4.2. Договірна форма іноземного інвестування

Хоча здійснення іноземних інвестицій у формі підприємств з іноземними ін­вестиціями є чи не найбільш розповсюдженою формою, іноземні інвестиції мо­жуть здійснюватися і в інших формах, зокрема шляхом укладення концесійних договорів та договорів про спільну інвестиційну діяльність.

Відносини щодо вкладення іноземних інвестицій опосередковуються за допо­могою інвестиційного договору за участю іноземного інвестора. Цей договір має такі характерні ознаки:

- особливий суб'єктний склад: однією зі сторін договору має бути іноземний інвестор;

предмет договору - іноземна інвестиція, що здійснюється в будь-якій не забороненій законодавством України формі і розмір якої фіксується в до­говорі;

об'єкт інвестування, не заборонений законодавством України щодо інозем­них інвестицій;

мета договору - здійснення іноземної інвестиції й отримання як результа­ту прибутку (доходу) або досягнення соціального ефекту;

необхідність дотримання письмової форми (а в передбачених законодав­ством випадках - нотаріально посвідченої); оскільки інвестиційна діяль­ність є різновидом зовнішньоекономічної діяльності (ст. 1 Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність»), то при укладенні інвестиційних договорів, які опосередковують здійснення іноземного інвестування спіль­но іноземними інвесторами та вітчизняними суб'єктами ЗЕД, слід дотри­муватися спеціальних вимог щодо форми та змісту договору, притаманних зовнішньоекономічним контрактам, якщо законодавство про режим іно­земного інвестування та спеціальні закони не передбачають іншого.

При укладенні таких договорів застосовується Положення про форму зо­внішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 06.09.2001 р. № 201 (якщо інші вимоги до змісту та форми договорів, що укладаються за участю іноземних інвес­торів на території України, не передбачені законодавством України).

У сфері іноземного інвестування застосовуються такі види договорів:

засновницькі (використовуються при корпоративній формі інвестування й укладаються згідно з відповідними положеннями ГК та ЦК);

концесійні (розглядатимуться в наступній темі);

договори про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвес­тора (можуть мати назви: договори про виробничу кооперацію, про спільне виробництво та ін.);

договори (контракти) на користування надрами та ін.

Одним з найпоширеніших видів договорів у сфері іноземного інвестування є договір про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора. Отримання можливості реалізувати передбачені законом гарантії захисту прав іноземних інвесторів щодо захисту інвестицій пов'язується з їх державною ре­єстрацією, порядок якої встановлюється постановою КМУ від 30.01.1997 р. № 112 «Про затвердження Положення про порядок державної реєстрації дого­ворів (контрактів) про спільну інвестиційну діяльність за участю іноземного інвестора».

Для інвесторів, що здійснюють інвестиції за договорами (контрактами) про спільне інвестування, закріплюються деякі переваги. Зокрема, майно (крім то­варів для реалізації або власного споживання), що ввозиться в Україну іно­земними інвесторами на строк не менше 3-х років з метою інвестування на підставі зареєстрованих договорів (контрактів), звільняється від обкладення митом. Однак прибуток, отриманий від спільної діяльності за такими дого­ворами (контрактами), оподатковується відповідно до законодавства України (тобто в загальному для національних суб'єктів підприємницької діяльності порядку).

Різновидом договорів про спільне інвестування є договір про виробничу ко­операцію. За цим договором два і більше учасників господарських відносин, у тому числі іноземний інвестор, беруть на себе зобов'язання з метою досягнення спільного господарського результату в різних сферах співробітництва (виробни­чій, науково-технічній, збутовій, управлінській тощо). Характерною особливістю такого договору є:

мета - досягнення спільного господарського результату (випуск готової продукції, передання однією стороною результатів своєї діяльності іншій для забезпечення кожному з учасників кооперації можливості досягнення передбаченого в договорі кінцевого результату);

фіксація в договорі організаційно-правового механізму координації спіль­ної діяльності учасників.

Лаконічність національного законодавства щодо особливості встановлення договірних відносин у сфері виробничої кооперації між іноземними та вітчизня­ними суб'єктами господарювання зумовлює доцільність використання розробле­них Європейською комісією ООН рекомендацій щодо складання договорів:

на спорудження великих промислових об'єктів;

про міжнародне передання виробничого досвіду і знань у машинобудуванні;

про промислове співробітництво;

про сумісну діяльність між сторонами, які об'єдналися для здійснення кон­кретного проекту;

з неконсультативного інжинірингу;

з надання міжнародних послуг, пов'язаних з матеріально-технічним обслу­говуванням, ремонтом та експлуатацією промислових та інших споруд.

Іншою комісією ООН - з права міжнародної торгівлі - розроблено Правові рекомендації щодо складання міжнародних контрактів на будівництво промис­лових об'єктів.

На території країн, що входять до складу СНД, діє прийнята 23.12.1993 р. Угода про загальні умови і механізм підтримки розвитку виробничої кооперації підприємств і галузей держав - учасниць СНД, стаття 4 якої передбачає, що осно­вною ланкою виробничої кооперації та прямих зв'язків є договори (контракти), які укладаються суб'єктами господарювання на підставі відповідних міжурядо­вих, галузевих і міжвідомчих угод.

Виділення договорів (контрактів) на користування надрами в окремий вид інвестиційних договорів за участю іноземного інвестора зумовлене особливим правовим режимом природних ресурсів, що становлять об'єкт права власності Українського народу і, відповідно, характеризуються особливим порядком вста­новлення договірних відносин.

Зазначені відносини регулюються законодавством про іноземні інвестиції і природоохоронним законодавством. Так, ст. З Закону України «Про режим іно­земного інвестування» до форм здійснення іноземних інвестицій відносить при­дбання іноземним інвестором самостійно або за участю українських юридичних чи фізичних осіб прав на користування землею та використання на території

України її природних ресурсів (частиною яких є надра). Рівночасно ст. 13 Ко­дексу України про надра встановлює, що користувачами надр можуть бути під­приємства, установи, організації, громадяни України, іноземні юридичні особи та громадяни, а ст. 68 цього Кодексу передбачає, що іноземним юридичним особам і громадянам надра у користування та право на переробку мінеральної сировини надаються на конкурсній основі на підставі угод (контрактів), які укладаються відповідно до вимог зазначеного Кодексу, інших законодавчих актів України та в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України. Порядок укладення контр­актів на користування надрами за участю іноземних юридичних осіб і громадян визначається Положенням про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами, затвер­дженим постановою Кабінету Міністрів України від 8.06.1998 р. № 841.

Усі види користування надрами, згідно зі ст. 16 Кодексу про надра, підляга­ють ліцензуванню відповідно до порядку, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 02.10.2003 р. № 1540. Право отримати таку ліцензію передається пе­реможцеві міжнародного конкурсу (тендеру) на підставі підписаного між ним і замовником тендеру контракту на користування надрами (ч. 2 п. 44 Положен­ня про порядок організації і проведення міжнародних конкурсів (тендерів) для укладення контрактів на користування надрами). До типових умов такого контр­акту належать:

сторони і предмет контракту;

район проведення робіт;

терміни та поняття, які використовуються в контракті;

права сторін (учасників);

оператор (власник спеціального дозволу (ліцензії) або інша юридична осо­ба, призначена його власником для проведення ліцензійної діяльності на об'єкті тендеру);

заміна оператора;

відповідальність сторін (учасників);

умови повернення площ, які надаватимуться переможцеві конкурсу (тен­деру), й продовження терміну діяльності на об'єкті;

умови реалізації продукції;

застосування українського законодавства (оподаткування, нагляд і контр­оль, охорона навколишнього природного середовища, охорона надр та ра­ціональне використання мінеральної сировини, припинення діяльності, право власності на геологічну інформацію тощо);

форс-мажорні обставини;

використання українського потенціалу, підготовка національних кадрів;

розв'язання спорів та арбітраж;

порядок проведення та фінансування ліквідаційних робіт на об'єкті корис­тування надрами;

зобов'язання щодо конфіденційності;

інформування сторін контракту;

повноваження на підпис контракту.

Угоди про розподіл продукції також пов'язані з використанням іноземними ін­весторами природних ресурсів.

Відповідно до угоди про розподіл продукції одна сторона - Україна (держава) доручає іншій стороні - інвесторові на визначений строк проведення пошуку, роз­відки та видобування корисних копалин на визначеній ділянці (ділянках) надр та ведення пов'язаних з угодою робіт, а інвестор зобов'язується виконати доручені роботи за свій рахунок і на свій ризик з наступною компенсацією витрат і отри­манням плати (винагороди) у вигляді частини прибуткової продукції.

Відносини, що складаються в процесі укладення та виконання таких догово­рів, регулюються Законом України від 14 серпня 1999 р. «Про угоди про розподіл продукції», що визначає:

учасників цих відносин: а) інвестори та б) держава (в особі Кабінету Міністрів України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або органу місцевого са­моврядування, на території якого розташована ділянка надр, що передається в користування на умовах угоди про розподіл продукції); в) Постійно діюча міжві­домча комісія (Міжвідомча комісія), яка утворюється Кабінетом Міністрів Укра­їни у складі представників державних органів, органів місцевого самоврядування, народних депутатів України й уповноважена вирішувати питання з організації укладення та виконання угод про розподіл продукції;

умови укладення угоди про розподіл продукції (ст. 6);

конкурсні засади визначення інвестора, з яким укладається угода про роз­поділ продукції (ст. 7);

вимоги до угоди про розподіл продукції (ст. 8), у тому числі до її форми (письмова) та змісту, зокрема, істотних умов угоди - переліку видів ді­яльності інвестора та програми обов'язкових робіт із визначенням строків виконання, обсягів і видів фінансування, технологічного обладнання та ін­ших показників, що не можуть бути нижчими від запропонованих інвесто­ром у конкурсній заяві, а також інших істотних умов:

1) найменування сторін угоди та їх реквізити;

характеристика ділянки надр (родовищ корисних копалин), щодо якої укладається угода, включаючи географічні координати району робіт, а також об­меження щодо глибини промислової розробки надр;

умови надання земельної ділянки для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, та ділянки надр;

проект рекультивації земель, порушених під час проведення пошуку, роз­відки та видобування корисних копалин;

вид (види) користування надрами;

перелік, обсяги і строки виконання передбачених угодою робіт;

вимоги до якості виконуваних згідно з угодою робіт;

8) права та обов'язки сторін, зокрема права інвестора щодо користування землею, надрами та інші права, а також його обов'язки, передбачені ч. 5 ст. 8 Закону (щодо надання переваг продукції, товарам, роботам, послугам та іншим матеріальним цінностям українського походження за рівних умов стосовно ціни, строку виконання, якості, відповідності міжнародним стандартам; прийняття (наймання) на роботу на території України працівників для зазначених в угоді потреб переважно з числа громадян України та для організації їх навчання в обсягах, передбачених угодою);

9) орієнтовні обсяги видобутку корисних копалин (виробленої продукції);

умови використання корисних копалин;

порядок визначення вартості видобутих корисних копалин;

порядок внесення платежів за користування надрами та розмір збору за геологорозвідувальні роботи, виконані за рахунок державного бюджету;

пункт виміру;

обов'язок інвестора доставляти вироблену продукцію в пункт виміру;

умови визначення обсягу компенсаційної продукції;

склад витрат, що підлягають відшкодуванню компенсаційною продукцією;

порядок та умови розподілу прибуткової продукції між державою та ін­вестором;

порядок і строк передачі державі належної їй частини прибуткової про­дукції. Угодою може передбачатися передача державі грошового еквівалента час­тини прибуткової продукції, що належить державі;

порядок переходу права власності на вироблену продукцію;

порядок одержання інвестором частини прибуткової продукції, що нале­жить йому відповідно до угоди;

порядок переходу права власності на майно від інвестора до держави;

порядок контролю за веденням передбачених угодою робіт, виконанням інших умов угоди; строк, форми та зміст звітів, інформації, рахунків, що подають­ся інвестором Міжвідомчій комісії;

вимоги щодо повернення ділянок надр та земельних ділянок, наданих для потреб, пов'язаних з користуванням надрами, після закінчення дії угоди у разі її дострокового припинення або закінчення окремих етапів робіт, а також строки та порядок повернення цих ділянок;

умови внесення змін, дострокового припинення або продовження дії угоди;

умови переуступлення інвестором прав та обов'язків, передбачених угодою;

вимоги щодо раціонального і комплексного використання та охорони надр і довкілля, безпеки та охорони праці персоналу, залученого до передбачених угодою робіт;

порядок консервації або ліквідації гірничих об'єктів;

строк дії угоди, дата, місце підписання та порядок набрання нею чинності;

відповідальність сторін угоди та засоби її забезпечення;

порядок розгляду спорів;

строку дії угоди про розподіл продукції (ст. 14), який визначається сторона­ми, однак не може перевищувати 50 років з дня її підписання;

державної реєстрації угоди про розподіл продукції (ст. 15), що провадиться Міжвідомчою комісією в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України;

порядок виконання угод про розподіл продукції (статті 16-32);

валютне регулювання під час виконання угод про розподіл продукції (статті 33-34).

Здійснення іноземного інвестування шляхом укладення договору про спільну інвестиційну діяльність з вітчизняним (українським) інвестором має відбуватися з дотриманням вимог законодавства про цей вид договору (статті 1130-1143 ЦК України).

Відповідно до ст. 1130 Цивільного кодексу України, за договором про спільну діяльність сторони (учасники) зобов'язуються спільно діяти без створення юри­дичної особи для досягнення певної мети, що не суперечить законові. Спільна діяльність може здійснюватися на основі об'єднання вкладів учасників (просте товариство) або без об'єднання вкладів учасників.

Договір про спільну діяльність укладається у письмовій формі. Умови цьо­го договору (у тому числі координація спільних дій учасників або ведення їхніх спільних справ, правовий статус виділеного для спільної діяльності майна, по­криття витрат та збитків учасників, їх участь у результатах спільних дій та інші умови) визначаються за домовленістю сторін, якщо інше не встановлено законом про окремі види спільної діяльності.

Особливо ґрунтовно в ЦК (статті 1132-1143) регулюються відносини щодо спільної діяльності у формі простого товариства, відповідно до якого сторони (учас­ники) беруть зобов'язання об'єднати свої вклади та спільно діяти з метою одержан­ня прибутку або досягнення іншої мети. Основними ознаками цього договору є:

об'єднання учасниками своїх вкладів для формування спільного майна, на базі якого здійснюється спільна діяльність; (а) вкладом учасника вважаєть­ся все те, що він вносить у спільну діяльність (спільне майно), в тому числі грошові кошти, інше майно, професійні та інші знання, навички та вміння, а також ділова репутація та ділові зв'язки; вклади учасників вважаються рів­ними за вартістю (якщо інше не випливає із договору простого товариства або фактичних обставин); грошова оцінка вкладу учасника провадиться за погодженням між учасниками; (б) спільне майно учасників формується за рахунок вкладів учасників, виробленої у результаті спільної діяльності продукція та одержаних від такої діяльності плодів і доходів (якщо інше не встановлено договором простого товариства або законом); (в) користуван­ня спільним майном учасників здійснюється за їх спільною згодою, а в разі недосягнення згоди - у порядку, що встановлюється за рішенням суду; (г) ведення бухгалтерського обліку спільного майна учасників може бути до­ручено ними одному з учасників; (д) обов'язки учасників щодо утримання спільного майна та порядок відшкодування витрат, пов'язаних із виконан­ням цих обов'язків, встановлюються договором простого товариства;

ведення спільних справ учасників: (а) під час ведення спільних справ кож­ний учасник має право діяти від імені всіх учасників, якщо договором про­стого товариства не встановлено, що ведення справ здійснюється окремими учасниками або спільно всіма учасниками договору простого товариства; (б) у разі спільного ведення справ для вчинення кожного правочину потрібна згода всіх учасників; (в) рішення щодо спільних справ учасників прийма­ються учасниками за спільною згодою, якщо інше не встановлено договором простого товариства; (г) у відносинах із третіми особами повноваження учас­ника вчиняти правочини від імені всіх учасників посвідчується довіреністю, виданою йому іншими учасниками, або договором простого товариства; при цьому учасники не можуть посилатися на обмеження прав учасника, який вчинив правочин, щодо ведення спільних справ учасників, крім випадків, коли вони доведуть, що на момент вчинення правочину третя особа знала або могла знати про наявність таких обмежень; (д) учасник, який вчинив від імені всіх учасників правочин, щодо якого його право на ведення спільних справ учасників було обмежене, або вчинив в інтересах усіх учасників пра­вочин від свого імені, може вимагати відшкодування здійснених ним за свій рахунок витрат, якщо вчинення цього правочину було необхідним в інтере­сах усіх учасників; учасники, яким внаслідок таких правочинів було завдано збитків, мають право вимагати їх відшкодування;

наявність у кожного учасника простого товариства права на інформацію (зокрема, ознайомлюватися з усіма документами щодо ведення спільних справ учасників);

спільні витрати та збитки учасників: порядок відшкодування витрат і збит­ків, пов'язаних із спільною діяльністю учасників, визначається за домовле­ністю між ними; у разі відсутності такої домовленості кожний учасник несе витрати та збитки пропорційно вартості його вкладу у спільне майно;

відповідальність учасників за спільними зобов'язаннями, пов'язаними із здійсненням його учасниками підприємницької діяльності: учасники від­повідають солідарно за всіма спільними зобов'язаннями незалежно від під­став їх виникнення;

розподіл прибутку: прибуток, одержаний учасниками договору простого товариства в результаті їх спільної діяльності, розподіляється пропорційно вартості вкладів учасників у спільне майно, якщо інше не встановлено до­говором простого товариства або іншою домовленістю учасників;

припинення договору простого товариства: (А) підстави: 1) визнання учасника недієздатним, безвісно відсутнім, обмеження його цивільної дієздатності, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збе­реження договору щодо інших учасників; 2) оголошення учасника бан­крутом, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 3) смерті фізичної особи - учасника або ліквідації юридичної особи - учасника договору простого товариства, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників або заміщення учасника, який помер (ліквідованої юридичної особи), його спадкоємцями (правонаступниками); 4) відмови учасника від подальшої участі у договорі простого товариства або розі­рвання договору на вимогу одного з учасників, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 5) спливу строку договору простого товариства; 6) виділу частки учас­ника на вимогу його кредитора, якщо домовленістю між учасниками не передбачено збереження договору щодо інших учасників; 7) досягнення мети товариства або настання обставин, коли досягнення мети товари­ства стало неможливим; (Б) наслідки: (1) розрахунки між учасниками: речі, передані у спільне володіння та (або) користування учасників, по­вертаються учасникам, які їх надали, без винагороди, якщо інше не пе­редбачено домовленістю сторін; поділ майна, що є у спільній власності учасників, і спільних прав вимоги, які виникли у них, здійснюється в по­рядку, встановленому ЦК (статті 367, 372); учасник, який вніс у спіль­ну власність річ, визначену індивідуальними ознаками, має право у разі припинення договору простого товариства вимагати в судовому порядку повернення йому цієї речі за умови додержання інтересів інших учасни­ків і кредиторів; (2) з моменту припинення договору простого товариства його учасники несуть солідарну відповідальність за невиконаними спіль­ними зобов'язаннями щодо третіх осіб; - відмова учасника від подальшої участі в договорі простого товариства та розірвання договору: учасник може зробити заяву про відмову від подаль­шої участі (1) у безстроковому договорі простого товариства не пізніше ніж за три місяці до виходу з договору, (2) у договорі, укладеному на визначе­ний строк, або договору, в якому досягнення мети визначено як скасуваль-на умова, має право вимагати розірвання договору у відносинах з іншими учасниками через поважну причину з відшкодуванням іншим учасникам реальних збитків, завданих розірванням договору; (3) якщо договір про­стого товариства не був припинений за заявою учасника про відмову від подальшої у ньому участі або у разі розірвання договору на вимогу одного з учасників, учасник, участь якого в договорі припинилася, відповідає перед третіми особами за спільними зобов'язаннями, які виникли в період його участі в договорі простого товариства як учасника договору. Відповідно до Положення про порядок іноземного інвестування в Україну, затв. Постановою Правління Національного банку України від 10.08.2005 № 280, іноземні інвестори та резиденти для здійснення в Україні спільної інвестиційної діяльності без створення юридичної особи мають право перераховувати кошти в іноземній валюті виключно на поточний рахунок, відкритий в уповноваженому банку для ведення спільної інвестиційної діяльності (далі - рахунок спільної ді­яльності), без індивідуальної ліцензії Національного банку України на викорис­тання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

Сторони договору про спільну інвестиційну діяльність (іноземні інвестори та резиденти) мають право проводити розрахунки з резидентами в гривнях на тери­торії України за товари (роботи, послуги) без індивідуальної ліцензії Національ­ного банку України на розрахунки між резидентами і нерезидентами в межах тор­говельного обороту у валюті України. Використання ж сторонами такого договору іноземної валюти з рахунку спільної діяльності на території України як засобу платежу потребує наявності індивідуальної ліцензії Національного банку України на використання іноземної валюти на території України як засобу платежу.

Згаданим Положенням заборонено перерахування коштів за межі України з ра­хунку спільної інвестиційної діяльності з метою здійснення інвестицій в інші краї­ни (слід відрізняти від гарантій для іноземного інвестора переказу щодо прибутків, доходів та інших коштів, одержаних внаслідок здійснення іноземних інвестицій).