголовного судопроизводства (ст. 704) было записано: не допускаются к свидетельству: 1) безумные и сумасшедшие, 2) священники – в отношении к признанию, сделанному им на исповеди, 3) присяжные поверенные и другие лица, исполнявшие обязанности защитников подсудимых, – в отношении к признанию, сделанному им доверителями во время производства о них дел64.
Запрет раскрытия тайны носил абсолютный характер. Законодатель не ограничивался разрешением защитнику воздержаться от показания, а прямо запрещал защитнику открывать на суде тайны доверителя. Вопрос о том, следует ли сохранить установленный судебными уставами порядок, возник в Комиссии для пересмотра законоположений по судебной части. Разногласия в комиссии выразились в том, что некоторые считали, что следует изменить действующий закон, предоставив защитнику право решать, следует ли ему отказываться от дачи показаний по обстоятельствам, составляющим профессиональную тайну. Большинство комиссии пришло к выводу, что “защита в уголовном процессе должна считаться интересом публичным, что подсудимому следует обеспечить возможность пользоваться таковою и что безусловное воспрещение защитнику свидетельствовать об учинении ему признания при совещаниях о защите может внушить обвиняемому достаточное доверие к защитнику”65. Таким образом, комиссия проектировала сохранение абсолютного характера запрета разглашения тайны.
Содержанием тайны закон объявлял признание, сделанное во время производства дела. Таким образом, закон имел в виду признание, сделанное обвиняемым уже после начатия о нем дела и после избрания им или назначения ему защитника. Если преступник расскажет о своем преступлении известному лицу, и это лицо лишь впоследствии будет избрано или назначено защитником, то оно может быть допрошено в качестве свидетеля и должно быть устранено от защиты66.
Самый термин “дело” трактовался очень широко. “Термин “дело”, как выражение общее, охватывает собою все разнообразие правовых отношений и интересов, охрану которых доверитель поручает присяжному поверенному вне всякой зависимости от того процессуального порядка, какой по условию и характеру данных отношений будет необходим”67. Предметом тайны по закону являлись объяснения доверителей при совещаниях с ними о средствах защиты. Тайной для уголовного суда признавалась и переписка между защитником и подсудимым68. Далее в понятие тайны включались и документы, полученные адвокатом в качестве защитника. “Если защитник обязан не выдавать тайн своего клиента путем свидетельских показаний, то было бы нелогично и несправедливо не признавать за ним той же обязанности относительно выдачи документов”69.
В уголовном законодательстве не устанавливалась ответственность за разглашение адвокатской тайны, хотя в теории высказывались взгляды, что нарушение адвокатской тайны является уголовно-наказуемым деянием. Е.В.Васьковский считал, что ввиду публично-правового характера обязанности хранения тайны, нарушение ее должно быть обложено уголовным наказанием70.
Тот же автор относил разглашение адвокатской тайны к числу тех трех профессиональных проступков (наряду с изменой клиенту и вымогательством гонорара), которые должны быть признаны уголовными71. С другой стороны, обязанность хранения адвокатской тайны и без наличия уголовной санкции тщательно соблюдалась дореволюционной адвокатурой, и Совет присяжных поверенных округа Московской судебной палаты писал: “Мысль о святости профессиональной тайны настолько внедрилась в правосознание нашей адвокатуры, что примеров явного нарушения этого священного долга адвоката, к чести сословия, до сих пор не наблюдалось. Если советам присяжных поверенных приходилось высказываться по данному предмету, то поводом к тому служили примеры обратные, т.е. по жалобам на отказ адвоката от дачи свидетельских показаний72.
Во Французском законодательстве отсутствует прямой закон, устанавливающий обязанность адвоката хранить вверенную ему тайну. Отсутствие такого закона восполняется судебной практикой. Решением кассационного суда (26 января 1826 года) указывалось, что “адвокат не может без нарушения специальных обязанностей своего звания и подобающего ему доверия клиентов давать показания по таким обстоятельствам дела, о которых он получил сведения только по этому доверию”. “Адвокат имеет право отказаться давать показания о фактах и обстоятельствах, доверенных ему в силу носимого им профессионального звания; в этом отношении у него нет иных правил, кроме его совести, и он должен воздерживаться от всяких ответов, давать которые воспрещает ему совесть”.
Нарушение профессиональной тайны рассматривается как уголовно-наказуемый проступок, предусмотренный ст. 378 Codepenal. В этой статье говорится, что медики и все те, которым по их положению или званию доверяются тайны, виновные в разоблачении таковых, приговариваются к заключению в тюрьме на срок от одного до шести месяцев и к штрафу от 100 до 500 франков.
В германском дофашистском законодательстве ст. 52 п. 2 Устава уголовного судопроизводства (Strafhprozessordnung) освобождала защитника от обязанности свидетельствовать на суде в отношении того, что ему, как защитнику, сообщено по делу, причем здесь тайна (в отличие от ст. 152 Устава Австрийского устава уголовного судопроизводства) не ограничивалась только сведениями, полученными от подсудимого. Особенностью германского STPO является то, что, помимо защитников, освобождались от обязанности свидетельствовать вообще адвокаты (Rechtsanvalte) по отношению к сведениям, вверенным им при исполнении ими или по поводу исполнения ими своих обязанностей (§ 52 п. 2). Нарушение тайны рассматривалось как уголовное преступление и наказывалось согласно § 300 Strafgesetzbuch тюремным заключением до 3-х месяцев или штрафом до 1.500 марок.
Швейцарский уголовный кодекс 1937 г., введенный в действие с 1 января 1942 года, устанавливает уголовное наказание за нарушение профессиональной тайны (ст. 321). За нарушение профессиональной тайны несут ответственность духовные лица, адвокаты, защитники, нотариусы (долженствующие в силу норм обязательственного права соблюдать тайну), ревизоры, врачи, зубные врачи, аптекари, акушерки, а также вспомогательный персонал, которые выдадут тайну, доверенную им в силу их профессии, или которую они узнали при занятии такой профессией. В законе о нарушении профессиональной тайны содержится указание, что выдача тайны не наказуема, если она совершена с согласия заинтересованного лица или с письменного разрешения, данного по согласию обладателя тайны начальником или наблюдающей властью. В законе также указывается, что остаются в силе постановления союзного и кантонального законодательства об обязанности осведомлять власть и давать свидетельские показания на суде. Уголовный кодекс Швейцарии рассматривает нарушение профессиональной тайны как проступок, преследуемый в порядке частного обвинения по жалобе потерпевшего73.
В советском законодательстве охрана адвокатской тайны проводится в процессуальных законах (ст. 61 УПК РСФСР, ст. 62 УПК УССР, ст. 61 УПК БССР и соответствующие статьи УПК других союзных республик).
“Советский уголовно-процессуальный кодекс не допускает вызова в качестве свидетеля лишь защитника по данному делу”74.
Советское законодательство, признавая адвокатскую тайну, обеспечивает сохранения ее в наиболее отчетливой форме. Как известно, в одних законодательствах тайна ограждается путем разрешения защитнику отказаться от дачи показаний, но не запрещает следователю или суду произвести допрос, если защитник не воспользуется своим правом и не откажется от дачи показания, в других законодательствах запрещается допрос защитника в качестве свидетеля. Советское законодательство обеспечивает адвокатскую тайну путем запрета допроса: если бы защитник пожелал дать показания, закон запрещает принимать такие показания.
Этот запрет допроса имеет, разумеется, в виду те факты и обстоятельства, которые адвокат узнал в качестве защитника. Если возникает необходимость допроса адвоката о тех фактах, которые ему известны не как защитнику обвиняемого и которые не укладываются в понятие адвокатской тайны, то такой адвокат должен быть допрошен в качестве свидетеля и при этом, понятно, не будет участвовать в деле в качестве защитника.
Законодательство не проводит детализации вопроса об адвокатской тайне. Нет детализации в вопросе о субъектах; имеется ли в виду только адвокат, исполняющий обязанности защитника; нет конкретизации в вопросе о содержании, о предмете тайны, о том, что именно входит в понятие тайны, нет также указания о сроке действия запрета по оглашению тайны (здесь большое значение имеет вопрос о начальном моменте появления адвокатской тайны).
Несмотря на отсутствие детализации, следует отметить, что законодательство РСФСР шире ставит вопрос об адвокатской тайне, нежели законодательство УССР. По УПК РСФСР не может допрашиваться в качестве свидетеля защитник по делу, по которому он выполняет таковые обязанности. Понятие выполнения обязанностей может быть истолковано очень широко. Когда лицо, привлеченное к следствию, обратится за юридической помощью к адвокату, за консультацией, сопровождая это обращение просьбой выступить защитником в будущем процессе, то это может быть истолковано, как исполнение обязанностей защитника по делу, ибо закон не делает специальных оговорок о том, что адвокат должен быть признан защитником по делу с того момента, как он допущен или назначен защитником по делу. В УПК УССР говорится, что не может быть допрашиваем в качестве свидетеля защитник обвиняемого по делу, по которому он допущен или назначен к исполнению обязанностей по защите. При наличии прямого указания в законе на то, что запрет допроса относится к защитнику, допущенному или назначенному к исполнению обязанностей по защите, приведенное нами распространительное толкование уже не может иметь места.
В УПК УССР далее указывается, что приводимые правила не распространяются на случаи, когда защитнику становятся известными какие-либо обстоятельства о преступлениях, предусмотренных ст.ст. 54-2–54-14 УК. На эти преступления адвокатская тайна не распространяется. Путем сопоставления в законодательстве РСФСР ст. 61 УПК и статей уголовного кодекса, устанавливающих наказуемость недоносительства, можно придти к выводу, что такое ограничение предполагается и в законодательстве РСФСР. Большинство авторов так и ставит вопрос, хотя такого категорического указания в законодательстве РСФСР и не имеется75.
Переходя в заключение к вопросу о наказуемости нарушения тайны, мы устанавливаем, что в уголовном законодательстве нет статьи, предусматривающей такой деликт, как разглашение профессиональной тайны. Не может быть применена в данном случае статья 121 УК РСФСР, трактующая о разглашении сведений, не подлежащих оглашению, так как она имеет в виду совершение этого деяния должностным лицом.
Разглашение адвокатской тайны должно быть признано дисциплинарным проступком.
1947 год
1 Некоторые отрицали возможность какого бы то ни было ограничения и считали, что тайна должна быть сохранена, если это даже грозит целой семье, а может быть и целому поколению. “Он должен молчать. Никаких компромиссов в деле доверия, на котором зиждется вся сущность защиты” (Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. – С. 74).
2 Faustin Helie M. Traite de 1'instruction crimineile. – Р. 357.
3 Мо11оt. Regles de 1a ргоfession d'аvoсаt. Мо11оt здесь приводит слова Жильберта Девуазена.
4 Кони А.Ф. Нравственные начала в уголовном процесс // Журнал Министерства юстиции. – 1902. – № 1. – С. 24.
5 Фойницкий И.Я. Курс уголовного судопроизводства. Т. II. – С. 245.
6 Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. – С. 20.
7 Владимиров Л.Е. Учение об уголовных доказательствах. – С. 309.
8 Миттермайер К. Руководство к судебной защите но уголовным делам. – С. 48–49.
9 Бентам И. О судебных доказательствах. С. 272–273.
10 См. Владимиров Л.Е. Реформа уголовной защиты. – С. 301; Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите. – С. 80–82.
11 Это важное добавление опущено у Гессена при описании им этого дела. См.: История русской адвокатуры. Т. 1. – С. 451.
12 Труды СПБ Юридического Общества при СПБ Университете. Т. VI. – 1912. – С. 116.
13 Мы имеем в виду постановление Московского Совета присяжных поверенных от 25 ноября 1904 г. и постановление Петербургского совета присяжных поверенных от 1 декабря 1904 г. “О преобразовании государственного строя”. (История русской адвокатуры. Т. I. – С. 402, 401).
14 История ВКП(б). Краткий курс. – С. 204.
15 Ленин. Сочинения. Т. XXII. – С. 217.
16 Сталин. Доклад на XVIII съезде ВКП(б). – С. 55.
17 В журнале “Рабочий суд” было сообщение “Из жизни Петроградской коллегии защитников” о том, что группа левой адвокатуры приступила к работе по систематизации норм профессиональной этики советского адвоката. В этом сообщении указывалось, что, кладя в основание своей работы полное сознание задач адвокатуры, поставленных перед ней советской властью, и учитывая особенности своей профессиональной работы, в отличие от такой работы буржуазной адвокатуры, – группа, однако, принимает целый ряд основных норм этики старой адвокатуры, ценных и в условиях настоящего времени, отчасти перерабатывает их, но, главным образом, ищет новых путей, новой базы для творчества новой жизни” (Рабочий суд. – 1923. – № 10. – С. 44–45).
18 Скерст В. “Границы” профессиональной тайны защитника по духу советского законодательства // Вестник советской юстиции. – 1924. – № 11/21.
19 Фишман Л. Об адвокатской этике // Рабочий суд. – 1924. – № 8–10. В этой статье Фишман писал: “При нынешнем развитии производительных сил и состоянии производственных отношений, ни о какой адвокатской профессиональной тайне, ни о каком сообщении адвокатов сведений, какие не могли бы быть сообщены суду, и речи быть не может”.
20 Санчов В. Защитник в уголовном процессе // Рабочий суд. – 1924. – № 8-10.
21 Рубинштейн Л.Г. Уголовный суд РСФСР.
22 Обуховский В.А. Уголовные доказательства в истории советского права.
23 Чельцов-Бебутов М. Советский уголовный процесс. Вып. 11.
24 Строгович М.С. Уголовный процесс. См. также Карницкий Д., Строгович М. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР. Практическое пособие.
25 Люблинский П.И. О доказательствах в уголовном суде.
26 Полянский Н.Н. Правда и ложь в уголовной защите.
27 Зелькинд П.С. Адвокатская этика // Советская юстиция. – 1940. – № 4. – С. 19.
28 Круглов Т. Адвокатская этика // Советская юстиция. – 1941. – № 4. – С. 9-11.
29 Этика адвоката (без автора) // Советская юстиция. – 1941. – № 11. – С. 16–18.
30 Строгович М. Этика советского адвоката // Советская юстиция. - 941. - № 13. - С. 9-10.
31 Фойницкий И. Защита в процессе уголовном // Журнал гражданского и уголовного права. – 1885. – Кн. IV.– С. 19.
32 Frydmann. Systematisches Handbuch der Ferteidigung in Straverfahren. – S. 170.
33 Faustin Helie M. Op. cit. Vol. V. § 357; Vol. IV § 582–586.
34 Чельцов-Бебутов М. Указ. соч. – С. 63; П.И.Люблинский. Указ. соч. – С. 35–36; Полянский Н.Н. Указ. соч. – С. 30
35 Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. – С. 294. Об этом же писал П.В.Макалинский: “Тайна, вверенная защитнику как защитнику во время предварительного следствия не менее священна, чем тайна, вперенная ему после поступления дела в Окружный суд” (Макалинский П.В.. С.-Петербургская адвокатура. – С. 423).
36 В случае введения защиты на предварительном следствии адвокатская тайна будет признаваться и на этой стадии процесса, так же как она признается на суде, а между тем если не признать приводимое соображение, то трудно будет обосновать допущение адвокатской тайны в стадии предварительного расследования.
37 Макалинский. Указ. соч. – С. 427
38 Мо11оt. Op. cit. Vol. 134.
39 Faustin Helie M. Op. cit. Vol. V. – P. 509.
40 Казаринов М.Г. Судебные речи. – С. 154.
41 Mollot. § 108.
42 Скерст В. Указ. соч. // Beстник советской юстиции. – 1924. – № 11/21.
43 Mамутов // Вестник советской юстиции. – № 11/21. – 1924. – С. 325.
44 Проф. М.Чельцов-Бебутов иначе понимает примечание к ст. 62 УПК УССР. “Это примечание, очевидно, надо понимать только в том смысле, что обязанность защитника не раскрывать доверенного ему обвиняемым отпадает, если обвиняемый по какому либо делу раскроет защитнику свое (или иных лиц) участие в одном из контрреволюционных преступлений, предусмотренных ст. 54-2–1-1 УК. (Чельцов-Бебутов М. Указ. соч. Вып. 3. – С. 132).
45 Труды Юридического Общества при СПБ Университете. – 1912. – Т. 4.
46 Этот взгляд комиссии совпадает с точкой зрения английского права, которое не допускает показаний адвоката по обстоятельствам, составляющим профессиональную тайну, но делает исключение для тех случаев, когда показание дается с согласия обвиняемого.
47 Протокол по докладу А.С.Зарудного // Труды Юридического общества при СПБ Университете. – 1912. – Т. VI. – С. 13-15.
48 Правда, здесь может быть и следующий случай: обвиняемый неправильно рассказывает содержание своей беседы с защитником (вспомним, что Патэк объявлял неправильным утверждение Бартос) и, таким образом, тайна останется нераскрытой, если ее не поведает защитник. Обвиняемый здесь пытается использовать защитника как ширму для сокрытия своей лжи. Вряд ли кто согласится, что в данном случае адвокат должен хранить тайну.
49 Марков А.Н. Правила адвокатской профессии в России. – С. 298.
50 В дисциплинарной практике Президиума Саратовской коллегии адвокатов имел место следующий случай: адвокат был привлечен к ответственности за то, что он небрежно защищал по делу несовершеннолетнего А., обвинявшегося в прогуле по Указу Президиума Верховного Совета СССР от 26 июня 1940 года. А. ушел с работы за 2 часа до окончания рабочего дня и на суде объяснил, что ушел потому, что у него дома больная бабушка. На вопросы суда пояснил, что бабушка хронически больная, врача к ней в тот день не вызывали. Адвокат просил суд о снисходительном приговоре и не пытался путем ходатайств об истребовании необходимых доказательств доказать, что здесь были причины, которые делали уважительным преждевременный уход с работы. В этом небольшом деле адвокат стал обладателем адвокатской тайны: подсудимый рассказал ему, что оставил работу на заводе за 2 часа до срока для того, чтобы пойти в кино, но от суда это скрыл и говорил о болезни бабушки.
51 Ривлин Э.С. Советская адвокатура. – С. 92.
52 Бенедикт Э. Адвокатура нашего времени. – С. 74.
53 Полянский Н.Н. Указ. соч. – С. 66.
54 Карабчевский Н.П.. Около правосудия. Как я стал адвокатом.
55 Полянский Н.Н. Указ. соч. – С. 79–8O.
56 Полянский Н.Н. Указ. соч. – С. 70.
57 В фашистской Германии этот вопрос разрешался с позиций, которые вытекают из сущности фашистского, инквизиционного, пыточного процесса и из отрицания моральных начал у фашистов вообще и у их юристов в частности. Шютце выдвигал требование, что каждый защитник, которому обвиняемым будет сделано правдоподобнее признание, должен тотчас же составить протокол и немедленно передать его в суд. Другой фашистский юрист Зак рассуждал так: защитник, узнавший от обвиняемого, что он действительно совершил преступление, не должен отказываться от защиты. “Отказ защитника в таких случаях, – писал Зак, – хотя и означает успокоение личной совести, но его личное успокоение происходит за счет правосудия. Опасность ошибочного приговора, указывал Зак, имеется, как мне кажется, в гораздо большей, мере в том случае, когда принявший на себя сначала защиту адвокат, откажется затем от этой защиты в виду признания своего доверителя. Если он откажется, то обвиняемый обратится к другому защитнику, которому уже не раскроет своей тайны”.
Смысл предложения Зак достаточно ясен. Он довольно прозрачно намекает на то, что защитник должен оставаться в процессе в провокационных целях. Обвинительный приговор будет более обеспечен в этом случае, если будет защищать именно этот защитник, а не другой, вновь пришедший в процесс и не знающий секрета. Значит, смысл его пребывания в процессе заключается” в том, чтобы содействовать обвинительному приговору, хотя открыто заявить об отказе от защиты Зак считал невозможным. Зак понимал, что его предложение аморально, бессовестно, но он легко находил оправдание для “личной совести”.
58 С этой точкой зрения совпадает взгляд Пикара; когда обвиняемый сознается лишь своему защитнику, он должен обсудить значение представленных доказательств, потому что для общественного порядка не так важно наказать виновного, как не допустить обвинение без достаточных данных и доказательств (Picard. Paradoxe sur 1'avocat. – 1883. – P. 70).
59 Другое возражение нас здесь не интересует, ибо оно касается иного вопроса: возможности отказа от защиты с согласия обвиняемого, признавшегося защитнику, но не желающего признаться перед судом.
60 Латинск. “Бремя доказательства”.
61 Владимиров Л. Учение об уголовных доказательствах. Общая часть. Кн. 1. – 1882. – С. 190.
62 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. М. – 1946. – С. 133.
63 Объяснительная записка к проекту Устава Уголовного судопроизводства. – 1863 – С. 344–345.
64 Здесь следует напомнить, что ст. 569 Устава Уголовного судопроизводства разрешила защитнику иметь свидание с подсудимым наедине.
65 Объяснительная записка к проекту Устава Уголовного судопроизводства Комиссии для пересмотра законоположений по судебной части. Т. II. – 1900. – С. 393.
66 Арсеньев К.К. Судебное следствие. – С. 213–214.
67 Марков А.Н.. Правила адвокатской профессии в России. – С. 289.
68 Отчет СПБ Совета присяжных поверенных. – 1902–1903. – С. 126–135.
69 Арсеньев К.К. Заметки о русской адвокатуре. – С. 218.
70 Васьковский Е.В. Организация адвокатуры. Ч. 2.– С. 182.
71 Васьковский Е.В. Основные вопросы адвокатской этики. – С. 33.
72 Отчет Совета присяжных поверенных округа Московской судебной палаты за 1899–1900. – С. 133.
73 Швейцарский Уголовный Кодекс 1937 г. / Пер. Н.С.Лапшиной. – М. – 1941. – С. 69.
74 Вышинский А.Я. Теория судебных доказательств в советском праве. – М. – 1945. – С. 218.
75 Сейчас, когда уголовная ответственность установлена за недоносительство указом Президиума Верховного Совета СССР от 4-го июня 1947 г. “Об уголовной Ответственности за хищение государственного и общественного имущества”, желательно было бы законодательное регламентирование объема адвокатской тайны.