Глава 2. Функции правомочия защитника

2.1 Функция защиты, правомочия для её осуществления.

Константин Фёдорович Гуценко выделял три основные функции уголовного судопроизводства: обвинение, защита и разрешение дела. Под функцией же он определял: направление деятельности, осуществляемой в соответствии с предписаниями уголовно-процессуального права при производстве по делам о преступлениях.³³ Этого определения и будем придерживаться и остановимся подробнее на функции защиты.

Защита – это, прежде всего, опровержение обвинения в совершении преступления, если нет обвинения, то и нет смысла защищаться. Её понятие можно вывести из ч.1 ст. 49 УПК и определить как совокупность процессуальных действий, осуществляемых с целью опровержения обвинения, охраны прав и свобод привлекаемых к уголовной ответственности лиц, а также оказания им иной юридической помощи при производстве по уголовным делам. Функцию защиты могут выполнять подозреваемый, обвиняемый, защитник, гражданский ответчик, поскольку все они находятся в главе седьмой УПК, регулирующей деятельность участников судопроизводства со стороны защиты. Но главным же участником процесса, на которого ложится функция защиты, является защитник, поэтому корень слова «защитник» - это «защита», и определение защиты выводится из ч.1 ст.49 УПК, закрепляющей понятие защитника. И все полномочия защитника направлены на реализацию функцию защиты. С этой позиции и приступим к определению полномочий защитника и их характеристик

Итак, большая часть полномочий защитника в уголовном судопроизводстве регламентирована 53 статьей УПК РФ. Статья содержит открытый перечень прав защитника, единственным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК РФ). Тогда сразу возникает вопрос, а если адвокат использует средство защиты, которые не запрещено УПК, но запрещено другим федеральным законом, к примеру, законом «Об адвокатской деятельности», то тогда это средство защиты будет разрешено в уголовном судопроизводстве или также является запрещённым? Думается, что, запрещённым. Поскольку судья, увидевший такое нарушение со стороны адвоката, может обратиться в адвокатскую палату с сообщением о нарушении, на основании которого будет возбуждено дисциплинарное производство в отношении данного адвоката с возможным лишением его статуса. Причём правом обращения в адвокатскую палату с сообщением о нарушении адвокатом закона обладают также другие адвокаты, вице-президент адвокатской палаты, законные представители доверителя, лица, которым адвокат отказал в принятии поручения без достаточных оснований, и, наконец, орган государственной власти, уполномоченный в области адвокатуры.³⁴

Первая группа полномочий, с которых и начинается работа защитника, это право на свидание наедине и конфиденциально с подозреваемым, причём ещё до первого допроса, и право на свидание с обвиняемым без ограничений числа и длительности таких свиданий. Правда, ограничения этих полномочий предусмотрены в самом УПК: подозреваемый должен быть допрошен не позднее 24 часов с момента фактического задержания и в случае необходимости производства процессуальных действий с участием подозреваемого продолжительность свидания свыше 2 часов может быть ограничена дознавателем, следователем с обязательным предварительным уведомлением об этом подозреваемого и его защитника. Но в любом случае продолжительность свидания не может быть менее 2 часов, (ч. 2 ст.46 и ч. 4 ст.92 УПК). Именно на этапе реализации данных полномочий закладываются «основные параметры» защиты, вырабатывается линия поведения, подозреваемый обсуждает с защитником те показания, которые ему предстоит дать на первом и последующем допросах.³⁵ Данное право также выводится из Конвенции о защите прав человека и основных свобод, которая относит к числу минимальных прав каждого обвиняемого в совершении уголовного преступления иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты.³⁶ Если же подозреваемый или обвиняемый находятся под стражей, то и здесь им должно быть обеспечено право на свидание с защитником без всяких ограничений. Адвокату для допуска к подопечному достаточно предъявить ордер и удостоверение. Истребование иных документов запрещается.³⁷ Также запрещается регулирования права на свидание защитником ведомственными нормативными актами, поскольку не может быть каких-либо дополнительных условий разрешительного характера для реализации данного права.³⁸

Защитник имеет право присутствовать при предъявлении обвинения (п.4 ч.1 ст.53 УПК). Согласно ч. 1 ст. 172 УПК РФ обвинение предъявляется не позднее 3 суток со дня вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого в присутствии защитника, если он участвует в уголовном деле. Здесь хочется заметить, что суды не рассматривают нарушение данного срока как существенное нарушение уголовно-процессуального законодательства, поскольку, в соответствии с требованиями ст. 172 УПК РФ, при наличии объективных причин, например, в случае неявки обвиняемого или его защитника в назначенный следователем срок, обвинение может быть предъявлено в иные сроки.³⁹ При этом защитник при предъявления обвинения вправе знакомиться с постановлением о привлечении лица в качестве обвиняемого, снимать с него копии или делать выписки, при необходимости разъяснять подзащитному сущность обвинения, его права и обязанности, обсуждать с ним наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, правовую позицию, которую необходимо занять по предъявленному обвинению.⁴⁰

Пункт 5 части 1 ст.53 УПК даёт право защитнику участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях, производимых с участием подозреваемого, обвиняемого либо по его ходатайству или ходатайству самого защитника. Причём здесь не случайно употреблено слово «участвует», а не «присутствует», что даёт право защитнику в присутствии следователя давать краткие консультации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Больше того, Адвокатская палата города Москвы считает, что если адвокат во время допроса эпизодически присутствует в кабинете, где происходит допрос, или, к примеру, находится за пределами кабинета, где происходит допрос, занимаясь другими делами, то такое поведение свидетельствует о ненадлежащем исполнении адвокатом своих профессиональных обязанностей перед доверителем.⁴¹

Также возникает практический вопрос о соотношении права адвоката на конфиденциальное свидание со своим подопечным с тем, что уже начался допрос. Как поступать следователю в случае, когда адвокат во время допроса просит о немедленном предоставлении ему свидания наедине с подзащитным? Думается, что следователь в таком случае вправе отказать обвиняемому в предоставлении права на свидание с защитником. Поскольку следователь вправе самостоятельно направлять ход расследования и определять тактику для проведения допроса (п.3 ч.2ст.38 и ч.2 ст.189 УПК). А такие действия адвоката могут нарушить выбранную следователем тактику, чего часто и добивается защита. Но в то же время, если следователь до начала следственного действия не предоставил защитнику возможность встретиться с подзащитным наедине или о предоставлении свидания ходатайствует обвиняемый или подозреваемый, то тогда он не вправе отказать в предоставлении свидания защитнику с подопечным.⁴² Нужно добавить, что адвокат может прийти на допрос вместе со свидетелем, пользуясь всеми правами, установленные частью 2 статьи 53 УПК. Данная норма направлена на ограждение свидетеля от незаконных методов допроса, от применения насилия, шантажа в целях получения «нужных» стороне обвинения показаний.

С участием в следственных действиях непосредственно связано и другое полномочие защитника: знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, произведенных с участием подозреваемого, обвиняемого, иными документами, которые предъявлялись либо должны были предъявляться подозреваемому или обвиняемому. Данное положение полностью отражает требование Конституции, предусмотренное в части 2 статьи 24: «Органы государственной власти и органы местного самоуправления, их должностные лица обязаны обеспечить каждому возможность ознакомления с документами и материалами, непосредственно затрагивающими его права и свободы, если иное не предусмотрено законом». Но на практике всё равно возникали случаи, когда следователь отказывал в предоставлении документов защитнику, и один из таких отказов послужил основанием для жалобы, поданный в Конституционный Суд.⁴³ И Конституционный Суд признал такой отказ, противоречащим Конституции, обосновав это тем, что в силу непосредственного действия 24 статьи Конституции затрагивающая права и свободы гражданина информация (за исключением сведений, содержащих государственную тайну, сведений о частной жизни, а также конфиденциальных сведений, связанных со служебной, коммерческой, профессиональной и изобретательской деятельностью) должна быть ему доступна, при условии, что законодателем не предусмотрен специальный правовой статус такой информации в соответствии с конституционными принципами, обосновывающими необходимость и соразмерность ее особой защиты. Отказ защитнику в ознакомлении с документами, которые подтверждают законность и обоснованность применения к подозреваемому или обвиняемому меры пресечения в виде заключения под стражу, не может быть оправдан интересами следствия.⁴⁴

Также часто возникают на практике проблемы, когда следователи отказывают защитникам в предоставлении возможности сделать копии материалов уголовного дела, с которыми его подзащитный вправе знакомиться в ходе предварительного следствия.⁴⁵ Следователи ссылаются на то, что в п.6 ч.1 ст.53 ничего не сказано про возможность снимать копии с материалов уголовного дела. Но Конституционный Суд прямо указал, что в п.6 ч.1 ст.53 никакого запрета выписывать из документов сведения в любом объеме или снимать за свой счет с них копии, в том числе с помощью технических средств, нет, поэтому такие отказы следователя незаконны.⁴⁶

Схожее полномочие с предыдущим – это знакомиться по окончании предварительного расследования со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела, в том числе с помощью технических средств (п.7 ч.2 ст.53 УПК). И у многих следователей после появления данного положения возникали разумные вопросы о том, возможно ли это, что у адвоката есть возможность получить информацию о личных данных потерпевшего, свидетелей обвинения, данные, часто составляющие их личную и семейную тайну. Очевидно, что нет. Следователь, во-первых, должен предупредить защитника об уголовной ответственности за разглашение данных предварительного расследования и взять с него обязательно подписку о том, что он предупреждён (ч. 2 ст. 161 УПК РФ). Во-вторых, сравнительно недавно специально для таких случаев было внесены поправки в УПК, которые закрепляют, что при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь вправе в протоколе следственного действия, в котором участвуют потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь с согласия руководителя следственного органа выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается, приобщается к уголовному делу и хранится при нем в условиях, исключающих возможность ознакомления с ним иных участников уголовного судопроизводства (п.9 ч.3 ст. 166 УПК).

В случаях, если защитник участвует в производстве по уголовному делу, в материалах которого содержатся сведения, составляющие государственную тайну, и не имеет соответствующего допуска к указанным сведениям, он обязан дать подписку об их неразглашении. Само решение о допуске адвоката к государственной тайне оформляется записью в материалах соответствующего дела, которая заверяется подписью должностного лица, наделенного соответствующими полномочиями, и печатью организации. Затем после оформления допуска к государственной тайне в органы безопасности по месту регистрации адвоката и по месту оформления указанного допуска направляется учетная карточка на допуск к государственной тайне, на обороте которой указываются дата оформления допуска к государственной тайне, организация, в которой оформлен допуск к государственной тайне, должностное лицо, которое приняло решение о допуске к государственной тайне, а также номер дела, к которому адвокат получил доступ.⁴⁷ При этом в отношении него не нужно проводить никаких проверочных мероприятий, поскольку сохранность государственной тайны в таких случаях гарантируется путем установления ответственности указанных лиц федеральным законом.⁴⁸ В УК предусмотрена ответственность за разглашение государственной тайны (ст.283 УК), за утрату документов, составляющих государственную тайну (ст.284 УК), за государственную измену (275 УК) и т.д. Причём копии документов и выписки из уголовного дела, в котором содержатся сведения, составляющие государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, хранятся при уголовном деле и предоставляются обвиняемому и его защитнику во время судебного разбирательства.⁴⁹

Ещё одно интересное полномочие у адвоката – это право на привлечение специалиста для содействия в обнаружении, закреплении и изъятии предметов и документов, применении технических средств в исследовании материалов уголовного дела, для постановки вопросов эксперту, а также для разъяснения сторонам и суду вопросов, входящих в его профессиональную компетенцию (п.3 ч.1 ст.53 и ч.1 ст.58 УПК). При этом следователь обязан включить указанного стороной защиты специалиста в прилагаемый к обвинительному заключению список лиц, подлежащих вызову в судебное заседание. Также в силу части третьей статьи 80 и части третьей статьи 86 УПК сторона защиты вправе получить от специалиста заключение и представить его органам расследования и суду для приобщения в качестве доказательства к материалам уголовного дела. Специалист привлекается к делу в двух случаях, во-первых: на стадии досудебного производства для проведения следственного действия, и, во-вторых: на стадии судебного разбирательства. На практике возник спор о том, возможно ли привлечение специалиста в иных случаях. К примеру, в одном из дел, защитник ходатайствовал о привлечении специалиста для ознакомления с материалами уголовного дела, а следователь ему в этом отказал, ссылаясь на то, что в УПК не предусмотрено привлечение специалиста на стадии ознакомления уголовного дела. Данный отказ стал предметом рассмотрения в кассационном порядке Московского Городского Суда, который признал действия следователя обоснованными, поскольку стадия ознакомления с материалами дела проходит после всех следственных действий и иных случаев участия специалиста в УПК не предусмотрено.⁵⁰

Следователь может отказать в ходатайстве о допросе специалиста или приобщении его заключения только в случае, если устанавливаемые им обстоятельства не имеют отношения к делу (ч. 2 ст.159 УПК). А вот суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. .271), причём конституционность данного положения подтвердил Конституционный Суд в Определении от 2008 года.⁵¹ Также на стадии досудебного производства и в суде можно отвести специалиста на основании того, что он некомпетентен, находится в служебной или иной зависимости от сторон, является родственником любого из участников процесса, или есть иные основания, свидетельствующие об его заинтересованности (71 ст. УПК).

Защитник также имеет право заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом. Жалобы «приносятся» в соответствии с правилами, закреплёнными в главе 16 УПК. Законодатель не требует от защитника мотивировать свое утверждение, поэтому если в жалобе защитника нет обоснования сделанных им выводов о незаконности тех или иных действий (бездействий, решений), жалоба должна быть принята и рассмотрена в установленном порядке.⁵² Защитник может обжаловать не только постановления дознавателя, следователя об отказе в возбуждении уголовного дела или в о прекращении уголовного дела, но и иные решения и действия (бездействие) должностных лиц, принятые на досудебных стадиях уголовного судопроизводства, если они способны причинить ущерб конституционным правам и свободам участников уголовного судопроизводства или иных лиц, чьи права и законные интересы нарушены. К таким иным решениям можно отнести: постановления о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица, о производстве выплат или возврате имущества реабилитированному, об отказе в назначении защитника, в допуске законного представителя и т.д.⁵³ Причём, представителем заявителя может быть лицо, не принимавшее участия в досудебном производстве, в связи с которым подана жалоба, но уполномоченный заявителем на подачу жалобы и (или) участие в ее рассмотрении судом.⁵⁴ Если полномочия должностного лица не связаны с осуществлением уголовного преследования в досудебном производстве по уголовному делу, например, прокурора, поддерживающего государственное обвинение в суде, начальника следственного изолятора, то их действия и решения обжалованию не подлежат. Также не подлежат рассмотрению судом жалобы на решения и действия (бездействие) должностных лиц органов прокуратуры, связанные с рассмотрением надзорных жалоб на вступившие в законную силу судебные решения.⁵⁵

Одно из самых объёмных полномочий защитника – это участвовать в судебном разбирательстве уголовного дела в судах первой, второй, кассационной и надзорной инстанций, а также в рассмотрении вопросов, связанных с исполнением приговора. Но поскольку данное полномочие по своей значимости и объёму должно являться предметом рассмотрения отдельной курсовой работы, то мы его просто обозначим. А такое полномочие защитника, как собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, рассмотрим в следующей главе.

Подытоживая, нужно сказать, что защита – одна из трёх главных функций уголовного судопроизводства. Понятие «защиты» определяется в ч.1 ст.49 УПК как совокупность процессуальных действий, осуществляемых с целью опровержения обвинения, охраны прав и свобод привлекаемых к уголовной ответственности лиц, а также оказания им иной юридической помощи. Главным участником процесса, на которого ложится функция защиты, является защитник, поэтому все полномочия защитника направлены на реализацию данной функции. Полномочия защитника регламентированы 53 статьей УПК РФ, где содержится открытый перечень данных прав, единственным ограничением которого является указание на то, что защитник вправе использовать только не запрещенные настоящим Кодексом средства и способы защиты. Итак, защитник имеет право на свидание с подозреваемым ещё до первого допроса и с обвиняемым без ограничений числа и длительности таких свиданий. Он вправе участвовать в допросе подозреваемого, обвиняемого, а также в иных следственных действиях. С участием в следственных действиях непосредственно связано и такие полномочия защитника как: знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения, протоколами следственных действий, иными документами. Защитник имеет право присутствовать при предъявлении обвинения, а по окончании предварительного расследования знакомиться со всеми материалами уголовного дела, выписывать из уголовного дела любые сведения в любом объеме, снимать за свой счет копии с материалов уголовного дела. Может привлекать специалиста, заявлять ходатайства и отводы, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения дознавателя, следователя, прокурора, суда и участвовать в их рассмотрении судом. И, наконец, участвовать в судебных разбирательствах во всех инстанциях. Как видно, сейчас защитник обладает достаточно серьёзными полномочиями для осуществления успешной защиты прав и свобод своих подзащитных и для реализации принципа состязательности в уголовном судопроизводстве.