Тема 8. Право и правовая система

1. Понятие и структура правовой системы

Анализ правовой системы (а также системы права, системы законодательства – см. тему …) предполагает использование понятий и терминов системного подхода – общенаучного, комплексного метода (способа) познания различных объектов. Системный подход, в его современном понимании, особое распространение получил во второй половине XX в. Понятие и, разумеется, сам феномен правовой системы привлекли внимание отечественных правоведов в 70-80-е годы прошлого столетия.

<QUEST1< FONT>Центральное понятие системного подхода – система (от греч. systema). Термином «система» обозначается объект как целостное образование, состоящее из определенных взаимосвязанных частей (элементов). Различают материальные и абстрактные системы. К материальным системам относят системы неорганической природы (физические, химические и др.) и живые системы, особым видом которых являются социальные системы, в том числе и правовая система. Абстрактные системы – это понятия, теории, гипотезы, научные знания.

Любая социальная система может изучаться в ее статике (в определенный исторический промежуток времени) и динамике (в историческом развитии), синхронии (одновременно с другими социальными системами) и диахронии (как исторически возникшая и развивающаяся). Особенности социальных систем – их сложность, организованность, упорядоченность, целенаправленность, открытость по отношению к внешней среде. Акцент на самоорганизации систем характерен для синергетики – научного направления, развивающего положения системного подхода.

Элемент системы – это ее относительно самостоятельно функционирующая часть, определенным образом связанная с другими частями системы. Будучи объединенными в социальную систему в соответствии с целью ее функционирования и развития, элементы выступают и рассматриваются как единое целое. <OPENTEST1< FONT>Система как целое не сводится к сумме ее частей (элементов). Целостность системы, сохранение ее основных свойств (признаков) при различных внутренних и внешних изменениях обеспечивается относительно постоянными, устойчивыми и существенными связями, отношениями между элементами системы.

Сеть таких связей, отношений между элементами системы образует ее структуру. Взаимодействуя друг с другом, обмениваясь информацией, элементы социальной системы и создают ее как сложную систему отношений, деятельности социальных субъектов. Следует подчеркнуть, что современный системный подход ориентирует на выявление не только и не столько системообразующего элемента системы (например, правовой), но и главным образом системообразующих (интегративных) связей между ее элементами.

Системный подход позволяет представить каждую систему как подсистему системы более высокого уровня. Правовая система – одна из подсистем общества. В этом качестве она рассматривается во взаимодействии с социальной, политической, культурной и т.д. системами. Соответствующие внешние факторы (социальные, культурные, политические) влияют на состояние и функционирование правовой системы, но их влияние остается ограниченным в том смысле, что любая система является таковой, сохраняя свою целостность. Взаимодействующие с правовой системой объекты так или иначе тоже испытывают ее влияние. Совокупность всех объектов (подсистем общества), с которыми взаимодействует правовая система, образуют среду ее функционирования. Элементы правовой системы, в свою очередь, могут рассматриваться как ее подсистемы. Будучи вычлененными из правовой системы как самостоятельные, обособленные целостности, они взаимодействуют с правовой системой, которая по отношению к ним предстает уже в качестве внешней среды их функционирования.

Обращение отечественных правоведов к идее правовой системы объяснялось в свое время необходимостью перейти от изучения отдельных сторон правовой действительности к ее комплексному изучению (см., напр.: Правовая система социализма. В 2-х кн. Кн. 1. Понятие, структура, социальные связи / Под ред. А.М.Васильева. М., 1986. С. 14). Кроме того, по словам Н.И.Матузова, само выдвижение этой идеи «объективно явилось своего рода молчаливым компромиссом между сторонниками узкого и широкого понимания права, ибо те, кто стремится расширить понятие права и включить в него, помимо норм, ряд других элементов, получают категорию, с помощью которой можно все эти реалии отразить. В данном контексте концепция правовой системы предстает как удачный “выход из положения”» (Матузов Н.И. Право как центральный элемент и нормативная основа правовой системы // Вопросы теории государства и права. Личность, право, правовая система. Саратов, 1988. С. 20). Те же доводы в пользу обобщенного осмысления различных сторон правовой действительности можно встретить и в работах других ученых-юристов 80-х годов прошлого века (см., напр.: Алексеев С.С. Право и правовая система // Правоведение. 1980, № 1. С. 31).

Категория «правовая система» давала возможность исследовать те аспекты правовой действительности, которые не укладывались в «прокрустово ложе» господствовавшего тогда и идеологически предписывавшегося этатистского (так называемого «узкого», «узконормативного») правопонимания. Компромисс заключался в том, что и «широкое» понимание права получало санкцию научной общественности. Высказывалось мнение о совпадении по объему понятия правовой системы, в которое включалось, помимо установленных государством норм, правоотношение и правосознание, с истолковыванием права сторонниками его широкого понимания (см.: Денисов Ю.А., Спиридонов Л.И. Абстрактное и конкретное в советском правоведении. Л., 1987. С. 67). Акцент на динамике правовых явлений переключал внимание со статики издаваемых государством правовых установлений на их реальное воплощение в общественной жизни, что способствовало становлению и развитию социологического направления в правоведении, преодолению разрыва юридической теории и практики.

Все эти внушавшие оптимизм перемены и тенденции не коснулись, однако, по-прежнему этатистской, «силовой» трактовки самой нормы права как «приказа» суверена, т.е. ее трактовки в духе классического юридического позитивизма XIX в. Норма права, по сути, продолжала отождествляться с нормой законодательства, с нормативно-правовыми актами. Следует подчеркнуть, что и сегодня, спустя четверть века, нормы права (право как система норм) предстают в концепции правовой системы, предложенной, например, М.И.Байтиным, «как элемент и функциональный признак политической власти», который «служит связующим звеном между ней, государством и правовой системой общества, всеми ее составными звеньями» (Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. М., 2005. С. 200). Остается неясным, как может право быть признаком, (т.е. объективным свойством) политической власти и одновременно, как далее подчеркивает автор, систематизирующим элементом правовой системы. По крайней мере очевидно, что при таком подходе правовая система утрачивает свою самостоятельность.

Огосударствление правовой системы, в конечном счете лишающее ее внутренней целостности, так или иначе характерно для всех концепций, в которых право как совокупность создаваемых государством норм признается центральным (системообразующим) элементом правовой системы. «Неоспоримо, – пишет, например, И.Н.Барциц, – что главным компонентом правовой системы выступает право в его нормативистском понимании» (Барциц И.Н. Правовое пространство России. Вопросы конституционной теории и практики. Изд. Московского ун-та, 2000. С. 38). Именно поэтому В.С.Нерсесянц усмотрел в самой идее правовой системы в качестве какого-то нового правового понятия подмену общего понятия права с целью «под ширмой новых словообразований сохранить существо официального советско-легистского правопонимания и с помощью подобных словесных новаций противодействовать уже формировавшемуся в нашей науке юридическому (антилегистскому и антипозитивистскому) правопониманию» (Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 450). Хотя такая цель, по нашим представлениям, вряд ли кем-то специально ставилась, но традиционная этатистская теоретико-методологическая ориентация, действительно, не позволяла и не позволяет сосредоточить внимание на правовой системе как относительно самостоятельном по отношению к «внешней среде» (включая политическую систему) целостном образовании. Естественно, что в этом случае не вырисовываются и новые познавательные возможности использования данной категории в теоретическом правоведении.

<OPENTEST2< FONT>В современных концепциях правовой системы, в том числе и нормативистской направленности, она не сводится к системе норм права. В настоящее время в отечественном правоведении утвердился широкий подход к исследованию правовой системы. Правда, иногда различают правовую систему «в широком значении» и правовую систему в «узком значении» как «совокупность нормативных правовых актов» (см., напр.: Аюпова З.К. К вопросу о категории «правовая система» в современном правоведении // Современное право. 2006, № 7. С. 59). При широком подходе одни авторы включают в число элементов правовой системы основные правовые явления (см., напр.: Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1999. С. 300), другие – все правовые явления (см., напр.: Гранат Н.Л. Основные правовые системы прошлого и настоящего // Общая теория права и государства. Учебник для юридических вузов / Под ред. В.В.Лазарева. М., 1996. С. 256; Тюленина С.В. Система права // Теория государства и права / Под ред.В.К.Бабаева. М., 1999. С. 409). При этом в последние годы обсуждается соотношение понятий правовой системы и правовой действительности. Они рассматриваются либо как тождественные и соответственно охватывающие всю совокупность юридических явлений, либо правовая система (с тем или иным набором элементов) выступает в качестве «части», определенного компонента правовой действительности.

В этих дискуссиях обнаруживается стремление не ограничивать жизненный мир права «сухими иероглифами законов» (В.Эрлих). Сама категория правовой действительности расшифровывается как «правовая жизнь общества», «правовое пространство», «правовая сфера общественной жизни», что расширяет кругозор юриста. Однако и в этом, едва наметившемся направлении исследований преобладает нормативистская трактовка самого права с ее лишь словесно различающимися вариантами (см., напр.: Затонский В.А., Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: опыт теоретического осмысления // Правоведение. 2006, № 4. С. 10). Не случайной оговоркой выглядит поэтому в данном контексте, например, утверждение, что «права и свободы устанавливаются государством…» (Там же. С. 11). Так что правовая жизнь общества, выражающая, по мнению процитированных авторов, все то в обществе, что «не безразлично праву» (Там же. С. 9), протекает все же в пространстве права как «приказных» велений государства¹.

В данной концепции правовая жизнь общества – предельно широкое понятие. Она включает как позитивные процессы и отношения, так и негативные проявления, фиксируемые правом в качестве отрицательных, общественно вредных или опасных (см.: Там же. С. 9). В отличие от правовой системы, которая охватывает только позитивные компоненты правовой жизни общества, правовая жизнь общества включает и неупорядоченные процессы (негосподствующую правовую идеологию, правонарушения и т.д.), и определенные случайные факторы и т.п. (см.: Там же. С.5)². По отношению к правовой жизни общества правовая система выполняет организующую роль, обеспечивая нейтрализацию и вытеснение из нее негативных юридических явлений (см.: Малько А.В. Категория «правовая жизнь»: проблемы становления // Государство и право. 2001, № 5. С. 9).

Представляется, что нет необходимости вычленять правовую систему из правовой жизни общества. <OPENTEST3< FONT>Правовая система охватывает всю правовую сферу общественной жизни. Никакая система, включая и правовую, не в состоянии играть организующую роль по отношению к каким-либо явлениям (например, правонарушениям), не включаемым при этом в систему. Свойство системы – определенная организация элементов, образующих ее собственную структуру, а не находящихся за ее пределами. Явления правовой патологии входят в систему, но не в качестве ее элементов, а как показатель уровня правонарушаемости, характеризующего состояние (определенный срез) системы в тот или иной момент ее существования и функционирования. В конечном счете девиантное (отклоняющееся) поведение – это показатель отношения субъектов системы (правовой жизни общества) к ее нормативным ценностям, степени социального признания целей системы и средств к их достижения.

Что касается иных неупорядоченных процессов, а также случайных факторов, то и они включены в систему, если не нарушают ее данной конкретно-исторической целостности. Более того, неупорядоченные элементы системы делают ее более гибкой, позволяя приспосабливаться к изменяющимся социальным условиям. «Заурегулирование» системы препятствует ее адекватной самоорганизации. Вообще, как писал П.И.Новгородцев, «никакими усилиями человеческой воли невозможно достичь абсолютной рационализации общественных отношений» (Новгородцев П.И. О своеобразных элементах русской философии права // Русская философия права: философия веры и нравственности. СПб., 1997. С. 217).

Любая органическая система предстает не только в ее структурной статике, но и в динамике, точнее, как динамическая целостность. Это ее свойство уловили авторы, предложившие для характеристики динамизма, ритмики функционирования правовой системы обратиться к категории «гармонизация правовой системы». При этом они исходили из современных представлений не только о статической гармонии, гармонии структуры, но и динамической гармонии, гармонии эволюции, в которую входит и дисгармония как момент такой динамической, эволюционной гармонии (см.: Баранов В.М., Пшеничнов М.А. Гармонизация правовой системы России: концептуализация категории // Вестник Нижегородского ун-та им. Н.И.Лобачевского. Серия «Право». 2000, вып. 1(2). С. 7-9). Именно потому, подчеркивал Н.Н.Алексеев, что бытие права представляет собой не статику, а динамику, оно не может быть сведено к одномерному описанию (см.: Алексеев Н.Н. Основы философии права. СПб., 1993. С. 71 и др.).

Многомерность, многослойность правовой системы не означает, что в ее теоретической модели должны перечисляться абсолютно все правовые явления в качестве элементов системы. Между тем такая тенденция прослеживается в юридической литературе (см., напр.: Матузов Н.И. Правовая система и личность. Саратов, 1987. С. 25; Теория государства и права. Курс лекций / Под. ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько. М., 1997. С. 159; Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 164-165). В результате сетевая структура системы оказывается весьма расплывчатой. Поэтому нередко элементы правовой системы тем или иным образом группируются. Выделяются основные блоки системы или, например, ее уровни. Так, А.В.Поляков и Е.В.Тимошина, рассматривая правовую систему как целостность правовых коммуникаций, включают в нее два блока – информационный и деятельностный, функционирующие в рамках единого пространства правовых коммуникаций (см.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 259). А.В.Перевалов различает в структуре правовой системы несколько уровней: субъектно-сущностный, интеллектуально-психологический, нормативно-регулирующий, организационно-деятельностный и социально-результативный (см.: Теория государства и права Под ред. В.М.Корельского, В.Д. Перевалова. М., 2004. С. 463-464).

Чаще в элементном составе правовой системы выделяют позитивное право (систему норм, отраслей права), правовую идеологию и юридическую практику (см. напр.: Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 47; Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1999. С. 300). При этом по-разному трактуется не только само право (позитивное право), но и юридическая практика – как синоним юридической деятельности или не вполне совпадающее с ней правовое явление; как включающая или нет правовые учреждения. Обсуждается вопрос о том, входит ли в правовую систему только господствующая или, кроме нее, и негосподствующая правовая идеология, и т.д.) (см. подробнее: Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Ю.Н.Старилова. Воронеж, 1999. С. 311, 329).

Привлекает внимание вопрос о политике права в качестве самостоятельного элемента правовой системы. Традиционно правовая политика рассматривается при этом в контексте государственной политики, деятельности правовых учреждений, а не с точки зрения правовых требований к содержанию деятельности государства и юридических учреждений, что соответствовало бы задачам и целям правовой государственности. Правда, иногда применительно к правовой политике подчеркивается и роль общества в целом, а также правовой идеологии, правосознания, правового менталитета, определяющих характер воздействия права на поведение людей (см.: Там же. С. 322).

Дискуссионна проблема выделения системообразующего, центрального элемента правовой системы. <OPENTEST4< FONT>Большинство авторов считают, что главным компонентом правовой системы является позитивное право. При этом доминирует его нормативистское (позитивистское) понимание как системы общеобязательных норм, исходящих от государства и им охраняемым. Существование и функционирование иных правовых явлений признается немыслимым без понимаемых таким образом юридических норм (см., напр.: Байтин М.И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. М., 2005. С. 198-199). Такой подход демонстрирует в лучшем случае нейтральное отношение к правовому качеству закона (позитивного права), а значит, и всей юридической практики. Роль правосознания (правовой идеологии) сводится в конечном счете лишь к подшлифовыванию существующего нормативного порядка, независимо от его содержания, а также восприятия субъектами права.

Позитивное право обычно рассматривается в качестве «начального звена» (С.С.Алексеев) действия права, его толкования, применения и др., т.е. в контексте «обратной связи» между нормами позитивного права и субъектами юридической практики, включающей (в широком смысле, например, по мнению В.Н.Синюкова) правоотношения, правовые учреждения, акты реализации юридических норм (см.: Синюков В.Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. Саратов, 1994. С. 164). Куда меньше внимания в современных концепциях правовой системы уделяется процессу правообразования: чаще всего указывается лишь на то, как общественное правосознание объективируется в нормах, которые получают официальное признание в тех или иных юридических источниках права. Отмечаются и возможные противоречия между законодательством и юридической практикой, законодательством и уровнем общественного правосознания и др.

Очевидно, что система (структура) норм позитивного права является важнейшим, хотя и не основополагающим, элементом правовой системы. Для характеристики любой правовой системы самостоятельное значение имеют также особенности официального выражения норм в системе юридических источников права (например, ведущая роль в ней законов или судебной практики). Современное сравнительное правоведение чаще всего акцентирует внимание именно на этой стороне правовых систем. Вместе с тем такой подход, в отрыве от других элементов правовой системы, не позволяет оценить правовой характер законодательства и иных юридических источников права. Ясно и то, что за фасадом национально-государственных систем позитивного права скрывается реальная деятельность субъектов права, прав и обязанностей, т.е. субъектов правовой системы (правовой жизни общества).

Лейтмотив либертарно-юридической концепции права – принцип формального равенства как синтеза и триединства всеобщей равной меры, свободы и справедливости. Представители этой концепции не выделяют (по отмеченным выше причинам) категорию правовой системы, а рассматривают в качестве системы одну лишь систему норм права (правовых институтов и отраслей права). Однако в рамках данного подхода принцип формального равенства распространяется как должное не только на систему позитивного права, но и на все способы, формы, процедуры и приемы установления, изменения, действия, толкования и применения позитивного права (см., напр.: Нерсесянц В.С. Теория права и государства. М., 2001. С. 119). В аспекте социологии права принцип формального равенства выступает как предписывающий законодателю объективный критерий для выявления, нормативного выражения и закрепления в законе соответствующих этому принципу правообразующих интересов (см.: Лапаева В.В. Социология права. М., 2000. С. 28-29). Таким образом, правовой смысл и правовое содержание всех явлений, охватываемых понятием правовой системы, обусловлены непреложным и универсальным императивом формального равенства как всеобщего масштаба и равной меры (формы и нормы) свободы.

От формального равенства как общего принципа правовой регуляции производна в этой концепции вся система принципов права. В ее основе лежит принцип верховенства права, прав и свобод человека и гражданина. Принципы права должны непосредственно действовать вопреки предписаниям неправового закона (см.: Варламова Н.В. Философия права и юридическая догматика (проблема внутренней непротиворечивости правовой теории) // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб, 2006. С. 294-296). С позиций либертарной теории именно принципы права могут быть признаны системообразующим элементом правовой системы.

Современные сторонники (в той или иной степени последовательные) естественно-правового направления правовой мысли, как и либертарной концепции, соотносят роль принципов права с идеей верховенства прав человека. В отличие от нормативистов, принципы права не выводятся ими из норм позитивного права. Подчеркивается самостоятельное, а в ряде случаев и основополагающее регулятивное значение принципов права (см., напр.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. / Под ред. В.И.Даниленко. М., 2000. С. 166-173; Байниязова З.С. Правовая система и ее принципы // Юридическая мысль. 2003, № 1). Принципы права, пишет, например, В.М.Шафиров, – это «самостоятельный высокозначимый регулятивный элемент в структуре права (Шафиров В.М. Естественно-позитивное право. Введение в теорию. Красноярск, 2004. С. 164).

Принципы права – это не что иное, как доктринальный источник права, особенно значимый в европейских континентальных системах позитивного права. Европейское континентальное право и в целом обнаруживает высокую степень доктринальности. К правовым системам этой правовой семьи (романо-германской – см. подробнее ниже) тяготеет и Россия. Принципы права и прежде всего принцип верховенства прав человека получили в этих и других правовых системах демократических государств конституционное закрепление. Они очерчивают нормативно должное состояние правопорядка, правовой системы и в диалоге культур в современном глобализирующемся мире.

Между тем универсальность принципов права в их западном понимании подлежит корректировке с позиций интерцивилизационного (межкультурного) подхода. Представляется излишне прямолинейным утверждение сторонников либертарной концепции о том, что следует различать правовой и неправовой типы мировой культуры, а критерием уровня правовой культуры (т.е. в конечном счете той или иной правовой системы) является ее состояние в западном обществе (см., напр.: Четвернин В.А. Введение в курс общей теории права и государства. Учебное пособие. М., 2003. С. 127-128). Такой подход, в частности, не адекватен целям и методам сравнительного правоведения, которое не может не учитывать своеобразие основных принципов права (и самого права) в иных правовых системах. Например, очевидна роль основных принципов мусульманского права как ориентира правовой жизни общества в исламских государствах, даже в условиях его конкуренции в ряде стран с национально-государственными системами позитивного права. Это именно принципы права, хотя и не в представлении европейских юристов. Кроме того, значение принципов права куда менее очевидно в англо-американском праве по сравнению с континентальными европейскими правовыми системами.

Некоторые авторы рассматривают право в качестве системообразующего элемента правовой системы, но признают «творцом» права не государство, а общество. Именно общество задает правовые императивы государству, облекающему их в форму законодательства и иных правовых предписаний. Намечаемый таким образом социологический подход к праву и правовой системе позволяет, кроме системы законодательства, выделить и иные правовые «пласты»: естественное право, обычное право, доктринальное право, религиозное право. «Все эти разновидности права, - пишет А.П.Глебов, – входят в право в его широком смысле, а через право – в правовую систему» (Российское государство и правовая система: современное развитие, проблемы, перспективы / Под ред. Н.Н.Старилова. Воронеж, 1999. С. 310).

Из данной концепции не ясно, какие именно социальные императивы обращены к государству, какие из них имеют правообразующее значение, и др. Однако она привлекает внимание тем, что автор, по сути, допускает идею правового плюрализма. Эта идея известна в социологии права (см., напр.: Карбонье Ж. Юридическая социология. Пер. и вступ. статья В.А.Туманова. М., 1986. С. 181). Ее отстаивают сторонники коммуникативной концепции права, полагая, что наряду с государственно-организованным правом существует также социальное право, складывающееся в различных сферах общественной жизни (корпоративное право, семейное, спортивное право и др.) (см.: Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 120). В силу сложившихся исторических традиций выделение «социального права» именно как права применительно к западным правовым системам воспринимается с трудом (скорее, в теневом пространстве позитивного права). Однако при рассмотрении так называемых традиционных правовых систем (где господствует обычное право), а также религиозного права (мусульманских, индусских правовых систем) нельзя обойтись без характеристики соотношения, например, мусульманского права как права и национально-государственных систем (в тех же странах) позитивного права.

Современные исследователи придают излишне много внимания выделению системообразующего элемента правовой системы. При этом не всегда учитывается, что выделенный в таком его качестве элемент приобретает в структуре системы, т.е. во взаимодействии с другими ее элементами, новые свойства, по сравнению со своим автономным (в абстракции) существованием. Более того, эти свойства обусловлены и взаимодействием правовой системы с другими подсистемами общества, а также с обществом в целом. Динамическую структурную целостность системы, ее основные свойства, способы взаимодействия с внешней средой, возможности самоорганизации вообще определяют и обеспечивают не те или иные отдельно взятые элементы, будь то само право, принципы права, а отношения, связи между элементами.

В любой реально функционирующей социальной системе отношения между ее элементами – это отношения между субъектами общественной жизни в той или иной ее сфере, выражающиеся в их сознательной волевой деятельности. Деятельностный подход к исследованию правовой системы, предложенный рядом авторов еще в середине 80-х годов прошлого века (см.: Советское государство и право. 1986, № 3. С. 125), позволяет выделить в структуре системы акты деятельности субъектов права, из которых слагаются правоотношения, нормотворчество, включая его технико-юридические компоненты, правореализация, в том числе правоприменение, толкование права, т.е. юридическая практика в ее широком понимании. В деятельности субъектов права раскрывается и реальный конкретно-исторический нормотворческий потенциал основных принципов права. норм позитивного права. Тем самым системное значение принципов, норм права как правовых императивов, обращенных к субъектам правовой жизни общества, конкретизируется, уточняется на уровне практического функционирования системы. На этом уровне следует учитывать и различные организационные формы правовой деятельности (юридической практики).

Человек в правовой системе – это не абстракция от правовых императивов – принципов и норм. Исходный элемент правовой системы – правоспособность, очерчивающая в определенных исторических условиях круг субъектов правового общения. Правоспособность предполагает способность субъектов к взаимному признанию в качестве субъектов права, прав и обязанностей.

В осознании взаимности прав и обязанностей проявляется специфика правосознания субъектов правоотношений. <OPENTEST5< FONT>Правосознание – интегрирующий элемент всех форм и видов правовой деятельности субъектов правового общения. В нем фиксируются ценностные ориентации субъектов, а созданные ими в процессе правовой деятельности ценности, включая позитивное право, позволяют судить о состоянии и уровне правовой культуры данного общества.

<OPENTEST6< FONT>Правовая культура не является отдельным, самостоятельным элементом (или подсистемой) правовой системы, как это представляется некоторым авторам. Под соответствующим углом зрения правовая культура определяется характером функционирования и развития всей правовой системы. Важно учитывать еще и то, что правовая культура – часть (подсистема) «интегральной» культуры – культурной сверхсистемы (П.А.Сорокин), в которой вырабатываются и транслируются (в правовой сфере – через правосознание) ценностные образцы, стереотипы поведения субъектов деятельности. Поэтому, в частности, сравнительный анализ различных правовых систем предполагает выявление их культурно-исторических основ, предпосылок и факторов развития.

В последние годы в отечественной юридической литературе заметно стремление, в контексте различных типов правопонимания, подчеркнуть человекотворческую основу и цель правовой системы. В качестве центрального или одного из ведущих элементов системы выделяются субъекты права. Так с точки зрения В.Д.Перевалова, субъекты права, прав и обязанностей, творящих право на основе правовых императивов общества, являются центральным звеном правовой системы (см.: Перевалов В.Д. Правовая система общества // Теория государства и права. Учебник. Под ред. В.М.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997. С. 463). А.П.Семитко рассматривает субъекта права – человека как прежде всего участника правоотношений в качестве главного компонента правовой системы, справедливо полагая, что судить о той или иной правовой системе можно именно по тому, кто в данной системе признается субъектом права, каков в ней круг прав и обязанностей субъектов. Менее значимой представляется ему сама деятельность субъектов права (см.: Семитко А.П. Российская правовая система // Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.М.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997. С. 471-493). С.А.Денисов, напротив, ориентируясь на субъектов права как конструктивную часть системы участников системы, участников правовой жизни общества, в то же время считает, что одним из ее основных элементов (наряду с правосознанием и особенностями позитивного права) является правовая деятельность субъектов (см.: Денисов С.А. Административизация правовой системы. Влияние обособленных управленческих групп на правовую систему общества. Екатеринбург, 2005. С. 138).

Заслуживает внимания концепция А.А.Федорченко как сторонника деятельностного подхода к правовой системе. Структура правовой системы складывается, по его мнению, из взаимодействующих в правовой сфере субъектов правоотношений. Сущностным свойством системы, объединяющим все ее элементы в нечто целостное, признается правовая власть носителя субъективного права. Правовая деятельность как специфическая цель субъектов рассматривается и в качестве средства достижения общей цели функционирования правовой системы, т.е. в качестве ее функции.

В целом предложенная концепция – одна из немногих попыток соединить, как это характерно и для коммуникативной концепции, деятельностный и информационный пласты бытия правовой системы. При этом особая роль отводится автором и принципам права (правовой системы), которые направляют функционирование и развитие правовой системы, так что через них как каналы связи поступает информация об ее прошлом, настоящем и будущем (см.: Федорченко А.А. Правовая система общества: понятие, структура и свойства // Государственная власть и местное самоуправление. 2003, № 3. С. 3-6).

Динамический, т.е. деятельностный, точнее, деятельностно-информационный, пласт (пласты) правовой системы особенно четко очерчен в коммуникативной концепции права и правовой системы. Правовая система «предстает как система правовых коммуникаций в их правообразующей целостности (Поляков А.В., Тимошина Е.В. Общая теория права. Учебник. СПб., 2005. С. 258). Нормативный блок правовой системы здесь специально не выделен, так как правообразование происходит, согласно данной концепции, в самих правовых коммуникациях (правоотношениях), которые и обретают тем самым непосредственно нормативный характер. Что касается императивной роли принципов права, то она не вписывается в коммуникативную концепцию.

<QUEST2< FONT>Критически обобщая существующие подходы к исследованию правовой системы, можно сделать вывод, что правовая система – это конкретно-историческая целостная совокупность всех правовых явлений общества, структурируемая нормами (системой норм) позитивного права, получившими официальное закрепление в юридических источниках права (системе юридических источников права), а также иными правовыми императивами, определяющими правовой характер этих норм и практику их применения (основополагающие принципы права) либо существующими наряду (или в конкуренции) с ними (религиозное, традиционное право) нормативный блок правовой системы) и образуемая в ее динамике актами деятельности, в том числе в определенных организационных формах, субъектов права, прав и обязанностей (практико-деятельностный блок), воспринимающих, создающих и воспроизводящих в процессе и в результате своей деятельности, интегрируемой общественным правосознанием, культурные ценности в сфере права (духовно-ценностный блок). Таким образом, структура правовой системы складывается из следующих функционально значимых блоков элементов системы: нормативного, практико-деятельностного и духовно-ценностного в их взаимосвязи и взаимодействии. Во взаимодействии элементов (подсистем) системы проявляются ее культурно-исторические особенности, «стилевое» своеобразие в том или ином обществе.

Правовая система – относительно автономная и в то же время открытая система. Ее структура носит диалоговый характер. Особую роль играют в ней информационные связи и отношения между ее элементами, каждого из них с правовой системой и правовой системы – с другими подсистемами общества и обществом в целом. В современном мире ни одна правовая система не изолирована от правовых систем других обществ, культур и цивилизаций, а открыта для взаимообогащающего диалога с ними, со всем международным сообществом.

2. Критерии классификации правовых систем

Правовая карта мира включает множество национальных правовых систем. Примерами могут служить правовая система России, правовая система Великобритании и <QUEST3< FONT>др. Национальная правовая система – это отличающаяся культурно-историческим своеобразием целостная совокупность всех правовых явлений данного общества, структурированная в их взаимосвязи и взаимодействии определенными нормативно-правовыми регуляторами, а также актами деятельности ее субъектов (в том числе в тех или иных организационных формах), интегрируемой общественным правосознанием, в процессе и в результате которой воспринимаются, создаются и воспроизводятся культурные ценности в сфере права.

Все национальные правовые системы объединяет то, что это именно правовые (а не политические, экономические и др.) системы. В то же время каждая из них отличается от других правовых систем и имеет общие черты с некоторыми из них. Один из способов (форм) группировки правовых систем, обладающих типологически сходными чертами, – их классификация. Системы группируются на основе обобщенной модели, или типа (от греч. typos – отпечаток, форма, образец) данных систем. Поэтому классификацию правовых систем нередко представляют как их типологию.

Классификация национальных правовых систем, т.е. их распределение по определенным группам, – основной объект исследований в области сравнительного правоведения. Методы сравнительного правоведения позволяют изучать в теоретических и практических целях различные национальные правовые системы путем сопоставления их определенных элементов или отношений между ними, тех или иных блоков системы и т.д. Выделение по выявленным общим признакам групп правовых систем дает возможность для сравнения этих групп, определения их межгрупповых особенностей. Группы правовых систем, обладающих типологически общими чертами, традиционно именуют правовыми семьями. Различают также внутритиповые группы правовых систем (например, романскую и германскую внутри романо-германской правовой семьи). Иными словами, обычно выделяются, кроме национальных правовых систем, правовые семьи и группы правовых систем, входящих в ту или иную правовую семью.

В отечественной и зарубежной юридической литературе обосновываются различные критерии классификации правовых систем. Вряд ли возможен один-единственный критерий объединения национальных правовых систем. Чаще предлагается несколько критериев. Один или некоторые из них иногда признаются определяющими, исходными.

<QUEST4< FONT>Распространена историко-стадиальная классификация правовых систем в ее различных вариантах: по формационному критерию, в зависимости от их цивилизационных особенностей, по уровню правовой развитости систем.

Так, М.Н.Марченко рассматривает типологию правовых систем (и государств) как способ познания их исторического развития в соответствии с известными общественно-экономическими формациями (рабовладельческой, феодальной и т.д.). Наряду с формационным он выделяет в качестве дополнительного цивилизационный критерий (см.: Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах. Т. 1. Теория государства. М., 1998. С. 113-124). При формационном подходе, идеологически господствовавшем в советской теории права, правовые семьи выделялись внутри «буржуазного» типа правовых систем (см., напр.: Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Ташкент, 1988).

Концепция права (и государства) в качестве исторически развивающегося явления, со своими ступенями роста, лежит в основе классификации правовых систем (в данном случае – систем позитивного права) и с позиций либертарно-юридической теории. Согласно этой теории единым исходным критерием принадлежности обычно выделяемых национальных систем позитивного права к собственно правовым является принцип формального равенства. Классифицируются же национальные системы права по уровню их правовой развитости. Наиболее развитыми в правовом плане выступают национальные системы стран Запада. Они и являются показателем той или иной степени выражения в других правовых системах общеправовых, т.е. европейско-правовых, начал. Соответственно, наряду с высокоразвитыми, различаются среднеразвитые и слаборазвитые системы действующего права. Правовые семьи традиционно выделяются, но само понятие правовой семьи признается лишь условным названием для обозначения групп правовых (иногда – квазиправовых) феноменов (см., напр.; Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. Учебник для вузов. М., 1999. С. 447-454). Характерно, что понятию «правовая семья» придается лишь вспомогательное значение и в классификации правовых систем по формационному критерию (см.: Общая теория права. Курс лекций / Под. ред. В.К.Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 51).

Историко-стадиальная классификация правовых систем с ориентацией на достигнутый уровень развития тех или иных правовых систем (например, в свое время социалистических – по формационному признаку или западных – по степени выражения в них общеправовых начал) предполагает встраивание этих систем в единый всемирно-исторический процесс. Либертарная концепция позволяет поставить вопрос о восприятии, хотя бы и в формально-юридическом плане, в разных странах, культурах современных международных стандартов прав человека, общедемократических принципов права и т.д. Однако то, как именно реализуются эти принципы субъектами права в их реальной правовой деятельности в условиях определенной культуры, как осуществляется рецепция образцов западного права, остается в основном за ее пределами. Между тем общеизвестно, что иностранные модели права, для того чтобы вписаться в национальную ментальность, подвергаются определенной ассимиляции и трансформации (см. об этом, напр.: Нода И. Сравнительное правоведение в Японии. Прошлое и настоящее // Очерки сравнительного права. Сборник. М., 1981. С. 247). Напомним также, что как таковая правовая система не статична, это динамическая целостность.

<QUEST5< FONT>Кроме историко-стадиальных, предлагаются и другие критерии группировки национальных правовых систем. Так, по географическому признаку могут объединяться правовые системы, существующие на одном континенте (например, европейские континентальные системы, латиноамериканские и др.), по региональному – в одном регионе и др. Возможно сочетание различных критериев. В частности, И.Н.Барциц, предлагая классифицировать правовые системы в зависимости от складывающегося в том или ином обществе типа отношения к праву, использует при этом географические ориентиры. Соответственно различаются определенные типы отношения к праву (восточный, южный, западный и нигилистический – без географической привязки), свидетельствующие, по мнению автора, о формировании правовых цивилизаций и разделе мира между ними.

Наиболее распространена в отечественной юридической литературе классификация правовых систем, предложенная в 60-е годы прошлого века Р.Давидом. Она основана на сочетании двух критериев: юридико-технического (источники права, структура действующего права, правовые концепции, конструкции, методы работы юристов и т.д.) и идеологического (философские, экономические и политические принципы, мировоззрение, общественные идеалы и т.д.). С учетом этих критериев Р.Давид различал следующие правовые семьи: романо-германскую, семью общего права, семью социалистического права и философские или религиозные системы. К последним он относил мусульманское право, индусское право, иудейское право, обычное право Африки и Малагаскара, право стран Дальнего Востока и т.д. Эти правовые системы, однако, как полагал Р.Давид, не образуют единой правовой семьи (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 25, 42-45).

Нередко ссылаются на классификацию правовых систем, которую обосновывали в начале 70-х годов прошлого века немецкие исследователи К.Цвайгерт и Г.Кётц. Они выдвинули критерий стиля правовых систем, определяющими которой являются, по их мнению, следующие факторы: историческое происхождение и развитие правовой системы; господствующая доктрина юридической мысли и ее специфика; отличающиеся своеобразием правовые институты; источники права и методы их толкования; идеологические факторы. На этой основе авторы различали такие «правовые круги»: романский, германский, скандинавский, англо-американский, социалистический, право ислама, индусское право (см.: Цвайгерт К., Кётц Г. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М., 1995. Т. 1. С. 108 и др.).

Как видим, сделанные ими выводы существенно не отличаются от тех, которые содержались в работе Р.Давида. Критерий стиля правовых систем раскрывается в факторах, представляющих собой, в принципе, лишь более развернутую конкретизацию указанных ранее Р.Давидом оснований классификации правовых систем. Правда, здесь в большей мере угадывается акцент на культурно-исторических правовых традициях, характерных для той или иной правовой семьи. Общность правовых традиций и источников права в качестве критерия выделения правовых семей подчеркивается и в трудах других западных компаративистов (см. об этом: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 417).

<QUEST6< FONT>В.Н.Синюков, по тем же критериям, но с выделением еще структуры права (позитивного права), кроме обычно фигурирующих правовых семей в тех или иных их комбинациях, настаивает на необходимости выделения славянской правовой семьи. Эта правовая семья включает, по его мнению, группу российского права (Россия и ее субъекты) и западно-славянского права. Ведущим элементом славянской правовой семьи является в данной классификации российская правовая система (см.: Теория государства и права. Курс лекций / Под ред. Н.И.Матузова, А.В.Малько. Саратов, 1995. С. 145-147, 153-154). Существует мнение, что российская правовая система и правовые системы входящих в Россию республик образуют особую, самостоятельную правовую семью (см.: Российское государство и правовая система. Современное развитие, проблемы, перспективы. Воронеж, 1999. С. 300; автор – А.П.Глебов). Однако традиционно российскую правовую систему, при всей ее самобытности, относят к романо-германской правовой семье, иногда – на правах ее евразийской разновидности (см.: Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.Д.Корельского, В.Д.Перевалова. М., 1997. С. 477-478; автор – А.П.Семитко).

В исследованиях последнего десятилетия, как правило, не выделяется социалистическая правовая семья. Однако ряд стран, чьи правовые системы ранее причислялись к ней (Китай, Вьетнам, Куба, Северная Корея), сохраняют, прежде всего в идеологической сфере, черты, ранее присущие данной правовой семье в целом. Правовые системы этих стран одни авторы называют «переходными», другие относят к правовым системам Дальнего Востока или Латинской Америки (см.: Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2007. С. 322). Выделяются и так называемые смешанные правовые системы, сложившиеся, например, в канадской провинции Квебек, американском штате Луизиана и др.

Таким образом, существуют различные критерии распределения правовых систем по правовым семьям, а также по выделяемым внутри определенной правовой семьи группам. Следует подчеркнуть условность любой из представленных классификаций. Особенно это относится к современным динамически развивающимся правовым системам и их правовым семьям. Интенсивность их взаимовлияния и взаимодействия в условиях правовой глобализации и модернизации трудно переоценить. Так, правообразующая роль судебной практики (судебного прецедента) как классической особенности семьи общего права (англо-американской правовой семьи) фактически признается и в странах романо-германской правовой семьи, в том числе и в России. В свою очередь, например, Великобритания, включившаяся в процесс европейской интеграции, испытывает серьезное влияние романо-германской (континентальной) правовой семьи.

В соответствии с предложенными выше определениями общего понятия правовой системы и на его основе понятия национальной правовой системы собирательным критерием (критериями) объединения национальных правовых систем в правовые семьи (и иные родственные группы) является исторически сложившаяся относительная общность характерного для них нормативно-правового регулирования и практико-деятельностного функционирования (в определенных организационных формах), включая роль правосознания как его интегрирующего правокультурного начала. <QUEST7< FONT>По этому критерию (критериям) правовая семья может быть определена как такая исторически сложившаяся общность национальных правовых систем, которая основана на относительном сходстве характерного для них нормативно-правового регулирования и практико-деятельностного функционирования (в том числе в определенных организационных формах), интегрируемого в основных чертах общим для этих правовых систем правосознанием, через которое (и посредством которого) воспроизводятся создаваемые в них культурные ценности в сфере права.

Если функционирование национальной правовой системы ограничено территорией соответствующего государства (страны), то правовая семья (например, мусульманское право) может вообще не иметь территориально-географической привязки. Не следует также упускать из виду, что национальная правовая система не тождественна национально-государственной системе позитивного права. <OPENTEST7< FONT>Поэтому одна правовая семья, например, мусульманского или индусского права может распространяться на страны с различными национально-государственными системами позитивного права, сосуществующими с мусульманским или индусским правом и т.п.

3. Основные правовые семьи современного мира

К традиционно выделяемым правовым семьям прежде всего относятся: романо-германская правовая семья, семья общего права и семья мусульманского права. Романо-германская правовая семья и семья общего права – это семьи «западного права» со всеми присущими им общими чертами. В то же время каждая из них обладает существенными особенностями. Сравнительное правоведение, ориентированное до последнего времени главным образом на «западное право», уделяло основное внимание сравнению этих правовых семей. При этом сравнению традиционно подвергались прежде всего «материнские» правовые системы (Франции и Германии как стран романо-германской правовой семьи, с одной стороны, Англии как прародительницы семьи общего права – с другой) без учета культурно-исторической специфики правовых систем реципиентов. В учебно-познавательных целях этим в основном можно ограничиться, но исследовательские интересы настоятельно требуют расширения кругозора современного сравнительного правоведения.

Романо-германская правовая семья. Эту правовую семью называют еще семьей континентального права (с тем, чтобы отделить от правовой системы Великобритании, тоже европейской, но относящейся к общему праву), а иногда – семьей цивильного (гражданского) права (о многозначности последнего наименования см.: Теория государства и права. Учебник для вузов. М., 2007. С. 332; автор – В.Батлер). Данная правовая семья охватывает прежде всего правовые системы континентальной Европы, включая скандинавские страны (иногда их обособляют в самостоятельную правовую семью), а также целого ряда стран Африки, Латинской Америки, Ближнего Востока и др. Нередко здесь фигурирует Япония. <OPENTEST8< FONT>К романо-германской правовой семье традиционно относят и Россию. Применительно к неевропейским странам следует учитывать, что, хотя их национальные правовые системы, в силу тех или иных причин (колониального прошлого либо специфических исторических связей) создавались в формально-юридическом плане по европейскому (континентальному) образцу, однако их фактическое функционирование, т.е. деятельностная сторона, в значительной степени отклоняется от европейских моделей, впитывая характерные для этих стран культурные традиции, стереотипы общественного правосознания и т.п. Подчас существенные различия, особенно в исторической ретроспективе, можно обнаружить и между группами романских и группами германских национальных правовых систем, в том числе и собственно континентальных.

Формирование романо-германской правовой семьи относят к XI-XIII вв. Ее становление происходило на основе рецепции римского права – восприятия свода гражданского права (Corpus juris civilis) византийского императора Юстиниана в качестве непосредственно действующего права. Хотя в него и вносились необходимые изменения и дополнения, но в целом право Юстиниана, подобно Библии, воспринималось как абсолютно истинное. Оно трактовалось юристами как произведение «писаного разума», вечное, идеальное и всеобщее. В отличие от Франции (особенно ее южной части), в Германии рецепция римского права происходила медленнее, но к концу XVI-XVII вв. оно стало «общим правом» Германии. В целом влияние римского права здесь было сильнее, чем во Франции.

Возникновение романо-германской правовой семьи тесно связано с появлением в конце XI-XII вв. первых западноевропейских университетов. Они становятся центрами изучения римского права, его толкования, комментирования. Сочинения (глоссы) комментаторов применяются в качестве источника права в судах. Именно университеты (Болонский, Падуанский, Парижский и др.) формируют европейское теоретическое правоведение и практическую юриспруденцию, само профессиональное сословие юристов. «Университеты, – отмечает Г.Дж.Берман, – собрали вместе исследователей права – преподавателей и студентов – со всей Европы, познакомив их не только друг с другом, но и с преподавателями и студентами теологии, медицины, гуманитарных наук, и сделали из них сословие, а говоря сегодняшним языком, – профессию» (Берман Г.Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. 2-е изд. М., 1998. С. 127).

Особой ролью университетов в становлении и развитии романо-германской правовой семьи объясняется присущая ей, в гораздо большей степени по сравнению с системами общего права, доктринальность (теоретичность). В национальных правовых системах этой семьи право традиционно воспринимается как норма должного поведения, как абстрактно всеобщее правило поведения, которым должны руководствоваться и судьи, а не как норма, почерпнутая из судебной практики (судебных прецедентов) или основанная на ней. Характерно и то основополагающее значение, которое придается в данной правовой семье общим принципам права, в том числе и при разрешении конкретных юридических дел.

К XVII-XVIII вв. в университетах Европы укореняется доктрина естественного права, которая активно используется для обоснования усиления законодательной деятельности абсолютных монархов, а в своих просветительских вариантах – конституционного нормотворчества в период Великой французской революции и последующих европейских кодификаций. В конце XVIII-XIX вв. радикальные преобразования правовых систем, входящих в романо-германскую правовую семью, были ознаменованы утверждавшимися в ней демократическими идеями и принципами верховенства закона, неотчуждаемости прав человека и гражданина, правового равенства всех людей, независимо от их сословной принадлежности, вероисповедания, и др. Во второй половине XX в. эти идеи и принципы получили правовое признание международного сообщества.

<QUEST8< FONT>Таким образом, особенности формирования романо-германской правовой семьи определялись прежде всего следующими факторами: общностью культурно-исторических традиций континентальных правовых систем; 2) рецепцией римского права; 3) особой ролью университетов в изучении, толковании и распространении римского права и формировании европейского теоретического правоведения; 4) высокой степенью доктринальности в восприятии права как нормативной основы юридической (судебной) практики.

В системе юридических источников права во всех национальных правовых системах романо-германской правовой семьи главенствующую роль играет закон. В рассматриваемой правовой семье закон – основной юридический источник права. Законы это – нормативно-правовые акты, принимаемые высшими представительными органами или путем референдума. Самостоятельное значение имеют также подзаконные нормативно-правовые акты, принимаемые различными органами исполнительной власти (декреты, постановления, регламенты и др.). В некоторых странах (например, во Франции) существует и так называемое делегированное законодательство, состоящее из особого рода нормативных актов (ордонансы и др.). В качестве статутного права как системы норм, содержащихся не только в законах, но и в других нормативно-правовых актах, романо-германское позитивное право существенно отличается от англо-саксонского прецедентного права. В ряде стран романо-германской правовой семьи (Германия, Италия, Австрия и др.) предусмотрен судебный контроль за конституционностью издаваемых законов, хотя этот институт и не получил здесь столь широкого распространения, как, например, в США.

Отмечая ведущую роль закона в системе юридических источников романо-германского права, тем не менее не следует ее абсолютизировать. Во-первых, юристы рассматриваемой правовой семьи, за редкими исключениями, впрочем, оставшимися в прошлом, не сводили и не сводят право к закону уже потому, что признают другие формально-юридические источники права (правовой обычай, доктрина). Во-вторых, применительно к современному состоянию романо-германской правовой семьи необходимо учитывать ее активное взаимодействие с семьей общего права – преимущественно прецедентного. В-третьих, в данной правовой семье укоренилась такая традиция толкования законодательных текстов («писаного права»), которая побуждала различать «букву» и «дух» закона. В-четвертых, концепция закона и в целом юридических источников права всегда испытывала здесь серьезное влияние доктрины естественного права. Этим объясняется особое значение, придаваемое, например, во Франции «надпозитивным» общим принципам права, концептуально разрабатывавшимся в основном юснатурализмом.

Кроме закона (нормативно-правовых актов), к юридическим источникам права европейские (континентальные) юристы относят обычай, юридическую доктрину, иногда – судебную практику (судебный прецедент). Следует отметить, что до XV в. основным источником права являлось во Франции и до XVIII в. Германии обычное право. Роль доктрины в качестве важнейшего источника права была поколеблена лишь в XIX в. в связи с укреплением позиций юридического позитивизма, так как доктрина как таковая ассоциировалась с уходящей в прошлое, как тогда казалось, теорией естественного права. Однако после второй мировой войны конституционное закрепление естественно-правовых принципов верховенства прав человека, правового равенства и т.п. вновь выдвинуло доктрину на авансцену источников позитивного права, а также юридической практики (например, в деятельности Европейского суда по правам человека).

<OPENTEST9< FONT>Отличительной особенностью романо-германской правовой семьи является кодифицированный характер позитивного права. Исторически именно кодификация права, начиная с раннего средневековья, противостояла правовому партикуляризму, множественности обычаев, мешавшим практике (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 50). Кодификация охватывает в этих странах практически все отрасли законодательства.

Огромное значение для кодификаций XIX-XX вв. имели наполеоновские кодексы: Гражданский кодекс 1804 г., Гражданский процессуальный кодекс 1806 г., Кодекс коммерческого права и Торговый кодекс 1807 г., Уголовно-процессуальный кодекс 1808 г., Уголовный кодекс 1810 г. Существенное влияние на кодификации многих стран оказал Германский гражданский кодекс 1900 г. Особенностью кодификационной деятельности в странах романо-германской правовой семьи является существование наряду с гражданскими кодексами торговых кодексов, а также кодифицированных актов коммерческого права.

В отличие от других правовых семей в структуре романо-германского права четко разделяются частное и публичное право. В настоящее время частное и публичное право различаются во многих правовых системах, не относящихся к романо-германской правовой семье. Однако исторически (вплоть до Нового времени) такое структурирование системы позитивного права характерно было только для рассматриваемой правовой семьи. В этом сказалось влияние римского права и римской юриспруденции на ее формирование и развитие. Критерии классификации норм и отраслей права на публичные и частные были и остаются дискуссионными в европейской юридической литературе. Но при этом традиционно продолжают ссылаться на римского юриста Ульпиана, разграничившего «полезное в общественном отношении» (публичное право) и «полезное в частном отношении» (частное право). В самой же структуре романо-германского права в разных странах восприняты либо французский, либо немецкий варианты классификации норм, институтов и отраслей права на публично-правовые и частно-правовые (см. подробнее: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 446-449).

Таким образом, своеобразие систем позитивного права, принадлежащих к романо-германской правовой семье, проявляется прежде всего в главенствующей роли закона (нормативно-правовых актов) в системе юридических источников права, в кодифицированном характере позитивного права и четком выделении в его структуре частного и публичного права.

Эти и другие особенности романо-германского позитивного права, выделяемые обычно главным образом в учебно-познавательных целях, не позволяют, конечно, представить себе реальное функционирование современных правовых систем данной семьи. Следует учитывать и отмеченные выше культурно-исторические особенности ее формирования и развития, главное – не оставлять без внимания практическую деятельность субъектов права, прав и обязанностей, черпающих правовую информацию не только из учебников и кодексов. Нельзя не заметить, что сложившиеся стереотипы самой этой деятельности не остаются неизменными, а постоянно преобразуются и обновляются под влиянием взаимодействующих с романо-германской правовой семьей других правовых семей.

<QUEST9< FONT>Сказанное применимо и к правовой системе России, которую, как уже отмечалось, чаще всего относят к романо-германской правовой семье, подчеркивая при этом общность юридических источников права и, в первую очередь, принципа верховенства закона в системе юридических источников права. Этот принцип, правда, был поколеблен фактически после реформ Александра II второй половины XIX в., что не укрылось от внимания отечественных ученых-юристов (Н.М.Коркунов, Л.И.Петражицкий и др.), но в формально-юридическом плане он и сегодня остается незыблемым. Традиционно важную роль, во всяком случае с 30-х годов XIX в. (деятельность М.М.Сперанского), здесь играет кодифицированное законодательство. В структуре позитивного права выделяются частное и публичное право. В XX в. началось конституционное развитие России, особенности и издержки которого хорошо известны.

Правовые традиции России коренятся тоже в римском (позднеримском) праве. Но воспринято оно было, в отличие от других стран романо-германской правовой семьи, через Византию и под влиянием православия. Этими и многими другими культурно-историческими факторами – особенностями общественного правосознания и отношения к праву и закону, далеко не изжитым еще патерналистским миро- и правовосприятием и т.п. – объясняется относительная обособленность правовой системы России в романо-германской правовой семье. Однако, как отмечал Г.В.Мальцев, свой путь к праву Россия искала вместе с другими странами, в первую очередь европейскими, в едином с ними правовом пространстве (см.: Теория государства и права / Отв. ред. Г.Н.Манов. М., 1995. С. 59; автор – Г.В.Мальцев). Это особенно актуально для современной России. Отстаивая собственную культурную и правокультурную идентичность, Россия вместе с тем укрепляет свое положение в европейском и мировом сообществе, в конечном счете – в единой человеческой семье.

Правовая семья общего права. Эта правовая семья объединяет национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии. В нее входят также правовые системы целого ряда других стран. В Африке это Нигерия, Гана, Кения, Уганда и др. <OPENTEST10< FONT>Однако «прародительницей» всех национальных систем общего права является Англия. Все они ведут свое происхождение от английского права, относящегося к периоду после нормандского завоевания Англии (1066 г.). В это время начало формироваться общее (общеанглийское право), тогда как в предшествующий период действовало англосаксонское (местное) право. Так что исторически не вполне корректно наименование семьи общего права англосаксонской правовой семьей, но традиционно оно продолжает употребляться. Современные национальные правовые системы общего права развиваются под влиянием не только английского права, но и права США, отличающегося значительным своеобразием. Поэтому данную правовую семью называют еще и англо-американской.

Исторические особенности семьи общего права определяются ее формированием (с XI по XV вв.) и последующим утверждением (с XVI в.) в Англии, откуда она стала распространяться за пределы страны. Начало современного периода развития рассматриваемой правовой семьи датируют 1832 г. – годом проведения в Англии правовой и судебной реформ, существенно трансформировавших правовую систему страны. Однако они, как отмечал Р.Давид, «не лишили английское право его традиционных черт» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 275).

К обычно признаваемым историческим отличиям семьи общего права от романо-германской правовой семьи относятся незначительное влияние римского права и университетской науки. Английское право – это не право принципов, изучавшихся в университете, а, наоборот, право процессуалистов и практиков (см.: Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 296). Хотя даже крупные английские юристы, как правило, не являются университетскими профессорами, но их авторитет в обществе чрезвычайно высок. Здесь независимость судебной власти определяется не только и не столько ее доктринальным и конституционным декларированием, сколько и главным образом соответствующими исторически сложившимися стереотипами общественного правосознания. Именно судьи, эти «оракулы права» (У.Блэкстон), предстают арбитрами в конфликтах социальных интересов и гарантами субъективных прав.

<QUEST10< FONT>Общее право – это право, создававшееся судами, первоначально, с XIII в., – английскими королевскими судами³. Оно формировалось в ходе разрешения судьями конкретных юридических дел как прецедентное право. Если в странах романо-германской правовой семьи главенствующее значение имеет закон (нормативно-правовые акты), то в странах общего права эту роль всегда играл судебный прецедент. Суть принципа судебного прецедента в том, что «каждый суд обязан следовать решению более высокого по положению суда, а апелляционные суды (кроме Палаты лордов) связаны своими прежними решениями» (Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985. С. 28). При этом обязательной признается только та часть решения, которая содержит норму, является «основой решения» (она получила название ratio decidendi), в отличие от остальной его части, где обосновывается убедительность решения (ее именуют obiter dictum).

Прецедентный характер носит и так называемое «право справедливости», которое сложилось в Англии к XV-XVI вв. Оно формировалось из решений лорда-канцлера по конкретным делам на основе доктрины «королевской справедливости». Суд лорда-канцлера не был связан нормами общего права, так что к началу XVII в. «право справедливости» стало приходить в противоречие с общим правом. Ситуация изменилась после судебной реформы 1873-1875 гг. Все английские суды получили возможность применять нормы как общего права, так и «права справедливости». Дуализм английского права был преодолен. Однако полного слияния общего права и «права справедливости» не произошло (см. подробнее, напр.: Марченко М.Н. Источники права. Учебное пособие. М., 2005. С. 549-554).

Таким образом, в структуре английского прецедентного права выделяются общее право и «право справедливости». Частное и публичное право не разграничиваются, как это имеет место в романо-германской правовой семье. Английское материальное право по степени своей разработанности и значению в правовой жизни общества всегда уступало процессуальному праву. Можно сказать, что английского юриста традиционно интересует не столько существо принципов, норм права, сколько гарантии их практической реализации через соответствующие судебные процедуры. И хотя во второй половине XX в. материальное право в Англии (и еще раньше в США) существенно упрочило свои позиции, однако в профессиональном правосознании здесь, в отличие от стран континентальной Европы, доминирует судебная процедура.

В системе юридических источников общего права (общего права в широком смысле, т.е. включая и «право справедливости»), кроме судебного прецедента как его основного источника, определенную роль играют статуты – законы и подзаконные акты. К статутам обращались главным образом тогда, когда в действующее право, созданное судами, требовалось внести какие-либо изменения и дополнения. В современной Англии статуты фактически действуют так же, как аналогичные источники права на европейском континенте. Однако, в представлении английских юристов, закон по-прежнему не является «нормальной формой выражения права» см.:(Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 248, 260). Следует иметь в виду и то, что функционирование законодательных актов существенно корректируется судебной практикой их применения, судебным толкованием. И все же статутное право, ориентируясь на европейские континентальные образцы, постепенно освобождается от традиционно применявшихся в нем принципов прецедентного права. В XX в. оно окончательно утвердилось во всех правовых системах общего права (см. подробнее: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 94-114).

<QUEST11< FONT>Особое место занимает в семье общего права правовая система США. Хотя американское право продолжает оставаться прежде всего прецедентным, но сегодня, как и прежде, над всеми источниками права здесь возвышается Конституция США (1787 г.). Со второй половины XX в. в США стремительно развивается законодательство – статуты, принятые законодательным органом. При этом существует (в отличие от Англии) институт судебного контроля за конституционностью всех без исключения законов. Отличается своеобразием и делегированное законодательство в США. Здесь и в некоторых других странах общего права ему нередко придается значение самостоятельного юридического источника права. Следует учитывать также федеративный характер американского законодательства.

Для стран общего права характерна преобладающая некодифицированность юридических норм. В Англии до сих пор не принят ни один кодекс, хотя там и есть отдельные кодификационные акты. Не раз предлагались проекты кодексов, но признание они получали в других странах общего права, а не в Англии (см. подробнее: Богдановская И.Ю. Закон в английском праве. М., 1987. С. 86-103). В Англии кодификация заменяется консолидацией законодательных актов, позволяющей в одном общем акте объединить, без изменения содержания, несколько сходных по предмету регулирования законодательных актов.

В США кодификация действующего законодательства началась в отдельных штатах еще в XIX в. Первоначально там с интересом воспринимались континентальные (прежде всего французские) образцы кодексов. Но взяли верх традиции общего права. Даже гражданский кодекс штата Луизиана (1870 г.), построенный на основе кодекса Наполеона, ориентирован на судебное применение с обращением судей в необходимых случаях к английскому общему праву. Все остальные кодексы, хотя терминологически они именно так обозначаются, по сути представляют собой консолидацию ранее действовавших законодательных актов и судебных прецедентов, т.е. не содержат новых норм.

<QUEST12< FONT>Таким образом, в целом семья общего права может быть обозначена как семья прецедентного (судебно-прецедентного) права. Ее истоки коренятся в английском праве. Основные особенности этой правовой семьи, по сравнению с романо-германской правовой семьей, состоят в следующем: 1) исторически английское общее право, воспринятое затем целым рядом правовых систем, испытало незначительное влияние римского права и университетской доктрины; 2) роль судебного прецедента в системе источников права столь велика, что общее право в целом (включая и «право справедливости») носит ярко выраженный прецедентный характер; 3) здесь не разграничиваются частное и публичное право; 4) первостепенное значение придается не материальному, а процессуальному праву, судебной процедуре; 5) статутное право, несмотря на его заметно возросшую роль в XX в. (особенно в США), продолжает существенно корректироваться судебной практикой, толкованием судами законодательных актов; 6) отличительная черта общего права – преобладающая некодифицированность законодательства, использование консолидации, а не кодификации как способа систематизации законодательства.

Эти особенности правовой семьи общего права выделены на основе рассмотрения двух основных правовых систем данной семьи, прежде всего и главным образом Англии. Между тем остальные правовые системы общего права отличаются в рамках этой семьи значительным своеобразием. В каждой из них по-своему происходила рецепция английского общего права. Становление же национальных правовых систем отражало стремление не только создать «собственное» прецедентное право, но и сохранить при этом культурно-исторические традиции и обычаи, в реальной действительности всегда конкурирующие с заимствованным общим правом.

Семья мусульманского права. Это религиозная правовая семья. К религиозным правовым семьям относят также иудейское, индусское право. Общим для них является то, что в системах религиозного права общеобязательное значение имеют священные книги различных религий. Место права в системе социального регулирования обусловлено исключительно религиозными (морально-религиозными) императивами. Кроме того, религиозное право нельзя смешивать с соответствующими национально-государственными системами позитивного права.

<OPENTEST11< FONT>Так, не тождественны понятия «мусульманское право» и право (позитивное право) отдельно взятой мусульманской страны. Исторически сложившийся здесь правовой дуализм заключается в одновременном существовании норм мусульманского и норм национально-государственного права. Со второй половины XX в. наблюдается усиление роли мусульманского права и его влияния, прямого или косвенного, на всю реальную правовую жизнь мусульманских стран. Оно обнаруживается не только в нормативно-государственном слое соответствующих правовых систем, но и главным образом в общественном правосознании, коренящемся в религиозном сознании субъектов правовой деятельности.

Мусульманское право рассчитано на людей, исповедующих ислам. Его называют еще исламским правом. Оно обращено к каждому мусульманину, независимо от его гражданства, национальности и местопребывания, т.е. носит персональный характер. Поэтому лишь условно применительно к мусульманскому праву можно употреблять термин «правовая семья».

Принципы и нормы мусульманского права восприняты прежде всего в правовых системах таких государств, как Саудовская Аравия, Иран Йеменская Арабская Республика, Ливия, Судан, Объединенные Арабские Эмираты и др. Мусульманское право наращивает свое реальное влияние, хотя и не на нормативно-государственном уровне, в Турции, Тунисе, Марокко⁴.

Мусульманское право сложилось в VII-X вв. на Аравийском полуострове как часть религиозной системы ислама. Предписания ислама о том, что должны и что не должны делать верующие, называют шариатом. Они и образуют собственно то, что именуют мусульманским правом. Открыл это право, согласно исламу, Аллах, а обратил его к верующим – посланник Аллаха пророк Мухаммед. <QUEST13< FONT>Священная книга мусульман – Коран, являющийся одновременно и основным источником права. Священные предания (хадисы) о словах, делах и поступках Мухаммеда образуют второй важнейший источник мусульманского права – Сунну. Сунна сложилась уже после смерти Мухаммеда как своего рода итоговое толкование Корана наиболее авторитетными в то время мусульманскими юристами и теологами. Собственно, мусульманский юрист, в том числе и современный, не может не быть теологом.

Божественное происхождение норм Корана и Сунны позволяет мусульманским юристам утверждать, что они вечны, неизменны и незыблемы. «Идея приспособления права к эволюции фактов, – замечал Р.Давид, – совершенно чужда этой системе» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 393). Прежде всего, не подвержены изменениям нормы, регулирующие отправления культа и личный статус мусульманина. Однако в целом, при всем своем консерватизме, мусульманское право не могло не трансформироваться в соответствии с потребностями практики. Важнейшую роль в этом издавна играла доктрина – исламская юриспруденция (фикх). Труды авторитетных исламских юристов содержат толкование Корана и Сунны, и именно к ним обращаются мусульманские судьи (кади), применяя нормы шариата. Поэтому мусульманское право на полном основании считают «правом юристов».

<OPENTEST12< FONT>В процессе деятельности мусульманских правоведов сложились такие доктринальные источники права, как иджма и кияс. Иджма – это согласованное мнение правоведов и богословов по религиозным и правовым вопросам. Только то, что одобрено иджмой, признается правом. Кияс – метод решения вопросов, на которые нет прямого ответа в Коране и Сунне (см.: Насер Аль-Али. Международный Билль о правах человека и праве человека в исламе // Вестник Российского университета дружбы народов. 1998, № 2. С. 108). Обычно кияс рассматривают как метод аналогии (суждения по аналогии). Однако смысл кияса шире. Его суть заключается в применении предписаний Сунны или иджмы к новым случаям, не предусмотренным этими источниками права (см.: Марченко М.Н. Источники права. М., 2005. С. 749-750).

Таким образом, традиционно выделяемые источники мусульманского права – это, по существу, источники фикха, т.е. исламской юрипруденции. Современные знатоки современной исламской религии и исламского права проводят большую работу по модернизации классического мусульманского права. Например, Совет Исламской академии правоведения (фикха) в Саудовской Аравии разрабатывает различные постановления и резолюции, дающие фетвы (разъяснения) по вопросам богослужения, гражданских, семейно-нравственных взаимоотношений, экономической и финансовой практики и медицины (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века. Очерки Под. ред. С.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 543). Иногда фетву как официальное суждение муфтия в ответ на запрос кади или иного лица выделяют в качестве самостоятельного источника права. Однако все же считается общепризнанным, что фикх имеет четыре «корня» (источника) – Коран, Сунну, иджму и кияс.

Может показаться, что авторитет права в мусульманских странах не столь высок, как в западных правовых семьях. Действительно, право здесь всецело подчинено религиозным нормам и принципам. Но именно поэтому оно и чтится столь высоко. Само государство воспринимается здесь как слуга права, который, естественно, не может «творить» его. <OPENTEST13< FONT>Доктрина признает применение не противоречащих исламу административных регламентов (актов), но не в качестве юридических источников права, а лишь в целях охраны порядка. Не являются источниками права также обычаи, соглашения, хотя они и широко используются в правоприменительной практике, вынужденной приспосабливать право к изменяющимся условиям общественной жизни.

Применительно к религиозным правовым семьям, включая и мусульманское право, религиозные (религиозно-нравственные) положения и нормы непосредственно входят в «корпус права». Другое дело, что европейскими юристами они воспринимаются как писал Р.Давид, «лишь частично как корпус права» (Давид Р. Основные правовые системы современности (сравнительное право). М., 1967. С. 403). Заметим, однако, что даже в тех исламских странах, где мусульманское право официально государством не признается, субъекты правовой деятельности все равно «впитывают» стереотипы поведения и принципы ислама. Ведь ислам с его многовековыми традициями, как заметил один высокопоставленный чиновник из Саудовской Аравии, – «это не только религия, это еще и стиль жизни» (цит. по книге: Хантингтон Самюэль. Столкновение цивилизаций. М., 2006. С. 162). Не потому ли, при всей своей архаичности, несистематизированности, мусульманское право и XXI в. подтверждает свою жизнеспособность.

Конечно, в условиях современной модернизации и глобализации «стиль жизни», в том числе и правовой жизни в мусульманских странах, существенно изменился. Однако даже правовое регулирование пользования Интернетом, например, в Саудовской Аравии предусматривает ограничения, среди которых на первый план выносится информация, нарушающая фундаментальные принципы ислама (см.: Бехруз Х. Исламское право в XXI веке // Юриспруденция XXI века: горизонты развития. Очерки / Под ред. Р.А.Ромашова, Н.С.Нижник. СПб., 2006. С. 542). Ислам и сегодня играет интеграционную роль в правовой семье мусульманского права, по-своему включающегося в динамическое мировое развитие.

 

* * *

Современное сравнительное правоведение остается преимущественно на формально-догматических позициях. Сравниваемые правовые системы рассматриваются, как правило, в их статике – в виде официально признанных (часто отождествляемых с законодательством) правовых норм. Иной подход наметился в тех работах по общей теории права, авторы которых ориентированы на преодоление традиционных представлений о статичности правовых семей, в том числе и систем позитивного права, и обоснование их динамической направленности, отличающейся культурно-историческим своеобразием (см.: Поляков А.В. Общая теория права: проблемы интерпретации в контексте коммуникативного подхода. СПб., 2004. С. 611-616; Сапельников А.Б., Честнов И.Л. Теория государства и права. СПб., 2006. С. 223-225). Собственно, восприятие и разработка отечественной юриспруденцией самого понятия правовой системы и было нацелено на широкое понимание права, правовых явлений в контексте общесоциальных динамических процессов современного мира.