68.Правовой обычай.

Правовой обычай – один из наиболее древних текстуальных источников права. Под обычаем понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений. Обычай может быть как всеобщим, так и локальным, действующим только в определенных местностях. Не всякий обычай является правовым. Для непосредственного социального действия в качестве правового текста он должен иметь объективно правовое содержание (устанавливать легитимные права и обязанности), а для того, чтобы получить значение государственно-признанного источника права – быть санкционированным государством (в романо-германской правовой семье).

Признание обычая в качестве источника права осуществляется путем ссылки на обычай как на общеобязательное правило в к-л нормативно-правовом акте государства, или при аналогичном его признании судебной, административной или арбитражной практикой.

В настоящее время правовой обычай постепенно вытесняется (особенно в романо-германской правовой семье) другими текстуальными источниками права, прежде всего, законом. Но поскольку государственно-правовое регулирование не может охватить все общественные отношения, подлежащие такому регулированию, обычай сохраняет свое значение в отдельных отраслях частного и, в меньшей степени, публичного права.

Так, ст.5 ГК РФ признает в качестве источника предпринимательского права обычай делового оборота, под которым понимается сложившееся и широко применяемое в к-л области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в к-л документе. При этом обычаи делового оборота не применяются, если они противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Ст. 134 КТМ устанавливает, что срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения сроками, обычно принятыми в порту погрузки.

Обычай является источником не только государственного, но и социального права. Последнее и существует преимущественно в форме традиций, обычаев, обыкновений. Наиболее значимые из них или признаются правовыми по своей природе (при наличии определенных признаков – в англосаксонском праве), или санкционируются государством и становятся нормами государственного права (в романо-германских правовых системах).

При этом в англосаксонской правовой системе фактически признается существование негосударственного, социального права, т.к. обычай признается правовым не с момента вынесения судебного решения, ссылающегося на него, а с того момента, когда обычай получил необходимые правовые свойства (длительность существования, добровольность исполнения, соответствие разуму и действующим законам).

Правовые обычаи могут представлять как государственное, так и социальное право, но в любом случае их отличительной чертой является неписанный характер. По римским представлениям, в этом заключается их особенная сила. Это право пользуется тем большим авторитетом, что доказано отсутствие необходимости придать ему письменную форму. Считается, что неписанные обычаи наиболее пластичны и отвечают постоянно изменяющимся потребностям гражданского оборота.

Правовой обычай можно определить как правовой текст, сложившийся на основе постоянного и единообразного повторения каких-либо фактических отношений и интерпретируемый как основание общезначимой и общеобязательной нормы поведения, имеющей предоставительно-обязывающий характер.