Тема 11. Источники права

§ 1. Понятие источника права

<QUEST1< FONT>Понятие «источник права» имеет в юриспруденции несколько значений. Под источником права в генетическом смысле понимаются причины, обусловившие возникновение права, трактовка которых, в свою очередь, будет зависеть от типа правопонимания. Очевидно, что для правового этатизма генетическим источником права, понятого как совокупность установленных государством норм, будет государственная воля, сообщающая нормам общеобязательное значение и придающая им официальную форму. Для юснатурализма, трактующего право как естественную закономерность, в качестве генетического источника права будет выступать открываемый человеческим разумом некий «объективный» порядок бытия или «объективная» природа человека. Представители социологического типа правопонимания, рассматривающие право как систему правовых отношений, усмотрят генетический источник права в обществе, а для представителей психологической теории права таким источником права, понятого как правовые (императивно-атрибутивные) эмоции субъекта, будет индивидуальная психика.

<QUEST2< FONT>В этатистски ориентированной советской правовой доктрине под источником права, во-первых, было принято понимать объективные причины, обусловливающие конкретное содержание правовых норм, — так называемый источник права в материальном смысле. Эти причины трактовались прежде всего как материальные, под которыми понимались потребности общества, вытекающие из социально-экономических условий его существования. Вместе с тем в качестве причин, обусловливающих конкретное содержание правовых норм, выделялись и идеологические причины, т. е. определяемые господствующей идеологией существующие в общественном правосознании представления, оказывающие влияние на содержание устанавливаемого государством позитивного права. Многообразие таких объективных причин (естественных, социальных, политических, идеологических, экономических и др.) анализирует М. Н. Марченко. Марченко М. Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 45-47.

Однако с точки зрения этатистской правовой доктрины только государственная воля в качестве генетического источника права способна сообщить тому или иному содержанию правовых норм официальную форму и общеобязательность. Отсюда вытекает второй аспект понятия «источник права» в этатистской правовой теории — формально-юридический. Под источником права в формально-юридическом смысле, <QUEST3< FONT>или формой права, этатистская теория права понимает форму внешнего выражения содержания правовой нормы, при помощи которой правовая норма получает общеобязательное значение. Именно форма при таком подходе создает право: оно не существует вне государственно установленной и государственно защищенной формы (формы закона, указа, постановления и т. д.). Классическое этатистское определение понятия формально-юридического источника права дает современный представитель данного направления профессор М. И. Байтин: «С помощью формы происходит придание государственной воле доступного и общеобязательного характера, официальное доведение этой воли до исполнителей. Посредством формы право как бы получает “путевку в жизнь”, приобретает юридическую силу». Как правило, с таким формально-юридическим значением понятия «источник права» чаще всего и имеет дело этатистская юриспруденция. <QUEST4< FONT>Здесь источник права и норма права соотносятся как форма (источник права) и ее содержание (норма права).

<QUEST5< FONT>В современной российской теории права предпринимаются попытки пересмотреть традиционное этатистское определение источника права. Так, в коммуникативной теории права А. В. Полякова под генетическим источником права предлагается понимать совместную коммуникативную деятельность членов общества, которая и «порождает» феномен права. Типичное и значимое в этой деятельности, основанное на основополагающих ценностях культуры, в рамках которой осуществляется коммуникативное взаимодействие субъектов, объективируется в текстах правовой культуры — текстуальных источниках права. Под текстуальным источником права, т. е. текстуальным источником правовых норм и возникающих на их основе взаимообусловленных субъективных прав и правовых обязанностей, следует понимать различные правовые тексты (первичные и вторичные).

Правовой текст является источником информации о правовых нормах. Текст культуры получит правовое значение только тогда, когда он будет интерпретирован членами общества как содержащий в себе информацию о правовой норме, определяющей субъективные права и правовые обязанности членов общества. Правовые нормы, т. е. социально значимые и обязательные для исполнения правила поведения, не содержатся в правовых текстах, а формируются в сознании субъектов как результат социальной интерпретации и признания (легитимации) правовых текстов — носителей информации о правовых нормах. В силу своего социально признанного ценностного значения правовые нормы воспринимаются как должное, побуждающее субъектов вступать в правовую коммуникацию и поддерживать ее, т. е. являются основаниями субъективных прав и правовых обязанностей. Таким образом, правовые тексты являются информационными источниками правовых норм, правовые нормы являются источником прав и обязанностей субъектов — участников правовой коммуникации. Следовательно, правовые тексты являются информационными источниками правовой коммуникации. Без опосредования правовыми текстами правовая коммуникация невозможна.

Правовые тексты могут иметь различные формы объективации, т. е. внешние знаковые формы, с помощью которых выражается заключенное в правовых текстах информационное содержание — например, устную форму правового обычая или письменную форму закона. В этатистски ориентированной правовой теории понятие «право» отождествляется исключительно с государственно признанными правовыми текстами. На самом же деле правовые тексты выступают не как само право, а как его знаки, совокупность которых образует знаковую систему — текст.

Правово й текст буквально не совпадают с содержанием правовой нормы: как и после химической реакции в результате «выделения» правовой нормы из текста остается некий текстуальный «осадок». В этом смысле правовой текст «богаче» правовой нормы. В нем может отражаться история возникновения того или иного правового института (характерно, например, для германских законов), присутствовать программные (декларативные) заявления, пояснения, повествовательные (нарративные) элементы (характерны для мифов, священных текстов) и др. Тексты могут иметь не только правовое значение, но и эстетическое, научное, нравственное, религиозное, мифологическое, идеологическое, политическое и т. д.

В контексте коммуникативного подхода возникновение правовой нормы является результатом интерпретации не одного правового текста, а всех тех, которые имеют связь с первичным правовым текстом. Первичные правовые тексты — это такие тексты, которые являются первичными основаниями для возникновения у субъектов взаимообусловленных нормативно определенных прав и обязанностей (например, закон или правовой обычай). Правовые тексты, имеющие связь с первичным правовым текстом и уточняющие смысл конституированной на его основе правовой нормы, называются вторичными правовыми текстами (вторичными источниками права). Такие вторичные правовые тексты, которые уточняют и подтверждают смысл правовой нормы, могут создаваться и как гетерономные (греч. heteros — иной, nomos — закон) тексты, т. е. извне определяющие поведение участников соответствующих правоотношений, и как автономные (греч. autos — собственный, nomos — закон) тексты, т. е. создаваемые самими участниками правовых отношений. Например, судебное толкование смысла правового текста закона будет являться гетерономным вторичным правовым текстом, неотделимым от текста закона. Действия же субъектов, использующих свои права и исполняющих обязанности в рамках заключенного ими договора, как и сам этот договор, являются автономными вторичными источниками права. Как гетерономные, так и автономные вторичные правовые тексты оказывают воздействие на понимание и функционирование правовой нормы. Следовательно, нормы права будут являться источниками прав и обязанностей у конкретных субъектов в той же мере, в какой права и обязанности субъектов в качестве вторичных правовых текстов, уточняющих смысл правовой нормы, являются источниками правовой нормы.

Кроме того, с точки зрения коммуникативной теории права смысл правовой нормы определяется знанием и пониманием (оценкой) как всех предшествовавших правовых текстов (так называемых претекстов), «отражения» которых содержатся в интерпретируемом правовом тексте, так и социально-правового контекста. Смысловое пространство, из которого черпаются знания для понимания воспринимаемого правового текста, т. е. вся совокупность текстов, которые используются для интерпретации правовой нормы, называется интертекстом.

<QUEST6< FONT>Автор диалогической концепции права И. Л. Честнов также предлагает более широкий взгляд на понятие «источник права». Источник права определяется ученым как «то, откуда право проистекает». В самом широком смысле — это «состояние общества, предшествовавшее его сегодняшнему состоянию». Точнее — это «состояние политики (в том числе внешней), экономики, культуры, социальная, демографическая ситуация в обществе, порождающие потребность в новом законодательстве». С точки зрения диалогической концепции права источник права определяется И. Л. Честновым как «селективная функция правовой культуры».¹ Сапельников А. Б., Честнов И. Л. Теория государства и права. Учебник для юридических высших учебных заведений. СПб., 2006. С. 188 Резюмируя вышеизложенное, можно предложить следующее определение понятию «источник права»: это выраженный в языковой форме (устной или письменной) текст, содержащий информацию о правовых нормах, которыми должны руководствоваться субъекты. Так, существующий в письменной форме текст закона содержит информацию о правовых нормах, которыми государство предписало руководствоваться субъектам. Источник права является носителем информации о правовых нормах. Эта информация интерпретируется правосознанием субъектов социальной системы как источник общезначимого и общеобязательного правила поведения, предоставляющего им взаимные права и обязанности.

Следует отметить, что в дореволюционном российском правоведении, а впоследствии и в правовой мысли русского зарубежья вместо понятия «источник права» использовалось весьма перспективное понятие «нормативный факт», ныне почти забытое в отечественной правовой науке. В частности, обоснование данного понятия можно найти в работах Л. И Петражицкого, Н. Н. Алексеева, Г. Д. Гурвича.